Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2018년 7월 15일                   제542호

민    사

2018. 7. 15.  판례공보

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2018. 6. 1.자 2018마5162 결정 〔소송비용담보제공〕	1249

[1] 적법한 담보제공신청 없이 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우, 담보제공신청권을 상실하는지 여부(적극) 및 피고가 적법한 담보제공신청을 한 후 응소를 거부하지 않고 본안에 관하여 변론 등을 한 경우, 이미 이루어진 담보제공신청의 효력이 상실되거나 그 신청이 부적법하게 되는지 여부(소극)

[2] 담보제공을 명하는 법원이 담보제공의 방법을 민사소송법 제122조의 범위 내에서 재량에 따라 선택할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 민사소송법 제118조는 “담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 제119조는 “담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 적법한 담보제공신청 없이 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우 담보제공신청권을 상실한다. 반면 피고가 적법한 담보제공신청을 한 경우에는 그 후 응소를 거부하지 않고 본안에 관하여 변론 등을 하였더라도 이미 이루어진 담보제공신청의 효력이 상실되거나 그 신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.

[2] 민사소송법 제122조는 “담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.”라고 규정하고 있다. 따라서 당사자들 사이에 특별한 약정이 없는 한 담보제공을 명하는 법원은 담보제공의 방법을 위 규정의 범위 내에서 재량에 따라 선택할 수 있다.

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2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결 〔손해배상(기)〕	1250

[1] 기망에 의한 손해배상책임이 성립하기 위한 요건

[2] 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우, 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 등을 고객에게 설명하여야 할 주의의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지 판단하는 기준

[3] 위법행위 시점과 손해의 발생 시점에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하는 시기(=손해의 발생 시점) / 여기서 ‘손해’와 ‘손해의 발생 시점’의 의미 및 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법

[4] 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우, 신탁회사의 고객보호의무 위반으로 고객이 입은 손해액(=신탁금액에서 신탁계약에 따라 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액) 및 그 손해액 산정의 기준이 되는 시기(=위 금액의 발생이 확정된 시점)

[1] 기망에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 하지 않았을 것이라고 인정되는 법률행위를 하여야 한다.

[2] 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하는 금전신탁으로서 신탁회사는 위탁자가 지정한 운용방법대로 자산을 운용하여야 한다. 그 운용과정에서 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다면 자기책임의 원칙상 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속된다. 그러나 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우에는, 신탁회사는 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 및 주요 내용과 그에 따르는 위험을 적절하고 합리적으로 조사하고, 그 결과를 고객이 이해할 수 있도록 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다. 이 경우 신탁회사가 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 신탁재산 운용방법의 구체적 내용 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위 시에 성립하지만 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해가 발생한 때에 성립한다. 손해란 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말한다. 또한 손해의 발생 시점이란 이러한 손해가 현실적으로 발생한 시점을 의미하는데, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

[4] 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우 고객보호의무 위반으로 인하여 고객이 입은 손해액은 신탁금액에서 ‘신탁계약에 따라 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액’을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라고 한다)이 된다. 따라서 신탁회사가 위와 같은 주의의무를 위반함에 따른 고객의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생하고, 그 손해액 역시 위 시점을 기준으로 산정하여야 한다.

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2018. 6. 15. 선고 2016다229478 판결 〔공사대금〕	1255

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 / 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 합의하는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 직접 지급합의 후 수급인과 하수급인의 별개 계약에 따라 추가적인 공사대금이 발생한 경우, 그 부분에 대해서도 직접 지급합의의 효력이 미치는지는 신중하게 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 청구의 선택적 병합에서 선택적 청구 중 하나만을 기각하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것이 위법한지 여부(적극)

[3] 수급인이 하도급대금을 2회 이상 지체함으로써 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우, 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 직접 지급에 관한 합의가 있어야 하는지 여부(소극) 및 이때 하수급인의 직접 청구권이 인정되는 범위(=발주자가 수급인에게 도급을 준 부분 중에서 하수급인이 시공한 부분)

[4] 발주자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제3호 또는 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호에 따라 하수급인으로부터 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 수급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 경우, 발주자의 하수급인에 대한 직접지급의무가 발생하는지 여부(소극)

[5] 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고심법원이 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때 파기하여야 하는 범위(=원심판결 전부)

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 합의하는 경우에도 같은 법리가 적용된다. 이때 발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직접 지급합의 후에 수급인과 하수급인의 별개 계약에 따라 추가적인 공사대금이 발생한 경우 그 부분에 대해서도 직접 지급합의의 효력이 미치는지는 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 청구의 선택적 병합은, 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 기초해서 같은 내용의 이행을 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 같은 형성적 효과를 구하는 경우에, 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에서 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나만을 기각하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않는 것은 위법하다.

[3] 수급인은 도급받은 건설공사에 대한 준공금 또는 기성금을 받으면 그 준공금 또는 기성금을 받은 날부터 15일 이내에 하수급인에게 하도급대금을 지급해야 한다(건설산업기본법 제34조 제1항). 수급인이 위와 같은 하도급대금 지급을 2회 이상 지체하여 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우 발주자는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급해야 한다(건설산업기본법 제35조 제2항 제3호, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제3호도 거의 같은 내용으로 정하고 있다).

이와 같이 수급인이 하도급대금을 2회 이상 지체함으로써 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우에는 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 직접 지급에 관한 합의가 있을 것을 필요로 하지 않는다. 이에 따른 하수급인의 직접 청구권은 수급인이 하수급인에게 하도급을 준 범위와 구체적 내용을 발주자가 알았는지 여부와 관계없이 인정되는 것이므로, 발주자가 수급인에게 도급을 준 부분 중에서 하수급인이 시공한 부분에 해당하면 된다.

[4] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조 제4항은 “제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.”라고 정하고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘하도급법 시행령’이라 한다) 제9조 제3항은 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접지급의무를 부담한다.”라고 정하고 있다. 건설산업기본법 제35조 제7항, 건설산업기본법 시행규칙 제29조 제3항에 따르면, 발주자가 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호에 따라 하수급인에게 공사대금을 직접 지급하는 경우에도 하도급법 시행령 제9조 제3항이 준용되므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자로서는 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 직접지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 따라서 발주자가 하도급법 제14조 제1항 제3호 또는 건설산업기본법 제35조 제2항 제3호에 따라 하수급인으로부터 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 수급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 경우 발주자의 하수급인에 대한 직접지급의무는 발생하지 않는다.

[5] 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우에 상고심법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

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2018. 6. 15. 선고 2016다246145 판결 〔소유권이전등기절차이행청구권〕	1262

[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전에 소유자미복구부동산을 사실상 소유하는 자가 위 법에 따른 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이에 위반하여 경료된 등기에 권리추정력을 부여할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우, 등기의 추정력이 번복되는지 여부(적극)

[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)이 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전에는 대장상의 소유명의인으로부터 미등기부동산을 사실상 양수한 자나 상속받은 자만이 소정의 절차에 따라 발급받은 확인서에 의하여 대장상의 소유명의인의 변경등록을 하고, 위 변경등록된 토지대장을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이고, 소유자미복구부동산을 사실상 소유하는 자는 같은 법에 따른 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 할 수는 없는 것이므로 이에 위반하여 경료된 등기에는 권리추정력을 부여할 수 없다.

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 그 등기의 추정력은 번복된다.

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2018. 6. 15. 선고 2017다248803, 248810 판결 〔부당이득금반환⋅부당이        득금〕	1264

[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제10호에서 정한 정보공개서에 가맹점사업자에 불리한 내용이 기재되어 있고 그것이 공정거래위원회에 등록되어 공개되었다거나 가맹계약 체결 전 가맹점사업자에게 제공되었다고 하여 그 자체가 가맹계약의 일부가 된다거나 별도의 합의 없이 가맹계약 내용에 당연히 편입된다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 가맹계약에 관하여 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 가맹점사업자에게 불리한 내용의 묵시적 합의가 성립되었는지 판단하는 기준

[3] 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적․직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것임이 분명한 경우, 판단누락의 위법이 있는지 여부(소극)

[4] 상행위로 인한 채권뿐만 아니라 이에 준하는 채권도 상법 제64조가 적용 또는 유추적용되는지 여부(적극)

[5] 가맹점사업자인 甲 등이 가맹본부인 乙 유한회사를 상대로 乙 회사가 가맹계약상 근거를 찾을 수 없는 ‘SCM Adm’(Administration Fee)이라는 항목으로 甲 등에게 매장 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 청구하여 지급받은 것은 부당이득에 해당한다며 그 금액 상당의 반환을 구한 사안에서, 위 부당이득반환채권은 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 한 사례

[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제10호, 제6조의2, 제6조의3, 제6조의4, 제7조, 제9조 제1항, 제11조 제1항, 구 가맹사업법(2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제2항, 가맹사업법 시행령 제5조의2 제1항의 규정 내용, 그에 따라 가맹본부가 정보공개서와 가맹계약서에 각 기재할 내용에 더하여, 가맹사업법의 입법 목적과 가맹본부로 하여금 가맹계약 체결 전에 가맹희망자에게 계약 체결에 필요한 가맹본부와 가맹사업 등에 관한 충분한 정보를 제공하도록 함으로써 가맹사업의 구조적 특성에 기인하는 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 정보의 비대칭성으로 인해 발생할 수 있는 부작용을 예방하고 상대적으로 불리한 지위에 있는 가맹점사업자의 권익을 보호하려는 정보공개서 제도의 취지 등을 종합하여 보면, 정보공개서에 가맹점사업자에 불리한 내용이 기재되어 있고 그것이 공정거래위원회에 등록되어 공개되었다거나 가맹계약 체결 전 가맹점사업자에게 제공되었다고 하여 그 자체가 가맹계약의 일부가 된다거나 별도의 합의 없이 가맹계약 내용에 당연히 편입된다고 볼 수 없다.

[2] 가맹계약에 관하여 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 가맹점사업자에게 불리한 내용의 묵시적 합의가 성립된 사실을 인정하려면 가맹본부와 가맹점사업자의 사회⋅경제적 지위, 가맹계약 체결 경위와 전체적인 내용, 가맹점사업자에게 그와 같은 묵시적 합의 체결의 의사를 표시할 수 있을 정도로 충분한 정보가 제공되었는지 여부, 가맹본부가 법적 불확실성이나 과징금 부과 등의 불이익을 무릅쓰면서까지 합의 내용을 가맹계약서에 명시하지 않을 특별한 사정이 있는지 여부, 그와 같은 계약 내용으로 인하여 가맹점사업자가 입는 불이익의 정도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 그리하여 가맹점사업자가 상대적으로 취약한 정보력과 교섭력, 재정 상태, 거래 단절 우려 등으로 인하여 그 의사와 관계없이 가맹본부의 요구에 일방적으로 따른 것이 의사의 합치로 인정됨으로써 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률의 입법 취지가 훼손되지 않도록 하여야 한다.

[3] 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적⋅직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

[4] 상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다.

[5] 가맹점사업자인 甲 등이 가맹본부인 乙 유한회사를 상대로 乙 회사가 가맹계약상 근거를 찾을 수 없는 ‘SCM Adm'(Administration Fee)이라는 항목으로 甲 등에게 매장 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 청구하여 지급받은 것은 부당이득에 해당한다며 그 금액 상당의 반환을 구한 사안에서, 甲 등이 청구하는 부당이득반환채권은 甲 등과 乙 회사 모두에게 상행위가 되는 가맹계약에 기초하여 발생한 것일 뿐만 아니라, 乙 회사가 정형화된 방식으로 가맹계약을 체결하고 가맹사업을 운영해 온 탓에 수백 명에 달하는 가맹점사업자들에게 甲 등에게 부담하는 것과 같은 내용의 부당이득반환채무를 부담하는 점 등 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 볼 때 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 위 부당이득반환채권은 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 한 사례.

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2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결 〔사해행위취소등〕	1272

[1] 채무자에 대한 파산선고 후 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채무자에 대한 파산선고 후 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우, 파산관재인이 소송수계를 할 수 있는지 여부(적극) 및 파산관재인이 소송수계 후 부인의 소로 변경한 것이 적법한지 여부(적극)

[3] 제1심법원에 계속 중이던 채권자취소소송을 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경한 경우, 파산계속법원의 전속관할에 속하는지 여부(적극)

[1] 채무자가 채권자에 대한 사해행위를 한 경우에 채권자는 민법 제406조에 따라 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그러나 채무자에 대한 파산선고 후에는 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 제396조). 파산절차가 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적⋅포괄적 채무처리절차라는 점을 고려하여 파산선고 후에는 파산채권자가 아닌 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 한 것이다. 따라서 파산선고 후에는 파산관재인이 총 채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없는 파산채권자가 개별적 강제집행을 전제로 개별 채권에 대한 책임재산을 보전하기 위한 채권자취소의 소를 제기할 수 없다.

[2] 파산채권자가 파산선고 후에 제기한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이러한 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우 법원은 파산관재인이 수계한 소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 소송수계 후 교환적으로 변경된 부인의 소마저 부적법하다고 볼 것은 아니다.

[3] 부인의 소는 파산계속법원의 관할에 전속한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제396조 제3항, 제1항(2016. 12. 27. 법률 제14472호로 개정되기 전에는 ‘파산계속법원’이 아닌 ‘파산법원’이었다)]. 따라서 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산계속법원에 사건을 이송하여야 한다. 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 채무자회생법 제396조 제3항이 적용되지 않고 항소심법원이 소송을 심리⋅판단할 권한을 계속 가진다. 그러나 제1심법원에 계속 중이던 채권자취소소송을 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경한 경우에는 채무자회생법 제396조 제3항이 적용된다.

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2018. 6. 15. 선고 2017다289828 판결 〔채무부존재확인〕	1277

파산선고 전에 채무자가 채권자를 상대로 채무 부존재 확인의 소를 제기하였으나 소장 부본이 송달되기 전에 채무자에 대하여 파산선고가 이루어진 경우, 소가 적법한지 여부(소극) 및 이 경우 파산관재인의 소송수계신청이 허용되는지 여부(소극)

원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙상 사망한 사람을 피고로 하여 소를 제기하는 것은 실질적 소송관계가 이루어질 수 없어 부적법하다. 소 제기 당시에는 피고가 생존하였으나 소장 부본이 송달되기 전에 사망한 경우에도 마찬가지이다. 사망한 사람을 원고로 표시하여 소를 제기하는 것 역시 특별한 경우를 제외하고는 적법하지 않다.

파산선고 전에 채권자가 채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기하거나 채무자가 채권자를 상대로 채무 부존재 확인의 소를 제기하였더라도, 만약 그 소장 부본이 송달되기 전에 채권자나 채무자에 대하여 파산선고가 이루어졌다면 이러한 법리는 마찬가지로 적용된다. 파산재단에 관한 소송에서 채무자는 당사자적격이 없으므로, 채무자가 원고가 되어 제기한 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조), 이 경우 파산선고 당시 법원에 소송이 계속되어 있음을 전제로 한 파산관재인의 소송수계신청 역시 적법하지 않으므로 허용되지 않는다.

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2018. 6. 15. 선고 2018다206707 판결 〔약정금〕	1279

민법 제203조 제2항에서 정한 유익비의 상환범위 및 이에 관한 증명책임의 소재(=유익비의 상환을 구하는 점유자) / 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 한 경우, 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 “점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 즉 유익비의 상환범위는 ‘점유자가 유익비로 지출한 금액’과 ‘현존하는 증가액’ 중에서 회복자가 선택하는 것으로 정해진다. 위와 같은 실제 지출금액 및 현존 증가액에 관한 증명책임은 모두 유익비의 상환을 구하는 점유자에게 있다.

따라서 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석하여서는 아니 된다. 일반적으로 회복자의 의사는 실제 지출금액과 현존 증가액 중 적은 금액을 선택하겠다는 것으로 보아야 하기 때문이다.

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2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결 〔청산금대위청구등의소〕	1281

[1] 채무자 등이 가등기담보 등에 관한 법률 제11조에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 / 같은 법 제11조 단서에서 정한 기간의 법적 성격(=제척기간) 및 채무자 등의 말소청구권이 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸하는지 여부(적극)

[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 경우, 채권자가 같은 법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제11조 본문은 같은 법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 피담보채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하면서도, 같은 조 단서 전단에서 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지난 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

따라서 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다. 그리고 가등기담보법 제11조 단서에 정한 10년의 기간은 제척기간이고, 제척기간은 그 기간의 경과 자체만으로 권리 소멸의 효과가 발생하므로, 가등기담보법 제11조 본문에 정한 채무자 등의 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다.

[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)은 가등기담보계약 등의 법률관계를 명확히 하여 채무자를 보호하고 채권자 및 후순위권리자 등 이해관계인과의 법률관계를 합리적으로 조정하는 데 그 입법 취지가 있다. 이를 위하여 가등기담보법은 제3조, 제4조 등에서 채권자가 가등기담보계약에 따른 담보권을 실행하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하려면 반드시 청산절차를 거치도록 규정하고 있다. 이러한 가등기담보법의 입법 취지 및 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정 내용에 비추어 볼 때, 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 있다.

일반행정

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2018. 6. 12. 선고 2016두59102 판결 〔과징금납부명령취소〕	1284

[1] 특정한 담합가담자의 회생절차개시 전후로 사업자들이 수회에 걸쳐 가격 결정 등에 관한 합의를 한 경우, 회생절차가 개시된 담합가담자가 회생절차개시 이전에 한 합의에 대한 과징금 청구권이 회생채권이 되는지 여부(적극)

[2] 행정청이 회생채권인 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 아니한 채 회생계획인가결정 후에 부과처분을 한 경우 적법한지 여부(소극)

[1] 채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 부과의 대상인 행정상의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 과징금 청구권은 회생채권이 된다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위는 가격 결정 등에 대한 당사자들의 합의가 존재하기만 하면 성립한다. 나아가 다수 이해관계인의 법률관계를 조절하는 회생절차의 특성상 회생채권은 공익채권들과는 객관적이고 명확한 기준에 의하여 구분되어야 한다.

따라서 특정한 담합가담자의 회생절차개시 전후로 사업자들이 수회에 걸쳐 가격 결정 등에 관한 합의를 하였다면, 설령 회생절차가 개시된 사업자 외의 다른 담합가담자들에 대하여는 그 수회의 합의를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 평가하는 데 아무런 지장이 없다고 하더라도, 회생절차가 개시된 그 담합가담자가 회생절차개시 이전에 한 합의에 대한 과징금 청구권은 회생채권이 된다.

[2] 회생채권인 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 아니한 채 회생계획인가결정이 된 경우에는, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 생겨, 행정청은 더 이상 그에 대한 부과권을 행사할 수 없다. 따라서 행정청이 회생계획인가결정 후에 그에 대하여 한 부과처분은 부과권이 소멸된 뒤에 한 것이어서 위법하다.

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2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 〔부당해고및부당노동행위구제재        심판정취소⋅부당해고및부당노동행위구제재심판정취소〕	1286

[1] 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준과 방법 / 노동조합 및 노동관계조정법상의 근로자는 반드시 근로기준법상의 근로자에 한정되는지 여부(소극)

[2] 학습지 개발 및 교육 등의 사업을 하는 甲 주식회사가 전국학습지산업노동조합 소속 조합원이면서 학습지교사들인 乙 등과 학습지회원에 대한 관리, 모집, 교육을 내용으로 하는 위탁사업계약을 체결하였다가 그 후 이를 해지하자 乙 등이 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다는 이유로 구제명령을 신청한 사안에서, 乙 등은 노동조합 및 노동관계조정법상의 근로자에 해당하고, 전국학습지산업노동조합도 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 본문에서 정한 노동조합에 해당한다고 한 사례

[3] 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지 판단하는 방법 및 부당노동행위에 대한 증명책임의 소재(=근로자 또는 노동조합) / 사용자가 근로자에게 한 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분에 관하여 심리한 결과 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀진 경우, 사용자의 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것으로 단정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 근로자는 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적⋅전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘⋅감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금⋅급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지⋅개선과 근로자의 경제적⋅사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다.

[2] 학습지 개발 및 교육 등의 사업을 하는 甲 주식회사가 전국학습지산업노동조합 소속 조합원이면서 학습지교사들인 乙 등과 학습지회원에 대한 관리, 모집, 교육을 내용으로 하는 위탁사업계약을 체결하였다가 그 후 이를 해지하자 乙 등이 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다는 이유로 구제명령을 신청한 사안에서, 업무 내용, 업무 준비 및 업무 수행에 필요한 시간 등에 비추어 볼 때 학습지교사들이 겸업을 하는 것은 현실적으로 어려워 보여, 甲 회사로부터 받는 수수료가 학습지교사들의 주된 소득원이었을 것으로 보이는 점, 甲 회사는 불특정다수의 학습지교사들을 상대로 미리 마련한 정형화된 형식으로 위탁사업계약을 체결하였으므로, 보수를 비롯하여 위탁사업계약의 주요 내용이 甲 회사에 의하여 일방적으로 결정되었다고 볼 수 있는 점, 乙 등이 제공한 노무는 甲 회사의 학습지 관련 사업 수행에 필수적인 것이었고, 乙 등은 甲 회사의 사업을 통해 학습지 개발 및 학습지회원에 대한 관리⋅교육 등에 관한 시장에 접근한 점, 乙 등은 甲 회사와 일반적으로 1년 단위로 위탁사업계약을 체결하고 계약기간을 자동연장하여 왔으므로 위탁사업계약관계는 지속적이었고, 甲 회사에 상당한 정도로 전속되어 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 乙 등은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상의 근로자에 해당하고, 전국학습지산업노동조합은 노동조합법상 근로자인 학습지교사들이 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지⋅개선 기타 학습지교사들의 경제적⋅사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직한 단체이므로 노동조합법 제2조 제4호 본문에서 정한 노동조합에 해당한다고 한 사례.

[3] 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에 있다. 그러므로 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면, 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다.

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2018. 6. 15. 선고 2015두40248 판결 〔정교사1급자격증발급신청거부처분        취소〕	1293

[1] 행정처분이 내부지침 등의 규정에 위배된다는 이유만으로 처분이 위법한지 및 내부지침 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 처분이 반드시 적법한지 여부(소극) / 이때 처분의 적법 여부를 판단하는 기준

[2] 초⋅중등교육법 제21조 제2항 [별표 2]에서 정한 자격을 갖춘 기간제 교원에 대하여 중등학교 정교사(1급) 자격을 부여할 수 있는지 여부(적극)

[1] 행정처분이 법규성이 없는 내부지침 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니고, 또 내부지침 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다. 처분의 적법 여부는 그러한 내부지침 등에서 정한 요건에 합치하는지 여부가 아니라 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법률 등 법규성이 있는 관계 법령의 규정을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 초⋅중등교육법 제21조 제2항 [별표 2]는 중등학교 정교사(1급) 자격기준으로, 중등학교의 정교사(2급) 자격증을 가지고 교육대학원 또는 교육부장관이 지정하는 대학원 교육과에서 석사학위를 받은 사람으로서 1년 이상의 교육경력이 있는 사람(제1호) 등을 열거하고 있다. 여기서 ‘교육경력’이란 중⋅고등학교 등에서 교원으로서 전임으로 근무한 경력을 말한다(교원자격검정령 제8조 제1항 제1호).

한편 중⋅고등학교에는 원칙적으로 교장⋅교감⋅수석교사 및 교사를 ‘교원’으로 두고(초⋅중등교육법 제19조 제1항), 중⋅고등학교에 근무하는 교원은 교육공무원에 해당하며(교육공무원법 제2조 제1항 제1호, 제3항 제1호), 교육공무원법의 적용을 받는 교원에는 기간제 교원이 포함된다(교육공무원법 제10조의3 제1항).

이와 같은 관계 법령의 문언, 내용, 취지 등에 비추어 보면, 중등학교 정교사(1급) 자격은 초⋅중등교육법 제21조 제2항 [별표 2]에서 정한 자격기준을 갖춘 사람에 대하여 정규 교원과 기간제 교원을 구별하지 않고 부여한다는 취지로 해석함이 타당하다. 이렇게 새긴다고 하여 기간제 교원이 정규 교원과 같은 법적 지위를 누리게 되는 것도 아니고, 오로지 급여와 관련한 호봉산정에만 일부 영향이 있게 될 따름이다.

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2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 〔임용제청거부처분취소등〕	1296

[1] 대학의 장 임용에 관하여 교육부장관의 임용제청권을 인정한 취지 / 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) / 교육부장관이 특정 후보자를 임용제청에서 제외하고 다른 후보자를 임용제청함으로써 대통령이 임용제청된 다른 후보자를 총장으로 임용한 경우, 임용제청에서 제외된 후보자가 행정소송으로 다툴 처분(=대통령의 임용 제외처분)

[2] 대학총장 임용에 관하여 임용권자에게 광범위한 재량이 주어져 있는지 여부(적극) 및 대학에서 추천한 후보자를 총장 임용제청이나 총장 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장에 관한 자격을 정한 관련 법령 규정에 어긋나지 않고 사회통념에 비추어 불합리하다고 볼 수 없는 경우, 이를 위법하다고 판단할 수 있는지 여부(소극)

[3] 교육부장관이 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 총장 임용에 더 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우, 임용제청 행위 자체로서 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것인지 여부(적극) 및 여기에서 나아가 교육부장관에게 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 자세히 밝힐 의무가 있는지 여부(소극)

[4] 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 특별한 사정이 없는 한 가급적 존중되어야 하는지 여부(적극) 및 재량권을 일탈․남용한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임의 소재 / 이러한 법리가 총장 임용제청에서 제외된 후보자가 교육부장관의 임용제청 제외처분 또는 대통령의 임용 제외처분에 불복하여 제기한 소송에서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 교육부장관이 총장 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다고 밝히면서 임용제청에서 제외한 경우, 그 후보자가 처분이 위법하다고 하기 위해 주장․증명할 내용

[1] 대학의 장 임용에 관하여 교육부장관의 임용제청권을 인정한 취지는 대학의 자율성과 대통령의 실질적인 임용권 행사를 조화시키기 위하여 대통령의 최종적인 임용권 행사에 앞서 대학의 추천을 받은 총장 후보자들의 적격성을 일차적으로 심사하여 대통령의 임용권 행사가 적정하게 이루어질 수 있도록 하기 위한 것이다.

대학의 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관으로부터 정당한 심사를 받을 것이라는 기대를 하게 된다. 만일 교육부장관이 자의적으로 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청하지 않는다면 대통령으로부터 임용을 받을 기회를 박탈하는 효과가 있다. 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 다만 교육부장관이 특정 후보자를 임용제청에서 제외하고 다른 후보자를 임용제청함으로써 대통령이 임용제청된 다른 후보자를 총장으로 임용한 경우에는, 임용제청에서 제외된 후보자는 대통령이 자신에 대하여 총장 임용 제외처분을 한 것으로 보아 이를 다투어야 한다(대통령의 처분의 경우 소속 장관이 행정소송의 피고가 된다. 국가공무원법 제16조 제2항). 이러한 경우에는 교육부장관의 임용제청 제외처분을 별도로 다툴 소의 이익이 없어진다.

[2] 교육공무원법령은 대학이 대학의 장 후보자를 복수로 추천하도록 정하고 있을 뿐이고, 교육부장관이나 대통령이 대학이 정한 순위에 구속된다고 볼 만한 규정을 두고 있지 않다. 대학이 복수의 후보자에 대하여 순위를 정하여 추천한 경우 교육부장관이 후순위 후보자를 임용제청하더라도 단순히 그것만으로 헌법과 법률이 보장하는 대학의 자율성이 제한된다고 볼 수는 없다. 대학 총장 임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에 비하여 광범위한 재량이 주어져 있다고 볼 수 있다. 따라서 대학에서 추천한 후보자를 총장 임용제청이나 총장 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장에 관한 자격을 정한 관련 법령 규정에 어긋나지 않고 사회통념에 비추어 불합리하다고 볼 수 없다면 쉽사리 위법하다고 판단해서는 안 된다.

[3] 교육부장관이 어떤 후보자를 총장 임용에 부적격하다고 판단하여 배제하고 다른 후보자를 임용제청하는 경우라면 배제한 후보자에게 연구윤리 위반, 선거부정, 그 밖의 비위행위 등과 같은 부적격사유가 있다는 점을 구체적으로 제시할 의무가 있다. 그러나 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우라면, 이는 후보자의 경력, 인격, 능력, 대학운영계획 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 총장 임용의 적격성을 정성적으로 평가하는 것으로 그 판단 결과를 수치화하거나 이유제시를 하기 어려울 수 있다. 이 경우에는 교육부장관이 어떤 후보자를 총장으로 임용제청하는 행위 자체에 그가 총장으로 더욱 적합하다는 정성적 평가 결과가 당연히 포함되어 있는 것으로, 이로써 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것이라고 보아야 한다. 여기에서 나아가 교육부장관에게 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 더 자세히 밝힐 의무까지는 없다.

[4] 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에는 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 한다. 여기에 재량권을 일탈⋅남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

이러한 법리는 임용제청에서 제외된 후보자가 교육부장관의 임용제청 제외처분 또는 대통령의 임용 제외처분에 불복하여 제기한 소송에서도 마찬가지이다. 교육부장관이 총장 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다고 밝혔다면, 그 후보자는 그러한 판단에 사실오인 등의 잘못이 있음을 주장⋅증명함과 아울러, 임용제청되었거나 임용된 다른 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다는 등의 특별한 사정까지 주장⋅증명하여야 한다. 이러한 주장⋅증명이 있을 때 비로소 그에 대한 임용제청 제외처분 또는 임용 제외처분이 위법하다고 볼 수 있다. 이러한 이유로 해당 처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 교육부장관 또는 대통령에게 취소판결의 취지에 따라 두 후보자의 총장 임용 적격성을 다시 심사하여 임용제청 또는 임용을 할 의무가 발생한다(행정소송법 제30조 제1항).

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2018. 6. 15. 선고 2016두65688 판결 〔시정명령등취소〕	1303

[1] 행정상 의무위반행위에 대한 과징금 청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호에서 정한 회생채권인지 결정하는 기준 및 채무자에 대한 회생절차개시 전에 성립한 과징금 납부의무자의 의무위반행위에 대하여 회생절차개시 후에 부과처분을 한 경우, 과징금 청구권이 회생채권이 되는지 여부(적극)

[2] 입찰 또는 경매에서 투찰가격 등에 관한 당사자들의 합의가 존재하기만 하면 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 각호에서 정한 부당한 공동행위가 성립하는지 여부(적극) / 사업자들이 여러 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 같은 항 제3호에서 정한 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의를 하고 이를 실행하기 위하여 개별 입찰에 관하여 같은 항 제8호에서 정한 투찰가격 등을 결정하는 합의까지 한 경우, 과징금을 산정하는 방법 / 사업자들이 거래제한 합의를 하고 이에 가담한 특정 사업자가 거래제한 합의에 따라 개별 입찰에 관한 담합을 한 후에 그 사업자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 그 사업자가 회생절차개시 이전에 가담한 개별 입찰담합 부분에 대한 과징금 청구권이 회생채권이 되는지 여부(적극) 및 회생절차가 개시된 이후 다른 사업자들이 여전히 개별 입찰에 관한 입찰담합을 계속하고 있는 경우 달리 보아야 하는지 여부(소극)

[3] 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 않은 채 회생계획인가 결정이 내려진 경우, 과징금 청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제140조 제1항, 제251조 단서에 따라 면책되지 않는 채권에 해당하는지 여부(소극) 및 과징금 부과권자가 회생계획인가 결정 후에 위 과징금에 대하여 한 부과처분이 적법한지 여부(소극)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호는 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 회생채권의 하나로 정하고 있다. 행정상의 의무위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에 과징금 청구권은 위 조항에서 정한 재산상의 청구권에 해당하므로, 과징금 청구권이 회생채권인지는 그 청구권이 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 것인지에 따라 결정된다.

채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 납부의무자의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 그 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 과징금 청구권은 회생채권이 된다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 각호에서 정한 ‘부당한 공동행위’는 투찰가격 등에 관한 당사자들의 합의가 존재하기만 하면 성립한다. 한편 사업자들이 여러 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정한 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의(이하 ‘거래제한 합의’라 한다)를 하고 이를 실행하기 위하여 개별 입찰에 관하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 투찰가격 등을 결정하는 합의(이하 ‘개별 입찰담합’이라 한다)까지 한 경우라면, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 개별 입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정하여야 한다.

따라서 사업자들이 거래제한 합의를 하고 이에 가담한 특정 사업자가 거래제한 합의에 따라 개별 입찰에 관한 담합을 한 후에 그 사업자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 사업자가 회생절차개시 이전에 가담한 개별 입찰담합 부분에 대한 과징금 청구권은 회생채권이 된다고 보아야 한다. 설령 회생절차가 개시된 이후에도 그 사업자 이외의 다른 사업자들이 여전히 개별 입찰에 관한 입찰담합을 계속하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 정하고 있다. 회생채권에 해당하는 과징금 청구권도 위 규정에 따라 면책될 수 있음은 물론이다.

한편 채무자회생법 제140조 제1항, 제251조 단서는 회생절차개시 전의 벌금⋅과료⋅형사소송비용⋅추징금 및 과태료의 청구권은 회생계획인가의 결정이 있더라도 면책되지 않는다고 정하고 있다. 이는 회생계획인가의 결정에 따른 회생채권 등의 면책에 대한 예외를 정한 것으로서 그에 해당하는 청구권을 한정적으로 열거한 것으로 보아야 한다. 위 규정에 열거되어 있지 않은 과징금 청구권은 회생계획에서 인정된 경우를 제외하고는 회생계획인가의 결정이 있으면 면책된다고 보아야 한다.

따라서 회생채권인 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 않은 채 회생계획인가결정이 된 경우에는 채무자회생법 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 생겨 과징금 부과권자는 더 이상 과징금을 부과할 수 없다. 그러므로 과징금 부과권자가 회생계획인가결정 후에 그에 대하여 한 부과처분은 위법하다.

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2018. 6. 15. 선고 2017두49119 판결 〔장해급여청구〕	1308

산업재해보상보험법상 시효와 시효의 중단에 관한 제112조 제1항 제1호 및 제113조의 입법 취지 / 같은 법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구의 법적 성격(=공법상 의사표시) / 같은 법 제112조 제2항의 규정 내용을 이유로 산업재해보상보험법에 따른 보험급여 청구에 대하여 최고의 시효중단 효력에 관한 민법 제174조가 적용 내지 준용되는 것으로 해석할 수 있는지 여부(소극)

산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제112조 제1항 제1호는 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 말미암아 소멸한다고 규정하고, 제113조는 제112조에 따른 소멸시효는 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다고 규정하고 있는데, 그 입법 취지는 산업재해보상보험에 관한 법률관계를 조속히 안정시키면서도 산재보험법에서 정한 방법에 따라 자신의 권리를 주장하고 있는 재해근로자에 대한 보호를 소홀히 하지 않겠다는 것이다.

또한 산재보험법이 규정한 보험급여 지급요건에 해당하여 보험급여를 받을 수 있는 사람이라고 하더라도 그 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 급여청구권이 발생하는 것이 아니라, 수급권자의 보험급여 청구에 따라 근로복지공단이 보험급여에 관한 결정을 함으로써 비로소 구체적인 급여청구권이 발생한다. 이러한 점에서 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구는 행정청인 근로복지공단을 상대로 보험급여 지급결정을 구하는 공법상 의사표시로 볼 수 있어 민법상 최고와는 법적 성격이 다르다.

이와 같은 관련 규정의 문언 및 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등을 종합하여 보면, 산재보험법 제113조는 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 산재보험법 제112조 제2항이 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다’고 규정하고 있다는 이유로, 산재보험법에 따른 보험급여 청구에 대하여 최고의 시효중단 효력에 관한 민법 제174조까지 적용 내지 준용되는 것으로 해석하여 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 제한할 수는 없다.

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2018. 6. 15. 선고 2018두31757 판결 〔재해위로금부지급처분취소〕	1310

폐광으로 퇴직하게 된 근로자가 폐광대책비의 하나로 구 석탄산업법 시행령 제42조 제1항에 따른 재해위로금을 받기 위한 요건 및 폐광지원 대상 광산 해당 여부의 확인을 위한 신청일 이전에 3개월 이상 재직하였으나 확인 신청일 이전에 폐광과 무관하게 퇴직한 근로자가 재해위로금 지급대상에 해당하는지 여부(소극)

구 석탄산업법(2007. 4. 27. 법률 제8400호로 개정되기 전의 것) 제39조의3 제1항 제4호, 제4항, 구 석탄산업법 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14092호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 제5호, 구 석탄산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20355호로 개정되기 전의 것, 이하 1993. 12. 31. 개정 전 시행령과 2007. 10. 31. 개정 전 시행령을 합하여 ‘구 석탄산업법 시행령’이라고 한다) 제41조 제4항 제5호에 따라 퇴직근로자에게 지급되는 재해위로금은, 국내의 석탄수급 상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 국민경제의 균형 발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을 폐광하는 한편, 폐광에 따라 퇴직한 후 그 광산에서 입은 재해로 전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 퇴직근로자를 대상으로 국가정책 차원에서 지급하는 지원금의 성격을 갖는다.

이처럼 폐광으로 퇴직하게 된 근로자를 지원하기 위한 재해위로금 등 폐광대책비의 성격과 지원정책의 취지에 따라, 구 석탄산업법 시행령 제42조 제1항은 법 제39조의3 제1항 제4호의 규정에 의한 폐광대책비 지급대상을 ‘폐광지원 대상 광산 해당 여부의 확인을 위한 신청일(이하 ‘확인 신청일’이라고 한다) 현재 해당 광산에서 3월 이상 재직한 자’로 규정하고 있다.

이러한 관련 법령의 문언, 체계, 폐광대책비의 성격과 제도의 취지 등을 종합하여 보면, 퇴직근로자가 폐광대책비의 하나인 재해위로금을 받기 위해서는 폐광대책비 지급대상에 관한 구 석탄산업법 시행령 제42조 제1항에 따라 확인 신청일 현재 해당 광산에서 3개월 이상 재직하고 있어야 한다. 따라서 그 이전에 3개월 이상 재직하였더라도 확인 신청일 이전에 폐광과 무관하게 이미 퇴직한 사람은 폐광대책비로서의 재해위로금 지급대상에 해당되지 아니한다.

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2018. 6. 15. 선고 2018두33142 판결 〔하천수사용료부과처분취소〕	1312

하천법령에 따라 부과⋅징수하는 하천수 사용료 중 공업용수로 사용되는 하천수 사용료를 산정하는 방법

공업용수로 사용되는 하천수 사용료는 특별한 사정이 없는 한 ‘취수허가 사용량’이 아닌 ‘실제 사용량’에 요금단가를 곱하여 산정하는 것으로 해석하여야 한다.

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2018. 6. 15. 선고 2018두35292 판결 〔국가유공자등록거부처분등〕	1316

[1] 군인이나 경찰⋅소방 공무원이 입은 상이가 교육훈련 또는 직무수행 중의 상이에 해당하는지를 결정하는 절차에서, 상이 정도가 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법령과 보훈보상대상자 지원에 관한 법령이 정한 상이등급에 해당하는지를 고려할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲이 군 복무 중 머리에 상처를 입었다고 주장하며 국가유공자등록신청을 하였으나 보훈지청장이 상처와 군 복무 사이에 인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 거부처분을 한 사안에서, 법원이 甲의 상처와 군 복무 사이에 인과관계를 인정하면서도 甲이 상이등급을 받을 수 있는 대상이 아니라는 사유를 들어 거부처분이 적법하다고 판단할 수 없음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공상군경과 재해부상군경에 관한 요건과 등록절차에 관한 법령들의 규정을 종합하면, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다)의 공상군경과 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다)의 재해부상군경에 관한 등록 절차는 법령이 정한 특별한 경우를 제외하고는 두 절차로 명확하게 구분되어 있다. 하나는 보훈심사위원회의 심의⋅의결을 거쳐 해당 상이가 교육훈련 또는 직무수행 중의 상이(질병을 포함한다. 이하 이러한 상이를 ‘공상’이라 한다)에 해당하는지를 결정하는 절차(이하 ‘공상인정절차’라 한다)이고, 다른 하나는 신체검사를 통해 그 공상이 법령에서 정한 상이등급에 해당하는지를 판정하는 절차이다. 그리고 위 두 절차는 그 순서에 따라 개별적으로 진행된다.

따라서 상이 정도가 국가유공자법령과 보훈보상자법령이 정한 상이등급에 해당되는지는 공상인정절차에서 공상에 해당한다고 인정된 다음 상이등급 판정 단계에서 따져야 하고, 공상인정절차에서 고려할 것이 아니다.

[2] 甲이 군 복무 중 머리에 상처를 입었다고 주장하며 국가유공자등록신청을 하였으나 보훈지청장이 상처와 군 복무 사이에 인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 거부처분을 한 사안에서, 위 상처로 국가유공자 또는 보훈보상대상자로 인정될 수 있는 정도의 장해가 남아 있지 않다는 등의 사정은 상이가 인정된 이후 상이등급 판정 단계에서 따져야 할 것이지, 공상인정절차에서 고려할 것이 아니므로, 법원이 甲의 상처와 군 복무 사이에 인과관계를 인정하면서도 甲이 상이등급을 받을 수 있는 대상이 아니라는 사실을 인정한 다음 그 사유를 들어 위 처분이 적법하다고 판단할 수는 없음에도, 甲이 상이등급을 받을 수 없는 사람이라는 이유를 들어 거부처분이 적법하다고 판단한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

조    세

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2018. 6. 15. 선고 2015두36003 판결 〔양도소득세및증권거래세경정거부처분        취소〕	1319

[1] 구 소득세법 제95조 제1항에 정한 양도소득의 총수입금액의 의미 / 주식을 매매계약에 의하여 양도한 후 당초 약정된 매매대금을 일부 감액하기로 한 경우, 주식의 양도로 발생하는 양도소득의 총수입금액은 당초의 약정대금이 아닌 감액된 금액으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 양도인이 주식을 양도하면서 약정된 매매대금에 기초하여 양도소득세를 법정신고기한까지 신고하였으나 사후에 매매대금이 감액되어 주식의 양도가액이 줄어들게 된 경우, 구 국세기본법 제45조의2 제1항 제1호에 따른 경정청구를 하여 당초의 신고를 바로잡을 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리가 주권 등의 양도를 과세대상으로 하는 증권거래세의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항은 “양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 ‘양도가액’이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.”라고 정하고 있다. 여기서 양도소득금액의 계산을 위한 양도가액은 양도재산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니고, 구체적인 경우에 현실의 수입금액을 가리키는 것이다. 따라서 주식을 매매계약에 의하여 양도한 경우 당초 약정된 매매대금을 어떤 사정으로 일부 감액하기로 하였다면, 양도재산인 주식의 양도로 발생하는 양도소득의 총수입금액, 즉 양도가액은 당초의 약정대금이 아니라 감액된 대금으로 보아야 한다.

[2] 양도인이 주식을 양도하면서 약정된 매매대금에 기초하여 양도소득세를 법정신고기한까지 신고하였더라도 사후에 매매대금이 감액되어 주식의 양도가액이 줄어들게 되면, 당초의 신고는 정당한 과세표준 및 세액을 초과한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 양도인은 대금감액을 이유로 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 제1호에 따른 경정청구를 하여 당초의 신고를 바로잡을 수 있다. 이러한 법리는 주권 등의 양도를 과세대상으로 하는 증권거래세의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

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2018. 6. 15. 선고 2017두73068 판결 〔경정청구거부처분취소〕	1322

구 종합부동산세법 제8조 제3항에서 정한 법정신고기한까지 합산배제신고서를 제출한 납세의무자가, 합산배제신고를 하지 않고 종합부동산세가 부과된 이후 합산배제 대상주택을 반영하여 종합부동산세를 신고납부한 납세의무자와 마찬가지로 구 국세기본법 제45조의2 제1항 본문에 따른 통상의 경정청구를 할 수 있는지 여부(적극)

종합부동산세법의 제정 및 개정 경위, 종합부동산세 관련 규정의 체계 및 내용에 비추어 보면, 과세관청이 정당한 세액을 특정할 수 있도록 구 종합부동산세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항에서 정한 법정신고기한까지 합산배제신고서를 제출한 납세의무자는 합산배제신고를 하지 않고 종합부동산세가 부과된 이후 합산배제 대상주택을 반영하여 종합부동산세를 신고납부한 납세의무자와 마찬가지로 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 본문에 따른 통상의 경정청구를 할 수 있다고 봄이 타당하다.

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2018. 6. 15. 선고 2018두33784 판결 〔공매배분금지급〕	1326

체납처분절차에서 배분계산서에 대한 이의가 취하되는 경우 당초의 배분계산서가 그대로 확정되는지 여부(소극) 및 세무서장이 당초의 배분계산서 중 이의의 제기로 확정되지 아니한 부분에 관하여 다른 사유를 고려하여 배분계산서를 수정할 수 있는지 여부(적극)

국세징수법은 민사집행법과는 별도로 배분계산서에 대한 이의의 절차 등에 관하여 상세하게 규정하고 있으나, 민사집행법이 경매절차에서 배당이의가 취하된 경우 배당표가 그대로 확정되는 것으로 규정하고 있는 것(민사집행법 제152조, 제154조, 제161조)과 달리 체납처분절차에서 배분계산서에 대한 이의가 취하된 경우 배분계산서가 그대로 확정되는지에 관한 명시적인 규정을 두고 있지 않다.

그러나 국세징수법에 의한 체납처분절차의 특수성, 관련 규정의 내용 및 체계, 체납처분절차에서 세무서장의 지위 및 행정행위의 철회에 관한 법리 등을 종합적으로 고려하면, 체납처분절차에서는 배분계산서에 대한 이의가 취하되더라도 당초의 배분계산서가 그대로 확정된다고 볼 수 없고, 세무서장은 당초의 배분계산서 중 이의의 제기로 확정되지 아니한 부분에 관하여는 다른 사유를 고려하여 배분계산서를 수정할 수 있다고 보아야 한다.

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2018. 6. 15. 선고 2018두34428 판결 〔취득세부과처분취소〕	1329

행정중심복합도시로 이전하는 행정기관 등을 따라 이주하는 공무원이 해당 지역에 거주하기 위한 주택을 신축할 목적으로 나대지 상태의 토지를 취득한 경우, 위 토지의 취득에 관하여 ‘주택’의 취득에 관한 구 지방세특례제한법 제81조 제3항이 적용되는지 여부(소극) 및 위 공무원이 나대지 상태의 토지를 취득한 이후에 그 지상에 구 지방세특례제한법 제81조 제3항 제2호 각 목에 해당하는 전용면적의 주택을 신축하여 1가구 1주택이 되었다는 사정만으로 이미 취득세 납세의무가 성립한 위 토지에 관하여 취득 당시로 소급하여 구 지방세특례제한법 제81조 제3항이 적용되는지 여부(소극)

구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조 제3항은 ‘제1호 각 목의 자가 해당 지역에 거주할 목적으로 주택을 취득함으로써 대통령령이 정하는 1가구 1주택이 되는 경우에는 제2호 각 목에서 정하는 바에 따라 취득세를 감면한다’고 규정하면서 제1호 (나)목에서 ‘신행정수도 후속대책을 위한 연기⋅공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법 제16조에 따른 이전계획에 따라 행정중심복합도시로 이전하는 중앙행정기관 및 그 소속기관(이전계획에 포함되어 있지 않은 중앙행정기관의 소속기관으로서 행정중심복합도시로 이전하는 소속기관을 포함한다)을 따라 이주하는 공무원’을 적용대상에 포함시키고 있고, 제2호 각 목은 ‘제1호 각 목에 해당하는 경우 전용면적에 따라 취득세를 차등하여 감면’하도록 규정하고 있다.

한편 구 지방세특례제한법 제81조 제3항 중 ‘주택’의 의미에 관하여, 구 지방세특례제한법 제2조 제1항 제2호의2는 ‘이 법에서 사용하는 주택이란 지방세법 제104조 제3호에 따른 주택을 말한다’고 규정하고 있고, 지방세법 제104조 제3호 본문은 ‘주택이란 주택법 제2조 제1호에 따른 주택을 말한다’고 규정하고 있으므로, 구 지방세특례제한법 제81조 제3항에서 말하는 ‘주택을 취득한 경우’란 주택법 제2조 제1호에 따라 세대의 구성원이 장기간 독립한 주거생활을 할 수 있는 구조로서 주거용으로 사용될 수 있는 상태의 건축물과 그 부속토지를 취득한 경우에 해당되어야 한다고 봄이 타당하다.

따라서 행정중심복합도시로 이전하는 행정기관 등을 따라 이주하는 공무원이 해당 지역에 거주하기 위한 주택을 신축할 목적으로 나대지 상태의 토지를 취득하였다 하더라도, 위 토지를 취득할 당시는 주거용으로 사용될 수 있는 건축물의 부속토지를 취득한 것이 아니므로, 위 토지의 취득에 관하여 ‘주택’의 취득에 관한 구 지방세특례제한법 제81조 제3항이 적용된다고 볼 수는 없다.

또한 부동산 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종이므로, 위와 같은 공무원이 나대지 상태의 위 토지를 취득한 이후에 그 지상에 구 지방세특례제한법 제81조 제3항 제2호 각 목에 해당하는 전용면적의 주택을 신축하여 1가구 1주택이 되었다는 사정만으로 이미 취득세 납세의무가 성립한 위 토지에 관하여 취득 당시로 소급하여 구 지방세특례제한법 제81조 제3항이 적용된다고 볼 수도 없다.

형    사

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2018. 6. 15. 선고 2013도5539 판결 〔군사기밀보호법위반․업무상과실군기        누설〕	1332

[1] 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한’이라는 표현의 의미와 이에 해당하는 경우 및 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 그 취급 과정에서 단순히 보호조치 의무를 이행하지 않은 경우 또는 이미 알고 있거나 점유하고 있는 군사기밀의 보관 장소를 이동하는 등 보관 상태를 변경한 경우가 이에 해당하는지 여부(소극) / 군사기밀 보호법 제11조 위반죄가 성립하기 위하여 위와 같은 탐지․수집행위로 인하여 국가안보를 위태롭게 할 위험이 초래되었다는 점까지 증명되어야 하는지 여부(소극)

[2] 업무상 군사기밀을 취급하는 피고인이 업무를 수행하면서 참고자료로 필요한 관련 군사기밀을 업무 편의를 위하여 프린터로 출력하여 사용하거나 대출받아 복사하고 원본을 반납하거나 회의에서 제공받은 다음 업무 참고용으로 계속 사용하기 위해 출력물 또는 사본 등을 파기하지 않고 사무실에 보관하다가, 보안감사에 대비하여 자신의 아파트로 반출함으로써 적법한 절차에 의하지 않은 방법으로 군사기밀을 탐지․수집하였다고 하여 군사기밀 보호법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 업무상 필요에 따라 출력물 또는 사본을 계속 보관하거나 반출한 행위는 같은 법 제11조의 탐지․수집에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 탐지⋅수집의 문언에 따른 해석, 군사기밀 보호법 제11조와 다른 처벌 규정의 체계적⋅논리적 관계, 합헌적 법률해석의 원칙 등에 비추어 보면, 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한’이라는 표현은 군사기밀에 대한 적법한 접근절차에 따르지 않고 권한 없이 탐지⋅수집의 대상을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것을 뜻한다. 군사기밀에 접근할 권한이 없는 사람이 탐지⋅수집하거나 군사기밀을 취급할 권한이 있는 사람이라도 업무와 관계없이 탐지⋅수집하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 반면 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 그 취급 과정에서 단순히 보호조치 의무를 이행하지 않은 경우 또는 이미 알고 있거나 점유하고 있는 군사기밀의 보관 장소를 이동하는 등 보관 상태를 변경한 경우는 군사기밀 보호법 제10조 등 다른 규정에 해당하는 것은 별론으로 하고 군사기밀 보호법 제11조에 해당한다고 보기 어렵다.

한편 군사기밀 보호법 제11조 위반죄는 위와 같은 탐지⋅수집행위가 있으면 성립하고, 그로 인하여 국가안보를 위태롭게 할 위험이 초래되었다는 점까지 증명되어야 하는 것은 아니다.

[2] 업무상 군사기밀을 취급하는 피고인이 업무를 수행하면서 참고자료로 필요한 관련 군사기밀을 업무 편의를 위하여 프린터로 출력하여 사용하거나 대출받아 복사하고 원본을 반납하거나 회의에서 제공받은 다음 업무 참고용으로 계속 사용하기 위해 출력물 또는 사본 등을 파기하지 않고 사무실에 보관하다가, 보안감사에 대비하여 자신의 아파트로 반출함으로써 적법한 절차에 의하지 않은 방법으로 군사기밀을 탐지⋅수집하였다고 하여 군사기밀 보호법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 업무상 필요에 따라 출력물 또는 사본을 계속 보관하거나 반출한 행위는 군사기밀에 대한 보호조치 의무를 위반한 것에 해당할 수 있지만 같은 법 제11조의 탐지⋅수집에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

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2018. 6. 15. 선고 2016도20406 판결 〔약사법위반〕	1336

[1] 약사법상 의약외품의 제조를 신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조․판매에 관한 엄격한 법적 규제를 하는 취지 / 약사법 제31조 제4항에서 정한 ‘의약외품의 제조’의 의미 및 의약외품의 포장을 제거하고 재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 피고인 甲 주식회사의 실질적인 대표자이자 사용인인 피고인 乙이 제조업신고를 하지 아니하고 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등 의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 甲 회사에서 새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기한 등을 임의로 기재하여 제조․판매하였다고 하여 약사법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 약사법상 의약외품의 제조를 신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조⋅판매에 관한 엄격한 법적 규제를 하는 이유는 의약외품의 직⋅간접적인 약리작용으로 사람 또는 동물 등의 건강에 대한 적극적인 위험을 발생시킬 우려가 있다는 점과 의약외품의 명칭, 제조업자, 제조연월일, 성분 등을 의약외품의 포장 등에 표시하도록 하여 의약외품의 품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하기 위함이다.

위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 약사법 제31조 제4항의 ‘의약외품의 제조’란 의약품 이외의 물품으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 물품을 산출하는 행위라 할 것이다.

의약외품의 포장을 제거하고 재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 여부는 제품의 성분과 외관, 제조시설 및 제조방법, 제품 포장의 표시 내용, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등을 고려하되, 재포장 과정에서 원래 제품의 변질가능성이나 제품명, 제조연월일 등 재포장 표시에 의하여 원래 제품과의 동일성이 상실되어 별개의 제품으로 오인할 가능성 등도 함께 참작하여 제조행위에 해당하는지를 판단하여야 한다.

[2] 피고인 甲 주식회사의 실질적인 대표자이자 사용인인 피고인 乙이 제조업신고를 하지 아니하고 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등 의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 甲 회사에서 새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기한 등을 임의로 기재하여 제조⋅판매하였다고 하여 약사법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들은 다수의 의약외품 제조업체로부터 포장이 봉함된 의약외품 뿐만 아니라 반제품 또는 포장되지 않은 상태의 제품을 공급받아 피고인 甲 회사 작업장에서 포장기계 등을 이용하여 완제품 형태로 포장하였는데, 그 과정에서 봉함된 포장을 개봉하거나 개별 포장 후 피고인 甲 회사에서 별도로 제작한 상자에 필요한 개수만큼 넣고 포장하여 대량으로 제작⋅판매한 점, 그 제품 포장에는 피고인 甲 회사가 제조한 것처럼 겉면에 피고인 甲 회사 상호를 표시하고, 제품의 용도, 용법, 용량, 유효기간 등을 기재하였으며, 일부 제품에는 그 자체 소포장에도 피고인 甲 회사의 상호를 표시한 점, 피고인 甲 회사의 인터넷 홈페이지에는 피고인 甲 회사가 의약품도 제조하는 것처럼 표시하고 개별 의약외품에 대한 제조업체를 ‘주문자 상표 부착 생산’으로 표시하여 피고인 甲 회사를 제조업체인 것처럼 선전⋅판매한 점 등 제반 사정을 종합하면, 일반인의 입장에서 피고인 甲 회사를 제조업체로 오인하거나 원래 제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 커 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판단에 약사법상 의약외품 제조행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

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2018. 6. 15. 선고 2018도1202 판결 〔도시및주거환경정비법위반〕	1339

구 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결사항으로 규정한 취지 / 조합의 임원이 총회의 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우, 같은 법 제85조 제5호를 위반한 범행이 성립하는지 여부(적극) 및 총회의 사전 의결을 거쳐야 하는 사항 / 기존 총회 의결 과정에서 조합원들의 부담 정도를 충분히 예상할 수 있는 정보가 제공된 상태에서 장차 그러한 계약이 체결될 것을 의결한 경우, 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

구 도시 및 주거환경정비법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리⋅의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적으로 보장하려는 것이다. 따라서 조합의 임원이 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호를 위반한 범행이 성립한다. 그러나 정비사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어려우므로, 위 구 도시정비법 규정 취지에 비추어 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다.

따라서 총회 의결 없이 조합의 부담이 늘어나는 계약을 체결하여 조합원의 이익이 침해되는 일이 없도록 하면서도, 기존 총회 의결 과정에서 조합원들의 부담 정도를 충분히 예상할 수 있는 정보가 제공된 상태에서 장차 그러한 계약이 체결될 것을 의결한 경우에는 사전 의결을 거친 것으로 보아 정비사업의 원활한 추진에 지장이 없도록 조화롭게 해석할 필요가 있다.

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2018. 6. 15. 선고 2018도2615 판결 〔의료법위반(피고인 2에 대하여 인정된         죄명: 의료법위반방조)․국민건강보험법위반(피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 국민        건강보험법위반방조)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[피고인 2에 대        하여 인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조]〕	1343

[1] 법률에 사용된 문언의 의미를 해석하는 방법

[2] 구 국민건강보험법 제115조 제2항 제5호에서 정한 ‘보험급여’를 의료기관 등이 보험급여를 실시한 대가에 대하여 국민건강보험공단이 지급하는 비용, 즉 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석할 수 있는지 여부(소극)

[1] 법률에 사용된 문언의 의미는 해당 법률에 정의규정이 있다면 그에 따를 것이나, 그렇지 않은 경우라도 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에 그것이 해당 법률에서 어떠한 의미로 어떻게 사용되고 있는지 체계적, 논리적으로 파악하여야 한다.

[2] 구 국민건강보험법(2016. 3. 22. 법률 제14084호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 제41조 제1항, 제47조 제1항, 제3항, 제57조 제1항, 제87조 제1항에 의하면, 국민건강보험법은 ‘건강보험 가입자 등 환자의 질병과 부상, 출산 등에 대하여 예방, 진단, 치료, 재활 등 각종 형태로 제공되는 의료서비스’에 관하여는 ‘보험급여’(이 중 요양기관이 제공하는 것을 ‘요양급여’라고 한다)라는 용어를 사용하고, ‘국민건강보험공단이 의료기관 등이 제공한 보험급여의 대가로 지급하는 비용’에 관하여는 ‘보험급여비용’(이 중 요양기관이 제공한 요양급여의 대가로 지급되는 비용을 ‘요양급여비용’이라고 한다)이라는 용어를 사용하여 양자를 명확히 구별하고 있다.

한편 구 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정되기 전의 것)은 제119조 제1항에서 “가입자⋅피부양자 또는 가입자⋅피부양자이었던 사람이 자격을 잃은 후 자격을 증명하던 서류를 사용하여 보험급여를 받은 경우에는 그가 받은 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘건강보험증 또는 신분증명서의 양도⋅대여나 그 밖의 부정한 사용을 통하여 보험급여를 받은 자에게는 그 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다’라고 규정하였다. 그런데 2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 국민건강보험법은 건강보험증 부정사용 등을 통한 부정수급 행위에 대한 처벌을 강화하기 위하여 과태료 처벌규정인 위 제119조 제1항, 제2항을 삭제하는 대신 구 국민건강보험법 제115조 제2항 제5호(이하 ‘처벌규정’이라고 한다)를 신설하여 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 보험급여를 받게 한 자”에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하였다.

위와 같이 구 국민건강보험법은 ‘보험급여’와 ‘보험급여비용’을 명확히 구분하여 사용하고 있고, 처벌규정이 건강보험증 등을 부정 사용하여 보험급여를 수급하는 행위에 대한 처벌을 강화하기 위해 신설된 규정인 점 등을 종합하여 보면, 처벌규정에서 정한 ‘보험급여’는 건강보험 가입자 등 환자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 제공되는 치료행위 등 각종 의료서비스를 의미하는 것일 뿐, 의료기관 등이 보험급여를 실시한 대가에 대하여 국민건강보험공단이 지급하는 비용, 즉 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석할 수는 없다.

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2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 〔명예훼손〕	1347

[1] 명예훼손죄의 성립요건 / 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 한 경우, 명예훼손의 고의를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 명예훼손죄 구성요건 중 ‘공연성’의 의미 / 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우, 주관적 구성요건요소로서 고의의 내용 및 고의 유무의 판단 방법

[3] 마트의 운영자인 피고인이 마트에 물품을 납품하는 업체 직원인 甲을 불러 ‘다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 입점비를 준다고 하던데, 입점비를 얼마나 줬냐? 점장 乙이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.’라고 말하여 공연히 허위 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 명예훼손죄에서의 고의와 공연성 또는 전파가능성에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.

[2] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

[3] 마트의 운영자인 피고인이 마트에 아이스크림을 납품하는 업체 직원인 甲을 불러 ‘다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 입점비를 준다고 하던데, 입점비를 얼마나 줬냐? 점장 乙이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.’라고 말하여 공연히 허위 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 마트 영업을 시작하면서 乙을 점장으로 고용하여 관리를 맡겼는데, 재고조사 후 일부 품목과 금액의 손실이 발견되자 그때부터 乙을 의심하여 마트 관계자들을 상대로 乙의 비리 여부를 확인하고 다니던 중 乙이 납품업자들로부터 현금으로 입점비를 받았다는 이야기를 듣고 甲을 불러 乙에게 입점비를 얼마 주었느냐고 질문하였던 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 乙이 납품업체들로부터 입점비를 받아 개인적으로 착복하였다는 소문을 듣고 甲을 불러 소문의 진위를 확인하면서 甲도 입점비를 乙에게 주었는지 질문하는 과정에서 위와 같은 말을 한 것으로 보이므로, 乙의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 위와 같은 말을 한 것이 아니어서 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고, 한편 피고인이 아무도 없는 사무실로 甲을 불러 단둘이 이야기를 하였고, 甲에게 그와 같은 사실을 乙에게 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부하였으며, 甲이 그 후 乙에게는 이야기하였으나 乙 외의 다른 사람들에게 이야기한 정황은 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기도 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판단에 명예훼손죄에서의 고의와 공연성 또는 전파가능성에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.