대법원 2018. 7. 12. 선고 중요판결 요지

민    사

2013다60807   임금 등   (차)   파기환송(일부)

[통상임금의 재산정을 근거한 추가 수당의 지급을 청구하는 사건]

◇1. 버스 기사 대기시간이 근로시간에 해당하는지에 관한 판단기준, 2. 유효기간이 도과된 단체협약이 근로계약의 내용으로 남아 있는지 여부◇

1. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

2. 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 근로조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결․작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 않는 한 여전히 근로계약의 내용으로 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다.

단체협약 체결 이후 새로운 정규 단체협약이 체결되었으나 단체협약에서 정하였던 내용 즉 대기시간과 휴게시간의 관계에 관하여 아무런 정함이 없었다면, 설령 단체협약의 유효기간이 도과되었다고 하더라도 대기시간과 휴게시간의 관계에 관한 단체협약 부분은 여전히 근로계약의 내용으로 남아 있다고 판시한 사례

2016다202299   구상금   (가)   파기환송

[교통사고 피해자의 보험자가 손해를 배상한 다음 가해자들과 보험사를 상대로 구상금의 지급을 구한 사건]

◇동승자를 하차시키기 위해 차를 멈춘 상태를 ‘정차’로 볼 것인지 여부(이 사건 사고가 ‘정차’ 중 발생한 사고인지 여부)◇

도로교통법 제2조는 주차, 정차, 운전, 일시정지에 관하여 정의 규정을 두고 있다. ‘주차’는 운전자가 승객을 기다리거나 화물을 싣거나 차가 고장 나거나 그 밖의 사유로 차를 계속 정지 상태에 두는 것 또는 운전자가 차에서 떠나서 즉시 그 차를 운전할 수 없는 상태에 두는 것을 말한다(제24호). ‘정차’는 운전자가 5분을 초과하지 아니하고 차를 정지시키는 것으로서 주차 외의 정지 상태를 말한다(제25호). ‘운전’은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다(제26호). ‘일시정지’는 차의 운전자가 그 차의 바퀴를 일시적으로 완전히 정지시키는 것을 말한다(제30호).

도로교통법 제32조(정차 및 주차의 금지)는 차를 정차나 주차하면 안 되는 장소 중의 하나로 ‘버스여객자동차의 정류지로 표시된 곳으로부터 10미터 이내인 곳’을 정하면서 ‘버스여객자동차 운전자가 운행노선에 따르는 정류장에서 승객을 태우거나 내리기 위하여 차를 정차하거나 주차하는 경우’를 제외하고 있다(제4호). 또한 ‘이 법이나 이 법에 따른 명령 또는 경찰공무원의 지시를 따르는 경우와 위험방지를 위하여 일시정지하는 경우’에는 정차 및 주차 금지에 관한 위 규정이 적용되지 않는다(제32조 단서). 같은 법 제51조(어린이통학버스의 특별보호) 제1항은 “어린이통학버스가 도로에 정차하여 어린이나 영유아가 타고 내리는 중임을 표시하는 점멸등 등의 장치를 작동 중일 때에는 어린이통학버스가 정차한 차로와 그 차로의 바로 옆 차로로 통행하는 차의 운전자는 어린이통학버스에 이르기 전에 일시정지하여 안전을 확인한 후 서행하여야 한다.”라고 정하고 있다.

이 사건 특별약관은 기명피보험자와 그 배우자가 피보험자동차가 아닌 다른 자동차를 운전하는 중 사고가 발생하면 그에 따른 손해를 보상하되, ‘운전 중’에서 ‘주차 또는 정차 중’인 경우를 제외하고 있다. 실제 운전에 따른 위험을 담보하기 위하여 운전 자체의 위험에서 나온 사고로 볼 수 없는 주차나 정차 중에 생긴 사고를 명시적으로 제외한 것이다. 이러한 자동차종합보험계약에서 사용하는 운전, 주차나 정차라는 용어는 모두 도로교통법상 개념을 전제로 한 것으로 볼 수 있다.

위에서 본 도로교통법 규정과 이 사건 특별약관의 취지 등을 종합하면 운전자가 승객을 하차시키기 위해 차를 세우는 경우는 이 사건 특별약관에서 정한 정차에 해당한다고 보아야 한다. 정차를 주차와 유사하게 볼 수 있는 정도로 제한적으로 해석하는 것은 주차와 정차에 관한 규정의 문언이나 체계 등에 비추어 타당하지 않다. 이 사건에서 운전자가 자동차를 정지시킨 것은 승객을 하차시키기 위한 것이었으므로 그러한 정지 상태는 정차에 해당하고, 이 사건 사고는 정차 중 발생한 사고로 볼 수 있다.

그런데도 원심이 이 사건 사고가 정차 중에 발생한 것이 아니라고 본 것은 보험약관상 정차의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영항을 미친 잘못이 있다.

자동차 운전자가 뒷좌석 승객이 하차하도록 편도 2차선 도로 중 2차로에 멈추었고 승객이 뒷문을 여는 순간 차로와 인도 사이 좁은 공간을 지나는 오토바이가 차량 뒷문과 충돌하여 오토바이 운전자가 중상해를 입었고, 자동차 운전자의 배우자가 가입한 자동차종합보험의 보험사를 상대로 한 구상금청구에서 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’ 중 ‘운전 중(주차 또는 정차 중을 제외) 생긴 사고’에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었는데, 원심은 정차가 아니라 일시정지 중이어서 운전 중 생긴 사고라고 보아 보험사의 책임을 인정하였으나 대법원은 정차 중 사고에 해당한다고 보아 원심을 파기한 사례

2017다235647   보험금   (가)   상고기각

[생명보험계약에서 보험계약자의 지위 이전 여부가 문제된 사건]

◇1. 생명보험계약에서 보험계약자의 지위를 변경하는 데 보험자의 승낙이 필요하다고 정한 경우 보험계약자가 보험자의 승낙이 없는데도 일방적인 의사표시만으로 보험계약상의 지위를 이전할 수 있는지 여부(소극), 유증의 경우에도 마찬가지로 보아야 하는지 여부(적극) 및 유언집행자가 유증의 내용에 따라 보험자의 승낙을 받아서 보험계약상의 지위를 이전할 의무가 있는 경우에도 보험자가 승낙하기 전까지는 보험계약자의 지위가 변경되지 않는지 여부(적극), 2. 처분문서와 법률행위의 해석 방법◇

1. 생명보험은 피보험자의 사망, 생존 또는 사망과 생존을 보험사고로 하는 보험으로(상법 제730조), 오랜 기간 지속되는 생명보험계약에서는 보험계약자의 사정에 따라 계약 내용을 변경해야 하는 경우가 있다. 생명보험계약에서 보험계약자의 지위를 변경하는 데 보험자의 승낙이 필요하다고 정하고 있는 경우, 보험계약자가 보험자의 승낙이 없는데도 일방적인 의사표시만으로 보험계약상의 지위를 이전할 수는 없다.

보험계약자의 신용도나 채무 이행능력은 계약의 기초가 되는 중요한 요소일 뿐만 아니라 보험계약자는 보험수익자를 지정⋅변경할 수 있다(상법 제733조). 보험계약자와 피보험자가 일치하지 않는 타인의 생명보험에 대해서는 피보험자의 서면동의가 필요하다(상법 제731조 제1항, 제734조 제2항). 따라서 보험계약자의 지위 변경은 피보험자, 보험수익자 사이의 이해관계나 보험사고 위험의 재평가, 보험계약의 유지 여부 등에 영향을 줄 수 있다. 이러한 이유로 생명보험의 보험계약자 지위 변경에 보험자의 승낙을 요구한 것으로 볼 수 있다.

유증은 유언으로 수증자에게 일정한 재산을 무상으로 주기로 하는 단독행위로서 유증에 따라 보험계약자의 지위를 이전하는 데에도 보험자의 승낙이 필요하다고 보아야 한다. 보험계약자가 보험계약에 따른 보험료를 전액 지급하여 보험료 지급이 문제되지 않는 경우에도 마찬가지이다.

유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리⋅의무가 있다. 유언집행자가 유증의 내용에 따라 보험자의 승낙을 받아서 보험계약상의 지위를 이전할 의무가 있는 경우에도 보험자가 승낙하기 전까지는 보험계약자의 지위가 변경되지 않는다.

2. 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위로써 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 등 참조).

A가 피고(보험회사)와 피보험자를 각각 원고 1, 2로 하는 제1, 2연금보험계약을 체결하고, 보험료를 전액 일시불로 지급함. 이들 보험약관에는 피고의 승낙을 얻어 계약자를 변경할 수 있다고 정함. A가 사망 전 작성한 유언공정증서에는 제1연금보험금을 원고 1에게, 제2연금보험금을 원고 2에게 유증한다고 기재되어 있고, 보험증권 사본이 첨부됨. A가 사망하자 원고 1, 2가 피고를 상대로 제1, 2연금보험의 계약자를 자기 앞으로 변경해 줄 것을 요구하면서 보험계약자 지위확인을 구한 사안에서, 보험계약자가 피고의 승낙 없이 유증과 같은 일방적인 의사표시만으로 계약자의 지위를 이전할 수 없고, 따라서 A는 원고들에게 보험계약자 지위보다는 연금보험금에 관한 권리를 유증했다고 보는 것이 합리적이며, 유언공정증서의 문언에도 부합한다고 보아, A가 이 사건 유언공증증서를 통해 원고들에게 제1, 2 연금보험상의 계약자 지위를 유증함에 따라 계약자의 지위가 이전되었음을 전제로 한 원고들의 청구를 배척한 원심이 타당하다고 본 사례

2017다278422   유류분반환   (자)   파기환송

[유류분반환을 구하는 사건]

◇유류분반환청구권자가 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(1979. 1. 1. 시행) 시행 전에 피상속인으로부터 증여받은 재산이 유류분반환청구에서 특별수익으로 고려되어야 하는지 여부(적극)◇

유류분 제도가 생기기 전에 피상속인이 상속인이나 제3자에게 재산을 증여하고 이행을 완료하여 소유권이 수증자에게 이전된 때에는 피상속인이 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 시행 이후에 사망하여 상속이 개시되더라도 소급하여 증여재산이 유류분 제도에 의한 반환청구의 대상이 되지는 않는다. 개정 민법의 유류분 규정을 개정 민법 시행 전에 이루어지고 이행이 완료된 증여에까지 적용한다면 수증자의 기득권을 소급입법에 의하여 제한 또는 침해하는 것이 되어 개정 민법 부칙 제2항의 취지에 반하기 때문이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다78722 판결). 개정 민법 시행 전에 이미 법률관계가 확정된 증여재산에 대한 권리관계는 유류분 반환청구자이든 반환의무자이든 동일하여야 하므로, 유류분 반환청구자가 개정 민법 시행 전에 피상속인으로부터 증여받아 이미 이행이 완료된 경우에는 그 재산 역시 유류분산정을 위한 기초재산에 포함되지 아니한다고 보는 것이 타당하다.

그러나 유류분 제도의 취지는 법정상속인의 상속권을 보장하고 상속인간의 공평을 기하기 위함이고, 민법 제1115조 제1항에서도 ‘유류분권리자가 피상속인의 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도 내에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다’고 규정하여 이미 법정 유류분 이상을 특별수익한 공동상속인의 유류분 반환청구권을 부정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 증여받은 재산이 법정 유류분을 초과한 경우에도 마찬가지로 보아야 하므로, 개정 민법 시행 전에 증여를 받았다는 이유만으로 이를 특별수익으로도 고려하지 않는 것은 유류분 제도의 취지와 목적에 반한다고 할 것이다. 또한 민법 제1118조에서 제1008조를 준용하고 있는 이상 유류분 부족액 산정을 위한 특별수익에는 그 시기의 제한이 없고, 민법 제1008조는 유류분 제도 신설 이전에 존재하던 규정으로 민법 부칙 제2조와도 관련이 없다.

따라서 개정 민법 시행 전에 이행이 완료된 증여 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에서 제외된다고 하더라도, 위 재산은 당해 유류분 반환청구자의 유류분 부족액 산정시 특별수익으로 공제되어야 한다.

원심은 원고들이 피상속인으로부터 개정 민법 시행 이전에 증여받은 부동산을 특별수익으로 고려하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 위 부동산이 개정 민법 시행 전에 원고들 명의로 소유권이전등기가 완료된 이상 원고들이 망인으로부터 증여받았는지 여부와 관계없이 유류분산정을 위한 기초재산으로 삼을 수 없다고만 판단하고 피고의 위 주장을 배척한 후 피고가 유증받은 부동산에 대하여 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였음. 원심이 위 부동산을 유류분산정의 기초재산으로 삼을 수 없다고 본 것은 정당하나, 위 부동산의 증여 여부를 가려 증여받은 것으로 인정된다면 이를 원고들의 특별수익으로 고려하여 원고들의 유류분 부족 여부를 판단했어야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례임

2017다291517, 291524(독립당사자참가의 소)  관리권확인 등  (자)  파기환송(일부)

[집합건물의 주차장 등 공용부분에 대한 관리권 확인을 구하는 사건]

◇구 유통산업발전법(2003. 7. 30. 법률 제6959호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조에 의한 대규모점포관리자가 신고된 대규모점포와 오피스텔이 혼합된 집합건물의 주차장 등의 공용부분 관리권과 주차장 수익금이 관리단에게 있는지 여부(적극)◇

구 유통산업발전법(2003. 7. 30. 법률 제6959호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조는 입점상인들에 의해서 설립되는 대규모점포관리자에게 대규모점포의 유지·관리에 관한 일반적인 권한을 부여하면서도, ‘구분소유와 관련된 사항’에 관하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라 한다)의 관리단 집회의 결의 등에 따르도록 함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라 함은 대규모점포의 유지·관리 업무 중 그 업무를 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌이 되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석되므로, 당해 대규모점포의 운영․관리를 위해 부과되는 관리비 징수권한은 대규모점포의 본래의 유지․관리를 위하여 필요한 업무에 속한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 참조, 한편 대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 청구권한은 유통산업발전법 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 입법화되었다).

그러나 대규모점포관리자에게 당해 점포에 대한 관리비 징수권한이 있다고 해서 건물의 공용부분에 대한 관리권까지 있다고 할 수 없다. 즉 집합건물법상 공용부분은 구분소유자에 의한 결의에 따라 관리단이 공용부분을 관리하고(집합건물법 제16조), 공용부분에서 발생하는 수익은 지분의 비율에 따라 취득하도록(집합건물법 제17조) 명시되어 있는 반면, 대규모점포관리자의 관리대상인 유통산업발전법의 ‘매장’에는 주차장 등의 공용부분이 포함되지 아니하고, 대규모점포개설자의 업무에 관하여 ‘대규모점포 등을 유지・관리하기 위하여 필요한 업무’라고 규정되어 있을 뿐 그 관리의 범위에 관하여 구체적인 규정도 없다. 또한 구 유통산업발전법 제13조와 구 유통산업발전법 시행규칙 제8조의2에 의하면 대규모점포관리자를 두게 한 입법취지는 상거래질서의 확립을 위한 대규모점포의 적절한 운영에 있는 것이지 건물의 관리에 있는 것이 아니고, 구분소유자의 동의 없이 입점상인들의 동의만으로 설립된 대규모점포관리자가 공용부분 관리에 관한 사항까지 결정하는 것은 구분소유자의 소유권 행사와 충돌하게 되는 것이며, 점포구분소유자가 그 임차인에게 공용부분의 사용권한을 넘어서 관리권한까지 위임했다고 볼 수 없다. 더욱이 집합건물 중 일부가 대규모점포가 아닌 경우까지 공용부분에 대한 관리권이 대규모점포관리자에게 있다고 한다면, 점포소유자가 아닌 다른 구분소유자들은 공용부분 관리에 대한 의결권을 행사할 방법이 없게 되어 결국 그 구분소유자의 소유권을 침해하게 된다.

따라서 건물 전체가 대규모점포에 해당하여 대규모점포관리자에 의해 관리되고 주차장 등의 공용부분이 대규모점포의 운영․관리에 불가분적으로 연결되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물의 공용부분에 대한 관리권과 그로부터 발생하는 수익금은 집합건물법상의 관리단에게 있다고 봄이 상당하고, 집합건물의 상당 부분이 대규모점포에 해당한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

원심은 대규모점포와 오피스텔이 혼합된 집합건물에서 주차장 등 공용부분에 관한 관리권과 주차장 수익금에 관한 권리가 대규모점포관리자인 피고에게 있다고 판단하였으나, 집합건물법상 공용부분의 관리권과 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 관리권의 범위를 오해하였다는 이유로 원심을 파기한 사례임

2018다21821(본소) 퇴직금, 2018다25502(반소) 부당이득금 반환   (가)   상고기각

[퇴직금청구권 포기 각서에 대한 법률행위의 해석이 문제된 사건]

◇1. 퇴직금청구권을 미리 포기하기로 하는 약정의 효력(=무효)과 근로자가 퇴직하여 더 이상 근로관계에 있지 않은 상황에서 퇴직금청구권을 포기하기로 하는 약정의 효력(=유효), 2. 법률행위의 해석 방법◇

1. 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 근로관계가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생한다. 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 미리 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조). 그러나 근로자가 퇴직하여 더 이상 근로계약관계에 있지 않은 상황에서 퇴직 시 발생한 퇴직금청구권을 나중에 포기하는 것은 허용되고, 이러한 약정이 강행법규에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다11133 판결 등 참조).

2. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에서 그 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위로 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조).

원고가 피고에게 고용되어 약 10년간 근무하다가 퇴직 후 약 10개월에 걸쳐 밀린 급여와 퇴직금 등 명목으로 1,180만 원을 지급받으면서 ‘본인은 귀사에 밀린 급료(퇴직금 포함)를 모두 정리하였으므로 더 이상의 추가 금액을 요구하지 않을 것을 약속한다.’는 각서를 작성한 사안에서, 원고가 퇴직 후 수개월이 지나 각서를 작성한 것을 비롯해서 작성경위와 문언에 비추어 위 각서는 원고가 퇴직금청구권을 미리 포기하였음을 확인하는 것이 아니라 퇴직으로 발생한 퇴직금청구권을 사후에 포기한 것으로 보아야 하므로, 피고가 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례

2018다204992   추심금   (가)   상고기각

[위탁자와 수분양자 사이의 분양계약이 해제된 경우 수분양자가 수탁자에 대하여 직접 분양대금반환채권 등을 갖는지가 문제된 사건]

◇위탁자와 수분양자 사이의 분양계약이 해제된 경우 수분양자가 수탁자에 대하여 직접 분양대금반환채권 등을 갖는지 여부(소극)◇

가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에 신탁기간 종료 전 우선수익자의 요청으로 신탁부동산을 처분한 경우 처분대금의 정산순위를 정하고 있는데, ‘신탁계약과 관련된 비용 및 보수’가 1순위로 규정되어 있다. 이 사건 사업약정 제20조 제1항과 이 사건 추가약정 제6조는 자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서를 정하고 있는데, ‘신탁처리비용’ 등이 1순위로 규정되어 있다.

원고는 A와 B 주식회사 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 해제됨에 따라 A가 피고에 대하여 직접 분양대금반환채권을 가진다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 배척하였다.

이 사건 신탁계약과 이 사건 사업약정은 B 주식회사와 피고 등 사이에 체결된 것이 분명할 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약과 사업약정 관련 규정의 문언, 체계, 취지 등에 비추어 이 사건 신탁계약 제21조 제1항, 이 사건 사업약정 제20조 제1항은 신탁사업에 드는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하다. 따라서 원고가 들고 있는 위 조항들은 이 사건 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다.

다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하거나 담보신탁과 자금관리대리사무 방식에 의한 부동산 PF 사업상 자금집행 순서에 관한 대법원 판례를 위반하거나 변론주의 또는 처분권주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.

위탁자와 수분양자 사이의 분양계약이 해제된 후 수분양자의 채권자가 수분양자를 채무자, 수탁자를 제3재무자로 하여 ‘수분양자가 분양계약이 해제될 경우에 지급받을 분양대금반환채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받고 수탁자를 상대로 추심금 청구를 한 사건에서, 위탁자와 수탁자 사이에 체결된 담보신탁계약 중 ‘처분대금의 정산순위’를 정한 규정과 위탁자와 수탁자, 우선수익자 사이에 체결된 사업약정 중 ‘자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서’를 정한 규정이 위 담보신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없으므로, 분양계약이 해제됨에 따라 수분양자가 수탁자에 대하여 직접 분양대금반환채권을 가진다고 볼 수 없다는 원심 판단에 ‘제3자를 위한 계약’에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

2018다223269   건물명도   (카)   파기환송

[간접점유자인 담보권자를 상대로 부당이득반환청구를 구하는 사건]

◇임차목적물의 양도담보권자를 상대로 임대인이 차임 상당 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)◇

담보권자가 담보제공자 아닌 제3자 소유의 토지를 담보물로 이용하였다고 하더라도 현실적인 점유를 수반하지 아니하는 가치권의 이용만으로써는 담보권자에게 어떠한 현실적인 이익이 있었다고 할 수도 없고 또 이로 인하여 제3자의 현실적인 점유가 방해되었다고도 할 수 없다.

따라서 채무자인 임차인이 채권자인 피고를 위하여 이 사건 임대차 목적물에 관한 임차권 등을 양도담보로 제공하기로 한 경우 이 사건 임대차 목적물을 점유하면서 사용․수익한 사람은 임차인이고, 피고는 양도담보권자의 지위에 있을 뿐 이 사건 임대차 목적물을 직접적으로 사용하지 않았으므로 이러한 현실적인 점유를 수반하지 아니하는 가치권의 이용만으로써는 양도담보권자에 불과한 피고에게 어떠한 현실적인 이익이 있었다고 할 수도 없으며, 이로 인하여 임대인인 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다.

피고와 임차인 사이에 이 사건 임차권의 양도담보계약이 체결되었는데 양도담보권자인 피고가 이 사건 임대차 목적물의 직접점유자인 임차인을 점유매개자로 하여 이 사건 임대차 목적물을 간접점유한 사실이 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 임대차 목적물의 간접점유자로서 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 본 원심에 대하여, 피고는 양도담보권자의 지위에 있을 뿐 이 사건 임대차 목적물을 직접적으로 사용하지 않았으므로 이러한 현실적인 점유를 수반하지 아니하는 가치권의 이용만으로써는 양도담보권자에 불과한 피고에게 어떠한 현실적인 이익이 있었다고 할 수도 없으며, 이로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다고 판단하여 파기환송한 사안임

2018다228097   매매대금   (가)   상고기각

[명의신탁 증여의제에 따른 증여세를 납부한 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 구상권]

◇1. 명의신탁 증여의제 따른 증여세를 납부한 명의수탁자의 구상권과 그 범위, 2. 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 신설 이전의 명의신탁관계에서 증여세의 상환◇

1. 자신의 출재로 조세채무를 공동면책시킨 연대납세의무자는 다른 연대납세의무자에게 그 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(국세기본법 제25조의2, 민법 제425조). 증여세는 원래 수증자에 대한 조세채권의 확보가 곤란한 경우에 비로소 증여자에게 연대납세의무가 인정되나, 명의신탁 증여의제에 따른 증여세는 일반적인 증여세와 달리 수증자에 대한 조세채권의 확보가 곤란하지 않더라도 명의신탁자가 명의수탁자와 연대하여 이를 납부할 의무가 있다[구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항, 제41조의2]. 따라서 주식에 관한 명의수탁자가 증여세를 납부한 경우 위 국세기본법 규정에 따라 명의신탁자를 상대로 구상권을 행사할 수 있다.

이때 그 구상권의 범위는 당사자들 사이에 증여세 분담에 관하여 별도로 약정하였거나 명의수탁자가 배당금 등 경제적 이득을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 자신이 부담한 증여세액 전부에 대하여 미친다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 국세기본법상 연대납세의무자의 구상권에 관하여 민법의 여러 규정이 준용되나 부담부분의 균등추정에 관한 민법 제424조는 준용 대상에서 제외되어 있다. 이에 따라 연대납세의무자들 사이의 내부적인 부담부분은 균등한 것으로 추정되지 않고, 별도 약정이 없는 한 해당 납세의무 성립의 기초가 되는 법률관계와 당사자들 사이의 실질적인 이익의 귀속 등을 고려하여 정해진다.

(2) 명의신탁 증여의제 규정은 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결 등 참조). 이러한 세법 규정은 주식 등 명의신탁재산의 사법상 법률관계에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 등 참조). 일반적으로 조세회피 등을 비롯하여 명의신탁으로 인한 이익은 명의신탁자에게 귀속되고, 명의신탁재산에서 발생한 배당금 등 경제적 이익 등도 명의신탁자가 누린다.

2. 명의수탁자가 명의신탁재산에 관하여 부담하는 각종 세금은 명의신탁약정에 따른 사무를 처리하는 데 지출한 비용으로서 명의신탁자는 이를 상환할 의무가 있다(민법 제688조, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결 참조). 명의신탁 증여의제 규정에 따라 부담한 증여세는 특별한 사정이 없는 한 이러한 비용에 포함된다.

구 상속세 및 증여세법 제4조 제4항의 신설로 명의수탁자가 민법상 청구권 외에 국세기본법상 연대납세의무자에 대한 구상권을 행사할 수 있게 되었다고 하더라도, 위 조항 신설 이전의 명의신탁재산 관련 증여세를 명의수탁자가 최종 부담해야 한다거나 그에 대한 명의신탁자의 비용상환의무가 부정되는 것은 아니다.

원고가 피고를 상대로 매매잔금의 지급을 청구하자 피고가 주식 명의신탁으로 인한 증여세 납부액 상당의 구상채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 한 사안에서, 명의수탁자인 피고는 자신이 납부한 증여세 전액에 대해 국세기본법상 구상권(2003년 명의신탁 주식) 및 민법상 비용상환청구권(2000년 및 2001년 명의신탁 주식)에 근거하여 명의신탁자인 원고에게 구상할 수 있다고 본 원심판결이 정당하다고 보아 상고를 기각한 사례

형    사

2014도3923   공직선거법위반   (다)   파기환송

[대학 시간강사가 신문기사를 강의자료로 활용한 것이 선거운동에 해당하는지 여부]

◇공직선거법상 ‘선거운동’에 해당하는지 여부 판단에 있어 헌법상 기본권인 학문의 자유의 한 내용인 ‘교수(敎授)의 자유’의 제한의 한계◇

교수(敎授)의 자유는 대학 등 고등교육기관에서 교수 및 연구자가 자신의 학문적 연구와 성과에 따라 가르치고 강의를 할 수 있는 자유로서 교수의 내용과 방법 등에 있어 어떠한 지시나 간섭․통제를 받지 아니할 자유를 의미한다. 이러한 교수의 자유는 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 한 내용으로서 보호되고, 헌법 제31조 제4항도 학문적 연구와 교수의 자유의 기초가 되는 대학의 자율성을 보장하고 있다.

정신적 자유의 핵심인 학문의 자유는 기존의 인식과 방법을 답습하지 아니하고 끊임없이 문제를 제기하거나 비판을 가함으로써 새로운 인식을 얻기 위한 활동을 보장하는 데에 그 본질이 있다. 교수의 자유는 이러한 학문의 자유의 근간을 이루는 것으로, 교수행위는 연구결과를 전달하고 학술적 대화와 토론을 통해 새롭고 다양한 비판과 자극을 받아들여 연구성과를 발전시키는 행위로서 그 자체가 진리를 탐구하는 학문적 과정이며 이러한 과정을 자유롭게 거칠 수 있어야만 궁극적으로 학문이 발전할 수 있다. 헌법이 대학에서의 학문의 자유와 교수의 자유를 특별히 보호하고 있는 취지에 비추어 보면 교수의 자유에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 따라서 어느 교수행위의 내용과 방법이 기존의 관행과 질서에서 다소 벗어나는 것으로 보이더라도 함부로 위법한 행위로 평가하여서는 아니 되고, 그 교수행위가 객관적으로 보아 외형만 교수행위의 모습을 띠고 있을 뿐 그 내용과 방법이 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 학문적 연구와 교수를 위한 정당한 행위로 보는 것이 타당하다.

대학의 교수나 연구자가 특정한 역사적 사건과 인물, 사회적 현안이나 문화현상 등에 관하여 탐구하고 비판하며 교수하는 활동은 교수의 자유로서 널리 보장되어야 한다. 이러한 경우 특정인이 특정한 선거에 출마하였거나 출마할 예정이라고 하여 그와 관련한 역사적 사건과 인물 등에 대한 평가나 비판 등의 연구결과를 발표하거나 교수하는 행위를 모두 선거운동으로 보게 되면 선거운동 금지기간에는 그러한 역사적 사건과 인물 등에 관한 학문연구와 교수행위를 사실상 금지하는 결과가 되어 학문적 연구와 교수의 자유를 중대하게 침해할 수 있다.

따라서 어느 교수내용과 방법이 공직선거법이 금지하는 선거운동에 해당한다고 하려면, 해당 교수행위가 학문적 연구와 교수활동의 본래 기능과 한계를 현저히 벗어나 선거인의 관점에서 볼 때 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없고 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 가진 행위라고 객관적으로 명백하게 인정되는 경우이어야 한다.

대학교 사회학과 시간강사인 피고인이 ‘현대 대중문화의 이해’ 과목의 강의시간에 학생들에게 제18대 대통령선거 박근혜 새누리당 예비후보자에 대한 비판적인 신문기사들을 복사‧배부하여 강의자료로 활용한 사안에서, 신문기사들 중 일부에 위 후보자에 대한 비판적인 내용이 포함되어 있었다는 등의 사정만으로는 선거인의 관점에서 피고인의 교수행위가 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정에 해당하지 않고 위 후보자의 낙선을 도모하는 행위를 한 것이 객관적으로 명백한 경우라고 보기 어렵다는 이유로 선거운동에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄 취지로 원심판결을 파기환송한 사례

2015도464   산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 위반 등   (다)   상고기각

[산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 위반죄의 범죄구성요건으로서의 목적에 대한 판단기준]

◇산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제38조 제1항 위반의 죄로 기소된 피고인들에 대해 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적’과 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’에 관한 증명이 부족하다고 판단한 사안◇

산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(이하 ‘산업기술보호법’이라고 한다) 제14조는 ‘절취․기망․협박 그 밖의 부정한 방법으로 대상기관의 산업기술을 취득하는 행위 또는 그 취득한 산업기술을 사용하거나 공개하는 행위’(제1호)와 ‘산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위’(제2호)를 금지하고 있다. 이를 위반한 자는 제36조 제2항에 의해 처벌되고, ‘산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’으로 제14조의 각 호에 해당하는 행위를 한 자는 제36조 제1항에 의해 가중처벌된다.

산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 죄는 고의 외에 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’을, 위 조항이 인용하는 제14조 제2호는 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적’을 추가적인 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적’과 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 따라서, 행위자가 산업기술임을 인식하고 제14조 각 호의 행위를 하거나, 외국에 있는 사람에게 산업기술을 보냈다는 사실만으로 그에게 위와 같은 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 행위자에게 위와 같은 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 산업기술 및 비밀유지의무를 인정할 여러 사정들에 더하여 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 산업기술 보유기업과 산업기술을 취득한 제3자와의 관계, 외국에 보내게 된 경위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

삼성모바일디스플레이 주식회사(이하 ‘SMD')와 엘지디스플레이 주식회사(이하 'LGD')에 디스플레이 패널의 검사장비를 공급한 A회사 소속 피고인들이 SMD와 LGD의 44인치 대형 OLED 패널에 대한 설계구조를 알 수 있는 회로도 실물사진 등을 부정한 방법으로 취득하여 공유하였다고 기소된 사안에서, A회사 소속 직원들에게 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적’과 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’에 관한 검사의 증명이 부족하다고 보아 산업기술보호법위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심을 수긍한 사안임

2016도2649   전자금융거래법 위반   (가)   상고기각

[무등록 전자지급결제대행업 영위로 인한 전자금융거래법 위반 사건]

◇전자금융거래법 제2조 제19호의 ‘전자지급결제대행업’의 의미 및 같은 법 제2조 제14호의 ‘선불전자지급수단’의 의미: 1. 피고인들이 시스템 이용자로 하여금 가상계좌를 이용하여 재화나 용역의 대가를 결제할 수 있게 하기 위하여 가상계좌번호와 비밀번호가 기재된 ‘캐시카드’를 교부한 행위가 ‘선불전자지급수단’의 발행 및 관리에 해당하는지 여부(소극), 2. 피고인들이 이용자가 가상계좌에 입금한 금원을 포인트로 전환한 뒤 이용자의 지시에 따라 재화나 용역의 대가 결제를 위하여 포인트를 이전시킨 행위가 ‘전자지급결제대행업’에 해당하는지 여부(적극)◇

1. 선불전자지급수단은 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역(그 범위가 2개 업종 이상이어야 한다)을 구입하고 그 대가를 지급하는 데 사용되는 것으로, 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보를 말한다(전자금융거래법 제2조 제14호). 따라서 매체 자체에 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 있지 않은 경우에는 선불전자지급수단에 해당하지 않는다. 캐시카드는 금전적 가치가 저장되어 있지 않고 가상계좌번호와 비밀번호 정보만 제공하는 역할을 하고 있으므로, 전자금융거래법에 정한 ‘선불전자지급수단’에 해당한다고 할 수 없다. 그 매체를 통하여 알 수 있는 정보를 이용하여 재화의 구입 또는 용역의 이용 대가의 정산 또는 매개가 가능하다고 하더라도 이러한 결론에는 영향을 미치지 않는다.

2. 전자지급결제대행은 전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어서 지급결제정보를 송신하거나 수신하는 것 또는 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것을 말한다(전자금융거래법 제2조 제19호). 이러한 법규정의 문언에 따르면 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 데 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 전자지급결제대행업은 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 행위만 전자적 방법으로 이루어지면 충분하다고 보아야 하고, 다른 전자지급수단이 존재해야 하는 것은 아니다. 이 사건 시스템을 이용한 포인트 이전의 방법으로 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가의 정산이나 매개가 가능하므로, 이 사건 시스템을 운영한 피고인들의 행위는 전자지급결제대행업에 해당한다.

전자금융거래법은 전자지급결제대행에 관한 업무를 행하고자 하는 자는 금융위원회에 등록을 하도록 하되(제28조 제2항 제4호), “자금이동에 직접 관여하지 아니하고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무 등 대통령령이 정하는 전자지급결제대행에 관한 업무를 수행하는 자”에게는 그 예외를 인정하고 있다(제28조 제3항 제2호).

재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가 정산을 대행하거나 매개하기 위하여 이용되는 가상의 지급수단을 이전하는 방식으로도 전자지급결제대행업무를 할 수 있다. 이러한 업무를 계속적으로 한 자는, 부수적으로 가상의 지급수단을 다시 통화로 전환하여 이용자들에게 이체하는 과정에서 다른 지급결제대행업자로 하여금 일부 업무를 대행하도록 하였더라도, 자금이동에 직접 관여하고 있다고 볼 수 있어 전자금융거래법 제28조 제3항 제2호에 해당하지 않는다. 피고인들이 이 사건 시스템 이용자들의 환급신청에 따라 이용자들이 지정한 계좌로 자금을 이체하는 과정에서 전자지급결제대행사인 세틀뱅크 주식회사로 하여금 대규모 자금이체업무를 대행하도록 하였더라도, 피고인들이 자금이동에 직접 관여하지 않고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무만 수행하였다고 할 수 없다.

피고인들에 대한 전자금융거래법 위반 사건에서, 피고인들이 가상계좌에 입금된 금원을 포인트로 전환한 뒤 이용자의 지시에 따라 재화나 용역의 대가 결제를 위하여 포인트를 이전시킨 행위가 전자금융거래법에서 정하고 있는 ‘전자지급결제대행업’에 해당한다고 판단하여 상고기각한 사안임

2018도3672   사기 등   (라)   상고기각

[의료법상 의료기관 중복개설․운영 금지 원칙]

◇의료법 제33조 제8항 본문의 의료기관 1인 1개설․운영 원칙에 위반한 행위의 의미 및 판단기준◇

의료법 제4조 제2항은 “의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다”라고 규정하고, 의료법 제33조 제8항 본문은 “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설․운영할 수 없다”라고 규정하고 있다(이하 의료법 제33조 제8항 본문의 금지규정을 ‘1인 1개설․운영 원칙‘이라 한다).

이러한 의료법의 규정 내용 등에 비추어 보면, 1인 1개설․운영 원칙에 반하는 행위 중, 의료기관의 중복 개설이란 ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’를, 그와 구분되는 의료기관의 중복 운영이란 ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐․이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력․시설․장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속․배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’를 뜻한다. 의료기관의 중복 운영에 해당하면 중복 개설에 해당하지 않더라도 1인 1개설․운영 원칙에 위반한 것이 된다.

나아가 구체적인 사안에서 1인 1개설․운영 원칙에 어긋나는 의료기관의 중복 운영에 해당하는지를 판단할 때에는 위와 같은 운영자로서의 지위 유무, 즉 둘 이상의 의료기관 개설 과정, 개설명의자의 역할과 경영에 관여하고 있다고 지목된 다른 의료인과의 관계, 자금 조달 방식, 경영에 관한 의사 결정 구조, 실무자에 대한 지휘․감독권 행사 주체, 운영성과의 분배 형태, 다른 의료인이 운영하는 경영지원 업체가 있을 경우 그 경영지원 업체에 지출되는 비용 규모 및 거래 내용 등의 제반사정을 고려하여야 한다. 이를 바탕으로, 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배․관리하고 있는지를 살펴보아야 한다.

자기 명의로 치과의원을 개원하여 운영하고 있는 피고인이 다른 치과의사들의 명의를 빌려 각 치과의원을 개원하여 운영한 사안에서, 피고인이 명의를 빌린 치과의원들의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 실질적으로 지배․관리하였다는 이유로 의료법 제33조 제8항 본문의 의료기관 중복개설 및 운영에 해당한다는 원심의 유죄 판단을 수긍한 사례

2018도5909  특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등  (가)  상고기각

[여러 해 동안 이루어진 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 단독범으로 기소된 피고인에 대해, 원심이 공소장변경 없이 일부 기간 동안의 범행을 공동정범으로 인정한 판단을 수긍한 사건]

◇단독범으로 기소된 피고인을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는 범위와 한계가 쟁점이 되는 사안◇

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조). 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에 이로 말미암아 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 공소장 변경이 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결 등 참조).

검사는 피고인을 2009년부터 2016년까지의 피해자 국민건강보험공단에 대한 허위의 급여비용 청구로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기)죄의 단독범으로 기소하였다. 이에 대하여 피고인은 이 부분 공소사실 중 남편 A가 사망한 2014. 11. 전까지의 기간 부분에 관해서는, A가 피고인을 배제한 채 이 사건 요양원을 운영하였고 피고인은 A의 사망 후에 비로소 이 사건 요양원 운영에 관여하기 시작하였을 뿐이라고 주장하면서 이 부분 범행을 부인하였다.

원심은, 이 사건 요양원의 원장인 피고인이 남편 A가 사망한 2014. 11.까지는 A와 함께 실질적으로 이 사건 요양원을 운영하면서 공모하여 피해자 공단을 상대로 사기 범행을 저질렀고, 그 후에는 피고인이 단독으로 이 사건 요양원을 운영하면서 사기 범행을 계속 저질렀다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 이 부분 공소사실 중 2009. 10.부터 피고인이 이 사건 재단의 대표이사로 취임한 2014. 11. 이전, 즉 A가 살아 있는 동안의 범행 부분에 관해서는 공소장 변경 없이 피고인을 A와 공동정범으로 인정하고, 이 부분 공소사실 중 피고인이 위 기간 동안의 범행을 단독으로 저질렀다는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다.

이 부분 공소사실 기재 범행의 구체적인 내용은 피고인이 단독으로 이 사건 요양원을 운영하면서 피해자 공단을 상대로 허위로 급여비용을 청구했다는 것인 반면, 원심이 일부 다르게 인정한 범죄사실은 A가 살아 있는 동안에는 피고인과 A가 함께 이 사건 요양원을 운영하면서 범행을 저질렀다는 것이다. 이 부분 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 기본적인 내용이 동일하다고 볼 수 있다.

원심에서 피고인은 A가 살아 있는 동안 이 사건 요양원의 운영이나 범행에 자신이 관여하지 않았다고 하여 공모관계를 다투어 왔다. 원심이 A가 살아 있는 동안에는 피고인과 A의 공모로 특정경제범죄법 위반(사기) 범행이 이루어졌다고 보아 피고인을 공동정범으로 인정하였다고 해서 피고인에게 예기치 않은 타격을 주거나 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있다고 할 수 없다.

사회복지법인과 요양원의 대표인 피고인이 2009년부터 2016년까지 피해자 국민건강보험공단에 허위로 급여비용을 청구하여 25억 여 원을 편취한 범죄사실로 기소된 사안에서, 피고인이 「남편 A가 사망한 2014. 11.까지는 A가 피고인을 배제한 채 요양원을 운영하였고, 피고인은 A가 사망한 이후에 비로소 요양원 운영에 관여하였을 뿐」이라고 주장하면서 범행을 부인하자, 원심은 「요양원의 원장인 피고인이 남편 A가 사망한 2014. 11.까지는 A와 함께 실질적으로 요양원을 운영하면서 공모하여 피해자 공단을 상대로 사기 범행을 저질렀고, 그 후에는 피고인이 단독으로 이 사건 요양원을 운영하면서 사기 범행을 계속 저질렀다」고 판단하여 A가 살아 있는 동안의 범행 부분에 관해서는 공소장 변경 없이 피고인을 A와 공동정범으로 인정하고, 피고인이 위 기간 동안의 범행을 단독으로 저질렀다는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였음. 대법원은, 위 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 기본적인 내용이 동일하고, 피고인의 주장 내용에 비추어 보더라도 피고인에게 예기치 않은 타격을 주거나 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다는 이유로, 원심이 단독범으로 기소된 피고인을 공소장변경 없이 일부 범행기간에 관해서 공동정범으로 인정한 판단을 수긍하였음

2018도6219   마약류관리에관한법률위반(향정)   (가)   상고기각

[강제채뇨의 허용 여부와 영장주의, 압수⋅수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 수사기관이 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데리고 가기 위해서 유형력을 행사하는 것이 허용되는지가 문제된 사건]

◇1. 강제채뇨의 의미와 수사기관이 범죄 증거 수집 목적으로 하는 강제채뇨의 허용 요건과 방법, 2. 강제채뇨와 영장주의, 3. 압수․수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의 동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때 수사기관이 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용되는지 여부(적극), 4. 경찰관이 직무수행 중 수갑, 포승 등 경찰장구의 사용이 허용된다고 판단한 사례◇

1. 강제 채뇨는 피의자가 임의로 소변을 제출하지 않는 경우 피의자에 대하여 강제력을 사용해서 도뇨관(catheter)을 요도를 통하여 방광에 삽입한 뒤 체내에 있는 소변을 배출시켜 소변을 취득⋅보관하는 행위이다. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 하는 강제 채뇨는 피의자의 신체에 직접적인 작용을 수반할 뿐만 아니라 피의자에게 신체적 고통이나 장애를 초래하거나 수치심이나 굴욕감을 줄 수 있다. 따라서 피의자에게 범죄 혐의가 있고 그 범죄가 중대한지, 소변성분 분석을 통해서 범죄 혐의를 밝힐 수 있는지, 범죄 증거를 수집하기 위하여 피의자의 신체에서 소변을 확보하는 것이 필요한 것인지, 채뇨가 아닌 다른 수단으로는 증명이 곤란한지 등을 고려하여 범죄 수사를 위해서 강제 채뇨가 부득이하다고 인정되는 경우에 최후의 수단으로 적법한 절차에 따라 허용된다고 보아야 한다. 이때 의사, 간호사, 그 밖의 숙련된 의료인 등으로 하여금 소변 채취에 적합한 의료장비와 시설을 갖춘 곳에서 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감 등을 최소화하는 방법으로 소변을 채취하여야 한다.

2. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에서 정한 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만(피의자를 병원 등에 유치할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제221조의3에 따라 법원으로부터 감정유치장을 받아야 한다), 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수⋅수색의 방법으로도 할 수 있다. 이러한 압수⋅수색의 경우에도 수사기관은 원칙적으로 형사소송법 제215조에 따라 판사로부터 압수⋅수색영장을 적법하게 발부받아 집행해야 한다.

3. 압수⋅수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의 동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다. 이는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수⋅수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소화하기 위하여 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능하여 압수영장의 목적을 달성할 방법이 없기 때문이다.

4. 경찰관 직무집행법 제10조 제1항, 제10조의2 제1항 제2호, 제3호, 제2항 등에 따르면, 경찰관은 직무수행 중 자신이나 다른 사람의 생명․신체의 방어와 보호, 공무집행에 대한 항거 제지를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 수갑, 포승, 경찰봉, 방패 등 경찰장구를 사용할 수 있다.

피고인이 메트암페타민을 투약했다는 제보를 바탕으로 영장전담판사로부터 피고인의 소변(30cc), 모발(80수), 마약류 불법사용 도구 등에 대한 압수⋅수색⋅검증영장을 발부받아 경찰관이 피고인의 주거지에서 사용 흔적이 있는 주사기 4개를 압수하고, 위 영장에 따라 약 3시간동안 소변과 모발을 제출하도록 설득하였으나 피고인이 계속 거부하면서 자해하자 이를 제압하고 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 인근 ○○의료원 응급실로 데려가 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변 30cc를 채취하도록 하여 이를 압수한 사안에서, ① 피고인에 대한 피의사실이 중대하고 명백한 범죄혐의가 있었고, 경찰관의 장시간에 걸친 설득에도 불구하고 피고인이 임의 제출을 거부하면서 판사가 적법하게 발부한 압수영장의 집행에 저항하자 경찰관이 다른 방법으로 수사목적을 달성하기 곤란하다고 판단하여 강제로 피고인을 소변 채취에 적합한 장소인 인근 병원 응급실로 데려가 의사의 지시를 받은 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변을 채취하도록 하였으며, 그 과정에서 피고인에 대한 강제력 행사가 필요 최소한도를 벗어나지 않았으므로, 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’으로서 허용되고, ② 경찰관이 피고인을 ○○의료원 응급실로 데려가는 과정에서 공무집행에 항거하는 피고인을 제지하고 자해 위험을 막기 위해 수갑과 포승을 사용한 것은 경찰관 직무집행법에 따라 허용되는 경찰장구의 사용이라고 보아, 피고인의 소변에 대한 압수영장 집행이 적법하다는 원심의 판단을 수긍한 사례

특    별

2015두3485   개발제한구역행위(건축)허가취소   (다)   상고기각

[공장설립승인처분의 취소가 확정된 경우에도 개발제한구역 공장건축허가처분에 대한 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있는지 문제된 사건]

◇개발제한구역 안에서의 공장설립을 승인한 처분이 위법하다는 이유로 쟁송취소되어도 그 승인처분에 기초한 공장건축허가처분이 잔존할 경우, 인근 주민들이 여전히 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가지는지 여부(적극)◇

구체적인 사안에서 권리보호의 필요성 유무를 판단할 때에는 국민의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항의 취지와 행정처분으로 인한 권익침해를 효과적으로 구제하려는 행정소송법의 목적 등에 비추어 행정처분의 존재로 인하여 국민의 권익이 실제로 침해되고 있는 경우는 물론이고 권익침해의 구체적․현실적 위험이 있는 경우에도 이를 구제하는 소송이 허용되어야 한다는 요청을 고려하여야 한다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다.

공장설립승인처분이 있고 난 뒤에 또는 그와 동시에 공장건축허가처분을 하는 것이 허용되므로, 공장설립승인처분이 취소된 경우에는 그 승인처분을 기초로 한 공장건축허가처분 역시 취소되어야 하고, 공장설립승인처분에 근거하여 토지의 형질변경이 이루어진 경우에는 그 원상회복을 해야 함이 원칙이다. 따라서 개발제한구역 안에서의 공장설립을 승인한 처분이 위법하다는 이유로 쟁송취소되었다고 하더라도 그 승인처분에 기초한 공장건축허가처분이 잔존하는 이상, 공장설립승인처분이 취소되었다는 사정만으로 인근 주민들의 환경상 이익이 침해되는 상태나 침해될 위험이 종료되었다거나 이를 시정할 수 있는 단계가 지나버렸다고 단정할 수는 없고, 인근 주민들은 여전히 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두24474 판결 등 참조).

인근주민들이 제기한 공장설립승인처분 취소소송에서 공장설립승인처분을 취소하는 판결이 확정되었더라도, 이러한 공장설립승인처분을 기초로 행해진 공장건축허가처분이 유효하게 존속하고 있다면 인근 주민인 원고들은 이 사건 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다고 한 사례

2016두55117   시정조치 등 취소청구의 소  (카)   상고기각

[정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조에서 금지하는 ‘이용자로부터 동의받은 목적과 다른 목적으로 개인정보를 이용한 것’에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

◇원고가 번호유지기간 내에 있는 선불폰 서비스 이용자들을 대상으로 개인정보를 이용하여 임의로 일정 금액을 충전하는 이른바 ‘부활충전’의 경우 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조에서 금지하는 ‘이용자로부터 동의받은 목적과 다른 목적으로 개인정보를 이용한 것’에 해당하는지 여부(적극)◇

이동전화서비스 사업자인 원고가 번호유지기간 내에 있는 선불폰 서비스 이용자들을 대상으로 개인정보를 이용하여 임의로 일정 금액을 충전하는 이른바 ‘부활충전’은, 이용자의 충전금액에 따라 서비스 사용기간이 변동되고 이용자가 더 이상 충전하지 않으면 일정 기간 경과 후 자동으로 해지되는 선불폰 서비스 이용계약의 핵심적인 내용에 비추어 선불폰 서비스 제공자인 원고가 고객인 이용자들을 위하여 일정한 금액을 충전하여 주는 것도 이용자들의 의사에 합치할 때에만 허용된다고 보아야 하는 점, 선불폰 서비스를 계속 이용할 의사가 확인되지 아니한 이용자에게 원고가 임의로 일정 금액을 충전한 것은 선불폰 서비스 이용계약을 체결한 이용자들이 당연히 예상할 수 있는 범위 내의 서비스라고 보기 어려운 점, 선불폰 서비스 이용계약에서 정한 일정 기간이 경과하면 당연히 계약이 해지될 것을 기대하고 있던 이용자의 경우에는 더 이상 자신의 명의로 사용할 의사가 없는 선불폰 가입번호가 계속 사용할 수 있는 상태로 유지됨으로 인하여 불측의 손해를 입게 될 염려도 배제할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조에서 금지하는 ‘이용자로부터 동의받은 목적과 다른 목적으로 개인정보를 이용한 것’에 해당된다고 봄이 타당하다.

이동전화서비스 사업자인 원고가 시장점유율을 유지하기 위하여 선불폰 서비스 이용자들의 동의를 받지 않고 개인정보를 이용하여 임의로 일정 금액을 충전하는 이른바 ‘부활충전’의 경우 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조에서 금지하는 ‘이용자로부터 동의받은 목적과 다른 목적으로 개인정보를 이용한 것’에 해당된다고 판단하여, 원고의 상고를 기각한 사안임

2017두48734   사업계획승인취소처분취소 등   (카)   파기환송

[중소기업창업 지원법상 사업계획승인으로 의제된 인허가의 취소에 관한 사건]

◇의제된 산지전용허가를 주된 인허가인 사업계획승인처분과 별도로 취소할 수 있는지 및 의제된 인허가의 취소가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극)◇

구 중소기업창업 지원법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘중소기업창업법’이라 한다) 및 중소기업청장이 고시한 ｢창업사업계획의 승인에 관한 통합업무처리지침｣(이하, ‘업무처리지침’이라 한다) 각 규정의 내용, 체계 및 취지 등에 비추어 보면 다음과 같은 이유로 중소기업창업법에 따른 사업계획승인의 경우 의제된 인허가만 취소 내지 철회함으로써 사업계획에 대한 승인의 효력은 유지하면서 해당 의제된 인허가의 효력만을 소멸시킬 수 있다고 봄이 타당하다.

가. 중소기업창업법 제35조 제1항의 인허가의제 조항은 창업자가 신속하게 공장을 설립하여 사업을 개시할 수 있도록 창구를 단일화하여 의제되는 인허가를 일괄 처리하는 데 그 입법취지가 있다. 위 규정에 의하면 사업계획승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인 시에 그 인허가가 의제될 뿐이고, 해당 사업과 관련된 모든 인허가의제 사항에 관하여 일괄하여 사전 협의를 거쳐야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두16305 판결 등 참조). 업무처리지침 제15조 제1항은 협의가 이루어지지 않은 인허가사항을 제외하고 일부만을 승인할 수 있다고 규정함으로써 이러한 취지를 명확히 하고 있다.

나. 그리고 사업계획을 승인할 때 의제되는 인허가 사항에 관한 제출서류, 절차 및 기준, 승인조건 부과에 관하여 해당 인허가 근거법령을 적용하도록 하고 있으므로(업무처리지침 제5조 제1항, 제8조 제5항, 제16조), 인허가의제의 취지가 의제된 인허가 사항에 관한 개별법령상의 절차나 요건 심사를 배제하는 데 있다고 볼 것은 아니다.

다. 사업계획승인으로 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 필요가 있다. 특히 업무처리지침 제18조에서는 사업계획승인으로 의제된 인허가 사항의 변경 절차를 두고 있는데, 사업계획승인 후 의제된 인허가 사항을 변경할 수 있다면 의제된 인허가 사항과 관련하여 취소 또는 철회 사유가 발생한 경우 해당 의제된 인허가의 효력만을 소멸시키는 취소 또는 철회도 할 수 있다고 보아야 한다.

라. 이와 같이 사업계획승인으로 의제된 인허가 중 일부를 취소 또는 철회하면, 취소 또는 철회된 인허가를 제외한 나머지 인허가만 의제된 상태가 된다. 이 경우 당초 사업계획승인을 하면서 사업 관련 인허가 사항 중 일부에 대하여만 인허가가 의제되었다가 의제되지 않은 사항에 대한 인허가가 불가한 경우 사업계획승인을 취소할 수 있는 것처럼(업무처리지침 제15조 제2항), 취소 또는 철회된 인허가 사항에 대한 재인허가가 불가한 경우 사업계획승인 자체를 취소할 수 있다.

원고가 재해 방지 조치를 이행하지 않음을 이유로 산지전용허가권자이자 사업계획승인권자인 피고가 의제된 산지전용허가를 취소하고 그에 뒤이어 사업계획승인도 취소한 사건에서, 의제된 산지전용허가의 취소가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 한 원심을 파기하고 의제된 산지전용허가의 취소의 처분성을 인정한 사안임

2017두51365   시정명령취소   (카)   파기환송

[독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호의 부당한 이익에 의한 고객유인 행위 해당 여부]

◇여러 경쟁 상조회사와 상조거래 계약을 체결한 다수 고객을 상대로, 고객이 계약을 해지하고 자신과 신규로 상조거래 계약을 체결하는 것을 조건으로 그 고객에 대해 최대 36회차 분까지 자신에 대한 납입금 지급 의무를 면제하는 원고의 ‘이관할인방식’에 의한 영업방식이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호의 부당한 이익에 의한 고객유인 행위에 해당하는지 여부(적극)◇

사업자의 행위가 불공정거래행위로서 부당한 이익에 의한 고객유인 행위에 해당하는지를 판단할 때에는, 그 행위로 인하여 경쟁사업자들 사이의 상품가격 등 비교를 통한 소비자의 합리적인 선택이 저해되거나 다수 소비자들이 궁극적으로 피해를 볼 우려가 있게 되는 등 널리 거래질서에 대해 미칠 파급효과의 유무 및 정도, 문제된 행위를 영업전략으로 채택한 사업자들의 수나 규모, 경쟁사업자들이 모방할 우려가 있는지, 관련되는 거래의 규모 등에 비추어 해당 행위가 널리 업계 전체의 공정한 경쟁질서나 거래질서에 미치게 될 영향 등과 함께 사업자가 제공하는 경제적 이익의 내용과 정도, 그 제공의 방법, 제공기간, 이익제공이 계속적․반복적인지 여부, 업계의 거래 관행 및 관련 규제의 유무 및 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

한편, 부당한 고객유인 행위와 관련하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 형사처벌 조항도 함께 두고 있으므로, 행정 제재처분의 취소를 구하는 소송에서 그 부당성 내지 공정거래저해성을 판단할 때에도 엄격해석의 원칙을 관철할 필요성이 있기는 하다. 공정거래법령이 ‘공정거래저해성’이라는 ‘불확정개념’을 사용하여 그 의미가 다소 명확하지 않기 때문에 수범자가 그 의미를 명확하게 알기 어려울 수 있고, 경우에 따라 복잡한 법률적 또는 경제적 분석과 평가가 필요한 경우도 있게 된다. 반면, 자유롭고 공정한 거래질서를 확립하려는 공정거래법의 입법목적을 달성하기 위하여 다양한 행위 유형에 대하여 실효적인 행정 제재처분을 하기 위해서는 불가피하게 일정한 불확정개념을 사용할 필요성 역시 인정된다. 그런데 불공정거래행위에서의 ‘공정거래저해성’ 역시 형벌의 객관적 구성요건에 해당하므로 행위자가 인식해야 할 대상으로서 ‘고의’의 내용을 구성한다. 따라서 불공정거래행위의 유형 중, 제반 사정의 형량과 분석을 거쳐 경쟁에 미치는 효과에 관한 판단까지도 요구되는 경우나 사용된 수단의 성격과 실질이 가격할인과 유사한 측면이 있어 경쟁질서 내지 거래질서 전반에 미치는 파급효과까지 종합적으로 고려해야 하는 경우 등 복잡한 규범적․경제적 분석과 판단이 필요한 경우에는, 행위자에게 범죄의 구성요건인 ‘공정거래저해성’에 관한 ‘고의’를 인정하는 데 신중해야 한다. 이처럼 고의의 증명이 제대로 되었는지 여부를 명확하게 심사함으로써 형사절차에서 수범자가 예측하기 어려운 처벌을 받을 우려를 제거할 수 있다. 그러나 형사처벌과 달리 제재적 처분의 경우에는 원칙적으로 행위자에게 그 임무 해태를 정당화할 사정이 없는 이상 그 처분이 가능하다. 따라서 불공정거래행위를 원인으로 한 제재처분을 다투는 행정소송에서는 앞서 본 바와 같이 거래질서 전반에 미치는 영향 등 다양한 사정을 종합적으로 고려하여 부당성 내지 공정거래저해성을 판단할 수 있고, 이를 제재적 처분에 관한 엄격해석 원칙, 책임주의 원칙이나 죄형법정주의에 어긋난다고 볼 수는 없다.

다수의 사업자가 시장 전반에 걸쳐 이러한 고객유인 행위를 시행하고 있는 상황에서, 원고의 이관할인방식에 의한 이 사건 고객유인 행위에 따른 부담은 결국 상조용역시장 전체의 부담으로 돌아갈 수밖에 없고, 시장 전체의 비효율성을 초래할 수 있으며, 일반 고객들은 물론 이관할인방식에 따라 원고와 상조계약을 체결한 고객 역시 그에 따른 직․간접적인 부담을 지게 된다. 나아가 이러한 고객유인 방식은 고객들이 상조용역 등의 내용과 질, 상조회사의 신뢰성 등을 기초로 한 합리적인 선택을 하는 데 상당한 지장을 초래할 수 있다. 원고의 이 사건 고객유인 행위가 상조 시장 전체의 경쟁질서나 거래질서에 미치는 부정적 영향을 고려할 때, 이관할인방식에 의한 이 사건 고객유인 행위는 정상적인 거래관행에 비추어 ‘부당한’ 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 상당하다.

다른 상조회사와 이미 상조계약을 체결한 고객에 대해 고객이 계약을 해지하고 자신과 신규로 상조거래 계약을 체결하는 것을 조건으로 그 고객에 대해 최대 36회차분까지 자신에 대한 납입금 지급 의무를 면제하는 원고의 ‘이관할인방식’에 의한 영업은 정상적인 거래관행에 비추어 ‘부당한’ 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 상당하다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기한 사례

2017두60109   시정명령등취소청구의 소   (차)   파기환송(일부)

[표시․광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장 광고 해당 여부 등이 문제된 사건]

◇광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배와 같거나 2배가 넘는 가격으로 판매하면서 ‘1+1’ 광고행위를 한 경우, 이를 표시․광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’로 볼 수 있는지 여부(적극)◇

어떤 사업자의 표시 또는 광고 행위가 부당한 표시․광고 행위로서 표시․광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 피고가 이 사건 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다.

이 사건 1+1 행사 광고는 각 전단 광고에 다른 여러 상품들에 대한 광고와 함께 이루어졌고, 다른 상품들은 그 단위당 가격만을 표기한 것과 달리 이 사건 1+1 행사 광고에서는 ‘1+1’을 강조하여 표기하였으므로, 일반 소비자의 관점에서는 이를 적어도 “‘1+1 행사’를 하는 상품을 구매하면 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하다”는 의미로 인식할 여지가 크다.

이 사건 1+1 행사 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 불구하고, 원고는 다른 상품과 대비하여 ‘1+1’을 강조하는 등의 방법으로 이 사건 1+1 행사 광고를 하였다. 결국 원고는 ‘1+1 행사’를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을, 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다 높은 가격으로 ‘광고상 판매가격’을 표시한 것으로 볼 수 있다. 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 볼 여지가 상당하다.

대형마트를 운영하는 원고가 ‘1+1’ 행사 판매를 하면서 ‘1+1’ 행사 가격을 그 근접한 기간에 판매하던 1개 가격의 2배 또는 그보다 높게 한 사안에서, 이러한 원고의 광고 행위는 그 광고 전후를 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 불구하고 ‘1+1’을 강조하여 일반 소비자들로 하여금 종전보다 경제적으로 상당히 유리하다고 잘못 알게 할 우려가 있는 거짓·과장 광고에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기한 사례

2017두65821   교원소청심사위원회결정취소   (라)   상고기각

[학교법인이 병원 매출액이 낮은 의대교수에게 불리한 처분을 한 사건]

◇1. 교원소청심사위원회가 판단하지 않은 구체적 내부규칙 위반사실의 존부를 법원이 판단하면 위법한지 여부(소극), 2. 교원소청심사위원회의 판단 중 관련 내부규칙이 무효라는 판단은 부당하지만 내부규칙 위반사실이 인정되지 않아 처분사유가 인정되지 않는다는 결론은 타당한 경우에도, 법원은 반드시 교원소청심사위원회의 결정을 취소하여야 하는지 여부(소극)◇

1. 교원소청심사위원회가 한 결정의 취소를 구하는 소송에서 그 결정의 적부는 결정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 하지만, 그렇다고 하여 소청심사 단계에서 이미 주장된 사유만을 행정소송의 판단대상으로 삼을 것은 아니다. 따라서 소청심사 결정 후에 생긴 사유가 아닌 이상 소청심사 단계에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주장할 수 있고, 법원도 이에 대하여 심리․판단할 수 있다.

2. 교원소청심사위원회의 결정은 학교법인 등에 대하여 기속력을 가지고 이는 그 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 불리한 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조). 따라서 교원소청심사위원회가 사립학교 교원의 소청심사청구를 인용하여 불리한 처분 등을 취소한 데 대하여 행정소송이 제기되지 아니하거나 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송에서 법원이 교원소청심사위원회 결정의 취소를 구하는 청구를 기각하여 그 결정이 그대로 확정되면, 결정의 주문과 그 전제가 되는 이유에 관한 판단만이 학교법인 등을 기속하게 되고, 설령 판결 이유에서 교원소청심사위원회의 결정과 달리 판단된 부분이 있더라도 이는 기속력을 가질 수 없다. 그러므로 사립학교 교원이 어떠한 불리한 처분을 받아 교원소청심사위원회에 소청심사청구를 하였고, 이에 대하여 교원소청심사위원회가 그 사유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 양정의 당부에 대해서는 나아가 판단하지 않은 채 처분을 취소하는 결정을 한 경우, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 심리한 결과 처분사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단되면 법원으로서는 교원소청심사위원회의 결정을 취소하여야 한다. 법원이 교원소청심사위원회 결정의 결론이 타당하다고 하여 학교법인 등의 청구를 기각하게 되면 결국 행정소송의 대상이 된 교원소청심사위원회의 결정이 유효한 것으로 확정되어 학교법인 등이 이에 기속되므로, 그 결정의 잘못을 바로잡을 길이 없게 되고 학교법인 등도 해당 교원에 대하여 적절한 재처분을 할 수 없게 되기 때문이다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결 참조).

그러나 교원소청심사위원회가 학교법인 등이 교원에 대하여 불리한 처분을 한 근거인 내부규칙이 위법하여 그 효력이 없다는 이유로 학교법인 등의 처분을 취소하는 결정을 하였고 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 심리한 결과 그 내부규칙은 적법하지만 교원이 그 내부규칙을 위반하였다고 볼 증거가 없다고 판단한 경우에는, 비록 교원소청심사위원회가 내린 결정의 전제가 되는 이유와 판결 이유가 다르다 하더라도 법원은 교원소청심사위원회의 결정을 취소할 필요 없이 학교법인 등의 청구를 기각할 수 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 교원의 내부규칙 위반사실이 인정되지 않는 이상 학교법인 등이 해당 교원에 대하여 다시 불리한 처분을 하지 못하게 되더라도 이것이 교원소청심사위원회 결정의 기속력으로 인한 부당한 결과라고 볼 수 없기 때문이다.

그리고 행정소송의 대상이 된 교원소청심사위원회의 결정이 유효한 것으로 확정되어 학교법인 등이 이에 기속되더라도 그 기속력은 당해 사건에 관하여 미칠 뿐 다른 사건에 미치지 않으므로, 학교법인 등은 다른 사건에서 문제가 된 내부규칙을 적용할 수 있기 때문에 법원으로서는 이를 이유로 취소할 필요도 없다.

‘의과대학 부속병원의 임상교수에 대한 평가기준이 매출액 관련 지표 등 병원의 영리활동 및 매출액 증대에만 초점이 맞추어져 있어 과잉진료를 유발하거나 의대생 및 전공의 등에게 의학연구 및 의료윤리 등에 관한 잘못된 인식을 심어주는 등 부작용을 가져올 염려가 있어 위법하다’는 이유로 임상교수의 겸임·겸무 해지를 취소한 교원소청심사위원회의 결정이 정당하다고 인정한 사례

2015후2259   거절결정(특)   (다)   상고기각

[특허청 심사관이 한 보정각하결정의 적법성에 관한 사건]

◇특허청 심사관의 보정각하결정이 구 특허법 제51조 제1항 본문이 규정한 ‘청구항을 삭제하는 보정에 따른 거절이유’에 해당하는지 여부에 관한 판단기준◇

원고의 특허출원에 적용되는 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것을 말하고, 개정 이후의 특허법을 이하 ‘2009년 개정 특허법’이라고 한다) 제174조는 ‘보정각하에 관한 제51조의 규정을 제173조의 심사전치절차에서의 심사에 준용한다’고 규정하였지만, 2009년 개정 특허법 부칙 제3조는 ‘개정된 제51조 제1항 본문을 법 시행 후 최초로 보정하는 것부터 적용한다’고 규정하고 있다. 따라서 원고의 특허출원이 2009년 개정 특허법 시행 전에 이루어졌다 하더라도 원심 판시 이 사건 심사전치보정이 그 시행 후에 이루어진 이상, 이에 따른 심사전치절차에서의 보정각하에 관해 적용될 규정은 2009년 개정 특허법의 제51조 제1항 본문이다. 이러한 2009년 개정 특허법 제51조 제1항 본문은 “심사관은 제47조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 보정이 같은 조 제2항 및 제3항을 위반하거나 그 보정(같은 조 제3항 제1호 및 제4호에 따른 보정 중 청구항을 삭제하는 보정은 제외한다)에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정하면 결정으로 그 보정을 각하하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제47조 제3항은 “제1항 제2호 및 제3호에 따른 보정 중 특허청구범위에 대한 보정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 할 수 있다.”면서 그 제1호에는 ‘청구항을 한정 또는 삭제하거나 청구항에 부가하여 특허청구범위를 감축하는 경우’를, 제4호에는 ‘제2항에 따른 범위를 벗어난 보정에 대하여 그 보정 전 특허청구범위로 되돌아가거나 되돌아가면서 특허청구범위를 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 보정하는 경우’를 각 규정하고 있다.

2009년 개정 특허법 제51조 제1항이 위와 같이 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정되면 그 보정을 각하하도록 하면서도 ‘청구항을 삭제하는 보정’의 경우를 그 대상에서 제외하고 있는 취지는, 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 경우에는 그 보정을 각하함으로써 새로운 거절이유에 대한 거절이유통지와 또 다른 보정이 반복되는 것을 배제하여 심사절차의 신속한 진행을 도모하되, ‘청구항을 삭제하는 보정’의 경우에는 그로 인하여 새로운 거절이유가 발생하더라도 위와 같은 보정의 반복에 의하여 심사관의 새로운 심사에 따른 업무량 가중이나 심사절차의 지연의 문제가 거의 생기지 아니하는 데 반해 그에 대하여 거절이유를 통지하여 보정의 기회를 다시 부여함으로써 출원인을 보호할 필요성이 크다는 데 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013후2101 판결 참조).

이러한 규정의 취지에 비추어 볼 때, 청구항을 삭제하는 보정을 하였더라도 삭제된 청구항과 관련이 없는 부분에서 새롭게 발생한 거절이유는 심사관에게 새로운 심사에 따른 업무량을 가중시키고, 심사절차가 지연되는 결과를 가져오게 하는 등 달리 취급하여야 할 필요가 없으므로 2009년 개정 특허법 제51조 제1항 본문이 규정하는 청구항을 삭제하는 보정에 따라 발생한 새로운 거절이유에 포함된다고 할 수 없다.

출원인인 원고가 심사전치절차로서 보정 전 청구항 제9항의 구성요소를 제1항에 포함시킴에 따라, 제9항을 인용하던 종속항인 제10항의 번호를 제2항으로 바꾸면서 제9항을 인용하던 부분을 제1항을 인용하는 것으로 바꾸었는데, 이러한 삭제된 청구항을 인용하는 부분의 변경과는 별개로 보정 전에 “적층된 소자들의 스택은 새로운 소자가 배치될 때마다 소자들을 위치시키는 수평력이 가해지는 것을 특징으로 하는 방법”으로 되어있던 부분을 “적층된 소자들의 스택은 새로운 소자가 배치될 때마다 소자들을 위치시키는 수평력이 가해지고,”라고만 기재하였음

특허청 심사관은 위와 같은 심사전치보정은 보정에 의해 청구항 제2항의 끝부분에 “수평력이 가해지고,”라고만 기재하고 있어 발명이 불명확하여 보정에 의해 새로운 거절이유가 발생하였다는 등의 이유로 이 사건 보정각하결정을 하였는데, 위 거절이유는 청구항 제9, 11항을 삭제하는 과정에서 발생하기는 하였으나, 청구항 제9, 11항의 삭제와 관련이 없는 부분에서 발생하였다고 봄이 타당하므로, 특허청 심사관이 원고에게 거절이유통지를 하는 등 이 사건 보정발명을 재보정할 기회를 부여하지 않은 것이 위법하다고 볼 수 없다고 보아 원심을 수긍한 사안임

2016후380   거절결정(특)   (자)   상고기각

[수치한정발명의 진보성에 관한 사건]

◇선행발명과 수치한정에 차이가 있는 출원발명의 진보성 판단기준◇

출원 전에 공지된 발명이 가지는 구성요소의 범위를 수치로써 한정한 특허발명은 그 과제 및 효과가 공지된 발명의 연장선상에 있고 수치한정의 유무에서만 차이가 있을 뿐 그 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 생기지 않는다면, 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정에 불과하여 진보성이 부정된다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007후1299 판결 등 참조).

광학재료용 수지의 제조방법이라는 명칭의 이 사건 제1항 발명은 폴리티올 화합물과 폴리이소시아네이트 화합물을 혼합한 ‘중합성 조성물’의 수분 함유량을 ‘10~300ppm’으로 수치한정하고 있다는 점에서 선행발명과 다르지만, 이 사건 출원발명 명세서에 ‘중합성 조성물’이나 ‘폴리티올 화합물’의 수분 함유량이 그 수치범위 내외에서 렌즈의 맥리(脈理 : 광학 유리 등의 내부에 있는 굴절률이 불균일한 부분)나 백탁(白濁 : 뿌옇게 흐려짐) 발생 억제와 관련하여 현저한 효과를 갖는다고 인정할 만한 기재가 없고, 이 사건 제1항 발명에서 중합성 조성물의 수분 함유량의 수치를 조절하여 달성하고자 하는 렌즈의 맥리나 백탁 발생 억제 효과는 비교대상발명에 동일한 내용이 기재되어 있거나, 비교대상발명의 기술사상에 내재되어 있던 효과를 확인한 것에 불과하여 선행발명에 의해 제1항 발명의 진보성이 부정된다고 본 원심을 수긍한 사안임