Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2018년 4월 15일                   제536호

민    사

2018. 4. 15.  판례공보

1

2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 〔손해배상등〕	669

[1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용․수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용․수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용․수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.

지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용⋅수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용⋅수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.

[2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용⋅수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용⋅수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용⋅수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

2

2018. 3. 15. 선고 2015다239508, 239515 판결 〔임대차보증금⋅부당이득금〕	672

임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 차임을 조정할 수 있도록 약정한 취지 및 임대인이 민법 제628조에 따라 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였으나 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 차임증액결정을 한 경우, 증액된 차임에 대한 이행기(=증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때)

임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 차임을 조정할 수 있도록 약정하였다면, 그 취지는 임대인에게 일정 기간이 지날 때마다 물가상승 등을 고려하여 상호 합의에 의하여 차임을 증액할 수 있는 권리를 부여하되 차임 인상요인이 생겼는데도 임차인이 인상을 거부하여 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다.

한편 임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원 결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때를 이행기로 보아야 한다.

3

2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 〔임원지위부존재확인〕	675

[1] 확인의 소에 권리보호요건으로서 ‘확인의 이익’이 있는지 판단하는 기준

[2] 법원이 상법 제366조 제2항에 따라 총회의 소집을 구하는 소수주주에게 회의의 목적사항을 정하여 총회의 소집을 허가하면서 소집기간을 구체적으로 정하지 않은 경우, 소수주주가 총회를 소집하여야 하는 시기(=총회소집허가결정일로부터 상당한 기간 내) / 위 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않은 경우, 소집허가결정에 따른 소집권한이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 위 기간이 경과하였는지 판단하는 기준

[3] 상법 제394조 제1항에서 이사와 회사 사이의 소에 관하여 감사가 회사를 대표하도록 규정한 취지

[4] 甲 주식회사의 일시대표이사인 乙이 甲 회사를 대표하여 甲 회사의 소수주주가 소집한 주주총회에서 이사로 선임된 丙을 상대로 이사선임결의의 부존재를 주장하며 이사 지위의 부존재 확인을 구하자, 丙이 회사와 이사 사이의 소는 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 회사를 대표하여야 한다고 주장한 사안에서, 일시대표이사인 乙로 하여금 甲 회사를 대표하도록 하는 것이 공정한 소송수행을 저해한다고 보기 어려워 위 소에 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 한 사례

[1] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안⋅위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다.

[2] 법원은 상법 제366조 제2항에 따라 총회의 소집을 구하는 소수주주에게 회의의 목적사항을 정하여 이를 허가할 수 있다. 이때 법원이 총회의 소집기간을 구체적으로 정하지 않은 경우에도 소집허가를 받은 주주는 소집의 목적에 비추어 상당한 기간 내에 총회를 소집하여야 한다. 소수주주에게 총회의 소집권한이 부여되는 경우, 총회에서 결의할 사항은 이미 정해진 상태이고, 일정기간이 경과하면 소집허가결정의 기초가 되었던 사정에 변경이 생길 수 있기 때문이다. 소수주주가 아무런 시간적 제약 없이 총회를 소집할 수 있다고 보는 것은, 이사회 이외에 소수주주가 총회의 소집권한을 가진다는 예외적인 사정이 장기간 계속되는 상태를 허용하는 것이 되고, 이사회는 소수주주가 소집청구를 한 경우 지체 없이 소집절차를 밟아야 하는 것에 비해 균형을 상실하는 것이 된다. 따라서 총회소집허가결정일로부터 상당한 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않았다면, 소집허가결정에 따른 소집권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸한다. 소집허가결정으로부터 상당한 기간이 경과하였는지는 총회소집의 목적과 소집허가결정이 내려진 경위, 소집허가결정과 총회소집 시점 사이의 기간, 소집허가결정의 기초가 된 사정의 변경 여부, 뒤늦게 총회가 소집된 경위와 이유 등을 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 사이의 소에 관하여 감사로 하여금 회사를 대표하도록 규정하고 있는데, 이는 이사와 회사 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로, 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위한 것이다.

[4] 甲 주식회사의 일시대표이사인 乙이 甲 회사를 대표하여 甲 회사의 소수주주가 소집한 주주총회에서 이사로 선임된 丙을 상대로 이사선임결의의 부존재를 주장하며 이사 지위의 부존재 확인을 구하자, 丙이 회사와 이사 사이의 소는 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 회사를 대표하여야 한다고 주장한 사안에서, 소 제기 전 甲 회사의 주주가 甲 회사를 적법하게 대표할 사람이 없다는 이유로 일시대표이사 및 이사의 선임을 구하는 신청을 하여 변호사인 乙이 甲 회사의 일시대표이사 및 이사로 선임된 것이어서 일시대표이사인 乙로 하여금 甲 회사를 대표하도록 하였더라도 그것이 공정한 소송수행을 저해하는 것이라고 보기는 어려우므로, 위 소에 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 한 사례.

4

2018. 3. 15. 선고 2017다240496 판결 〔구상금〕	679

[1] 운임 및 보험료 포함 조건으로 매수인을 수하인으로 하여 항공화물운송인에게 운송물을 위탁하는 방법으로 물품을 인도하기로 하는 수출입매매계약이 체결된 경우, 물품에 대한 소유권이 매수인에게 이전되는 시기(=물품이 도착지에 도착하여 매수인이 인도청구권을 취득한 때) 및 이 경우 운송계약의 대상인 수출 물품에 관하여 매도인과 보험회사가 체결한 보험계약의 피보험이익이 매도인에게 있는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 파라과이 소재 乙 외국법인과 운임 및 보험료 포함 조건으로 수출계약을 체결하여 丙 주식회사에 운송을 위탁한 수출화물이 운송 중 도난당하는 사고가 발생하자 그로부터 3일 후 ‘도난당한 화물은 회수가능성이 없으니 손해배상을 청구한다’는 내용의 서면을 丙 회사에 보냈는데, 甲 회사와 丙 회사가 체결한 항공화물 운송계약에는 ‘丙 회사는 화물의 도난 등으로 인한 甲 회사와 제3자의 모든 손해를 배상하여야 한다. 손해배상액은 甲 회사가 산정하여 서면통보하고 丙 회사는 통보일로부터 15일 이내에 전액 현금으로 甲 회사에 지급하여야 한다’는 내용의 조항이 있고, 丙 회사가 수출화물을 선적하면서 송하인을 甲 회사, 수하인을 乙 법인으로 하여 발행한 항공화물운송장의 이면약관에는 ‘화물이 멸실, 손상, 지연된 경우 인도받을 권리를 가지는 자에 의해 운송인에게 서면으로 이의가 이루어져야 한다. 항공화물운송장이 발행된 날 또는 화물을 인수한 날로부터 120일 이내에 서면으로 된 이의가 이루어지지 않는 경우에는 운송인을 상대로 소를 제기할 수 없다’는 내용의 조항이 있는 사안에서, 위 이면약관 조항에서 ‘인도받을 권리를 가지는 자’는 송하인인 甲 회사가 ‘국제항공운송에 있어서의 일부 규칙 통일에 관한 협약’ 제12조 제1항에서 정한 처분권을 행사하지 아니하는 한 수하인인 乙 법인을 의미하고, 다만 위 이면약관 조항은 운송계약 조항의 내용에 배치되는 한도 내에서는 효력이 없으므로, 甲 회사가 운송계약 조항에 따라 손해배상을 청구하는 서면을 丙 회사에 보낸 이상, 丙 회사는 이면약관 조항에서 정한 부제소특약을 주장할 수 없다고 한 사례

[1] 운임 및 보험료 포함(Carriage and Insurance Paid, CIP) 조건으로 매수인을 수하인으로 하여 항공화물운송인에게 운송물을 위탁하는 방법으로 물품을 인도하기로 하는 수출입매매계약이 체결된 경우, 특별한 사정이 없는 한 물품이 도착지에 도착함으로써 매수인이 운송인에 대하여 물품의 인도청구권을 취득하였을 때에 매도인으로부터 매수인에게 물품의 인도가 이루어지고 그 소유권이 매수인에게 이전된다. 이 경우 매도인으로서는 운송계약의 대상인 수출 물품이 목적지에 손상 없이 도착하여 상대방에게 무사히 인도되는 것에 관하여 기대이익(expected profit)을 포함하여 경제적 이익이 없다고 할 수 없으므로, 매도인과 보험회사 사이에 체결한 보험계약의 피보험이익이 매도인에게 없다고 볼 수 없다.

[2] 甲 주식회사가 파라과이 소재 乙 외국법인과 운임 및 보험료 포함(Carriage and Insurance Paid, CIP) 조건으로 수출계약을 체결하여 丙 주식회사에 운송을 위탁한 수출화물이 운송 중 도난당하는 사고가 발생하자 그로부터 3일 후 ‘도난당한 화물은 회수가능성이 없으니 손해배상을 청구한다’는 내용의 서면을 丙 회사에 보냈는데, 甲 회사와 丙 회사가 체결한 항공화물 운송계약에는 ‘丙 회사는 화물의 도난 등으로 인한 甲 회사와 제3자의 모든 손해를 배상하여야 한다. 손해배상액은 甲 회사가 산정하여 서면통보하고 丙 회사는 통보일로부터 15일 이내에 전액 현금으로 甲 회사에 지급하여야 한다’는 내용의 조항이 있고, 丙 회사가 수출화물을 선적하면서 송하인을 甲 회사, 수하인을 乙 법인으로 하여 발행한 항공화물운송장의 이면약관(Conditions of Contract on Reverse Side of the Air Waybill)에는 ‘화물이 멸실, 손상, 지연된 경우 인도받을 권리를 가지는 자(the person entitled to delivery)에 의해 운송인에게 서면으로 이의가 이루어져야 한다. 항공화물운송장이 발행된 날 또는 화물을 인수한 날로부터 120일 이내에 서면으로 된 이의가 이루어지지 않는 경우에는 운송인을 상대로 소를 제기할 수 없다’는 내용의 조항이 있는 사안에서, 화물의 출발지와 도착지가 모두 ‘국제항공운송에 있어서의 일부 규칙 통일에 관한 협약’(이하 ‘몬트리올 협약’이라 한다)의 당사국이므로 위 국제항공운송에 관한 법률관계에는 몬트리올 협약이 민법이나 상법보다 우선적으로 적용되는데, 몬트리올 협약 제11조, 제12조 제1항, 제4항, 제13조의 체계와 내용을 종합하면, 항공화물운송에서 운송인이 화물을 분실하거나 화물이 도착하지 아니하였을 때에 수하인은 운송인에 대하여 운송계약으로부터 발생한 권리를 행사할 권한이 있고 송하인에게 부여된 권리는 수하인의 권리가 발생한 때에 소멸하므로, 위 이면약관 조항에서 화물이 멸실, 손상 지연된 경우에 운송인에게 일정한 기간 내에 서면으로 이의를 제기할 수 있는 ‘인도받을 권리를 가지는 자’는 운송 도중 송하인인 甲 회사가 몬트리올 협약 제12조 제1항에서 정한 처분권을 행사하지 아니하는 한 수하인인 乙 법인을 의미하고, 다만 위 이면약관 조항은 운송계약 조항의 내용에 배치되는 한도 내에서는 효력이 없으므로, 甲 회사가 운송계약 조항에 따라 손해배상을 청구하는 서면을 丙 회사에 보낸 이상, 丙 회사는 이면약관 조항에서 정한 부제소특약을 주장할 수 없다고 한 사례.

5

2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 〔공사대금〕	685

민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.

매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.

이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

6

2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 〔부당이득금〕	688

금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분(=다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분)

금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.

일반행정

7

2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 〔퇴교처분취소〕	697

[1] 행정청이 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것을 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항의 의미 및 이러한 법리가 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 적용되는지 여부(적극) / 생도에 대한 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분이 행정절차법의 적용이 제외되는 경우인 행정절차법 시행령 제2조 제8호에 해당하는지 여부(소극)

[3] 육군3사관학교 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하는 것을 막은 경우, 징계처분이 위법하여 취소되어야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 징계처분이 취소되지 않는 예외적인 경우

[1] 행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다.

[2] 행정절차법 제3조 제2항, 행정절차법 시행령 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다. 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 행정절차법 시행령 제2조 제8호는 ‘학교⋅연수원 등에서 교육⋅훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생⋅연수생들을 대상으로 하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있으나, 이는 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책⋅훈계 등과 같이 교육⋅훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여 행하는 사항을 말하는 것으로 보아야 하고, 생도에 대한 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의⋅의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 다만 징계심의대상자의 대리인이 관련된 행정절차나 소송절차에서 이미 실질적인 증거조사를 하고 의견을 진술하는 절차를 거쳐서 징계심의대상자의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 징계권자가 징계심의대상자의 대리인에게 징계위원회에 출석하여 의견을 진술할 기회를 주지 아니하였더라도 그로 인하여 징계위원회 심의에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 징계처분을 취소할 것은 아니다.

8

2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결 〔관리처분계획취소청구의소〕	703

[1] 재건축정비사업조합이 아파트와 상가를 분리하여 개발이익과 비용을 별도로 정산하고 상가협의회가 상가에 관한 관리처분계획안의 내용을 자율적으로 마련하는 것을 보장한다는 내용으로 상가협의회와 합의하는 경우, 그 내용이 조합의 정관에 규정하여야 하는 사항인지 여부(원칙적 적극) / 위 내용을 조합이 채택하기로 결정하는 조합 총회결의가 정관 변경의 요건을 완전히 갖추지는 못했으나 총회결의로서 유효하게 성립하였고 정관 변경을 위한 실질적인 의결정족수를 갖춘 경우, 조합 내부적으로 업무집행기관을 구속하는 규범으로서의 효력을 가지는지 여부(적극)

[2] 재건축정비사업조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하기 위하여 충족하여야 하는 기준

[1] 재건축정비사업조합의 조합원들 중 상가의 구분소유자들(이하 ‘상가조합원’이라 하고, 이와 대비되는 아파트의 구분소유자들을 ‘아파트조합원’이라 한다)과 아파트조합원 사이의 이해관계 및 주된 관심사항이 크게 다른 상황에서, ① 아파트와 상가를 분리하여 개발이익과 비용을 별도로 정산하고 ② 상가조합원들로 구성된 별도의 기구(이하 ‘상가협의회’라 한다)가 상가에 관한 관리처분계획안의 내용을 자율적으로 마련하는 것을 보장한다는 내용으로 조합과 상가협의회 사이에서 합의하는 경우가 있다(①, ②를 통틀어 소위 ‘상가 독립정산제 약정’이라고 불리고 있다). ①부분은 조합원별 부담액에 영향을 미칠 수 있으므로 ‘조합의 비용부담’ 및 ‘조합원의 권리⋅의무’에 관한 사항에 해당하고, ②부분은 조합 총회에 상정하여 승인받아야 하는 관리처분계획안 중 상가 부분의 작성을 조합의 이사회가 아니라 상가협의회에게 일임한다는 내용이므로 ‘조합임원의 권리⋅의무’, ‘임원의 업무의 분담 및 대행 등’ 및 ‘관리처분계획’에 관한 사항에 해당하므로, 이러한 내용은 원칙적으로 조합의 정관에 규정하여야 하는 사항이다.

다만 이러한 내용을 조합이 채택하기로 결정하는 조합 총회의 결의가 정관 변경의 요건을 완전히 갖추지는 못했다면 형식적으로 정관이 변경된 것은 아니지만, 총회결의로서 유효하게 성립하였고 정관 변경을 위한 실질적인 의결정족수를 갖췄다면 적어도 조합 내부적으로 업무집행기관을 구속하는 규범으로서의 효력은 가진다고 보아야 한다. 왜냐하면, 조합의 총회가 조합의 최고의사결정기관이고, 정관 변경은 조합의 총회결의를 통해서 결정된 후 감독청의 인가를 받아야 하며[구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항], 여기에서 감독청의 인가는 기본행위인 총회결의의 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐 정관의 내용 형성은 기본행위인 총회결의에서 이루어지기 때문이다.

[2] 재건축정비사업조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관이고, 정관 변경이나 관리처분계획의 수립⋅변경은 총회의 결의사항이므로, 조합의 총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같은 기준들을 충족하여야 한다.

첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. 총회의 절차 및 의결정족수 등에 관하여는 상위법령에서 특별히 정한 바가 없으면 정관으로 정한 바를 따라야 한다[구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제6항]. 그러나 구 도시정비법은 ‘조합의 비용부담’이 정관에서 정하여야 하는 사항이고(제20조 제1항 제8호) 이를 변경하기 위해서는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제20조 제3항), ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 종전 총회결의와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경 절차는 아니더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제8호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상 동의를 받아야 한다.

둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다.

셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다. 조합 내부 규범을 변경하는 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 조합 내부 규범의 변경을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교⋅형량하여야 한다.

9

2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕	710

[1] 원사업자가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하거나 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우, 별도로 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호의 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미 및 원사업자가 결정한 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있는 경우, ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제5호가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’의 의미 및 이때 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 판단하는 방법

[4] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제25조 제1항에서 열거한 조항들 모두에 대하여 지급명령이 당연히 허용되는지 여부(소극) 및 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하는 방법

[5] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제1호 위반행위 또는 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에서 명확하게 규정하고 있듯이, 원사업자가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하거나 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에는 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다.

[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제1호에서 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 의미는 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영 상황, 시장 상황, 목적물 등의 종류⋅거래규모⋅규격⋅품질⋅용도⋅원재료⋅제조공법⋅공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 않고 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 말한다. 그 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다.

[3] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제5호가 정하는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.

여기서 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무와 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제 된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 여부와 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제4항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대한 시정조치로서 공정거래위원회는 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 정하고 있다.

이처럼 시정조치의 대상이 되는 여러 위반행위와 이에 대한 다양한 내용의 시정조치를 하나의 규정에 포괄하여 정하고 있으므로, 위에서 열거한 조항들 모두에 대하여 특수한 형태의 시정조치인 지급명령이 당연히 허용된다고 단정할 수는 없다. 따라서 구체적 위반행위의 법적 성격과 내용, 지급명령의 대상이 되는 급부의 법적 성격, 법문상 지급명령액 산정의 기준이 되는 금액이 특정되는지, 해석상 그 산정 기준 금액을 명확하고 구체적으로 도출할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여, 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하여야 한다.

[5] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제4조 위반으로 인한 지급명령은 공정거래위원회가 간편하게 손해배상 등의 지급을 명하는 것이라고 할 수 있다. 구 하도급법 제4조 제2항 제1호나 제5호 위반으로 인한 지급명령이 허용된다면 그 지급명령은 당사자 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액을 전제로 하여야 한다. 그런데 제1호 위반행위나 제5호 위반행위가 있다고 하더라도 각 품목이나 거래별로 개별적 사정이 있을 수 있어 위반행위 전의 단가가 당연히 지급명령액 산정의 기준액이 된다고 단정할 수 없고, 제1호 위반행위나 제5호 위반행위의 성질상 이러한 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자가 실제 정하였을 대금액을 상정하기도 어렵다. 따라서 제1호 위반행위 또는 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령은 원칙적으로 허용되지 않는다.

10

2018. 3. 13. 선고 2017두68370 판결 〔잔여지가치하락손실보상금청구〕	716

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제73조 제1항에 따른 잔여지 손실보상금에 대한 지연손해금 지급의무의 발생 시기

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이 잔여지 손실보상금 지급의무의 이행기를 정하지 않았고, 그 이행기를 편입토지의 권리변동일이라고 해석하여야 할 체계적, 목적론적 근거를 찾기도 어려우므로, 잔여지 손실보상금 지급의무는 이행기의 정함이 없는 채무로 보는 것이 타당하다. 따라서 잔여지 손실보상금 지급의무의 경우 잔여지의 손실이 현실적으로 발생한 이후로서 잔여지 소유자가 사업시행자에게 이행청구를 한 다음 날부터 그 지연손해금 지급의무가 발생한다(민법 제387조 제2항 참조).

11

2018. 3. 15. 선고 2017두65074 판결 〔보훈보상대상자비해당결정취소〕	720

군인 등이 소속 부대(부서)의 상관이 주재하거나 지휘, 관리한 행사나 회식 중 사망하였으나 그 상관이 ‘부대(부서)장 또는 소속기관장’에 해당한다거나 또는 그로부터 위임을 받아 지휘․지배․관리한 행사가 아닌 경우, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 [별표 1] 제10호의 재해사망군경 요건에 해당하는지 여부(소극)

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라고 한다)이 재해사망군경을 포함한 보훈보상대상자의 요건에 대한 구체적 기준과 범위를 대통령령으로 정하도록 위임한 점, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘보훈보상자법 시행령’이라고 한다) [별표 1]은 재해사망군경 요건의 기준 및 범위로서 일정한 내용의 ‘직무수행이나 교육훈련 중’ 사고 또는 재해로 사망한 사람(제1호, 제2호)을 들고 있는 외에, 직무수행이나 교육훈련이 아닌 ‘사기진작 또는 직장행사 중’에 사고나 재해로 사망한 사람(제10호)도 규정하고 있는데, 후자의 경우에는 ‘소속 부대(부서)장 또는 소속기관장의 지휘⋅지배⋅관리 (아래)’라는 요건을 덧붙이고 있는 점, 나아가 [별표 1]은 제9호에서 의무복무자로서 체력단련 중 사고 또는 재해로 사망한 경우도 재해사망군경으로 인정하고 있는데, 여기에서는 ‘소속 상관의 지휘 (아래)’라고 규정하여, 제10호보다 지휘 주체의 범위를 더 넓게 설정하고 있는 점 등을 종합하면, 군인 등이 소속 부대(부서)의 상관이 주재하거나 지휘, 관리한 행사나 회식 중 사망하였더라도 그 상관이 ‘부대(부서)장 또는 소속기관장’에 해당한다거나 또는 그로부터 위임을 받아 지휘⋅지배⋅관리한 행사가 아닌 경우에는 보훈보상자법 시행령 [별표 1] 제10호의 재해사망군경 요건에 해당된다고 볼 수 없다.

12

2018. 3. 22. 선고 2012두26401 전원합의체 판결〔전역처분등취소〕	723

[1] 군인이 상관의 지시와 명령에 대하여 헌법소원 등 재판청구권을 행사하는 것이 군인의 복종의무에 위반되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 군인복무규율 제24조와 제25조를 군인에게 건의나 고충심사를 청구하여야 할 의무를 부과한 조항 내지 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군 내 사전절차로서의 의미를 갖는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 구 군인복무규율 제13조 제1항에서 금지하는 ‘군무 외의 일을 위한 집단행위’의 의미 및 군인의 기본권 행사에 해당하는 행위가 이에 해당하는지 판단하는 방법

[1] [다수의견] 상명하복에 의한 지휘통솔체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비추어 군인은 상관의 명령에 복종하여야 한다. 구 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 그와 같은 취지를 규정하고 있다. 군인이 일반적인 복종의무가 있는 상관의 지시나 명령에 대하여 재판청구권을 행사하는 경우에는 재판청구권이 군인의 복종의무와 외견상 충돌하는 모습으로 나타날 수 있다.

그러나 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법⋅위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 행위는 구별되어야 한다. 법원이나 헌법재판소에 법적 판단을 청구하는 것 자체로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과가 초래되지 않으며, 재판절차가 개시되더라도 종국적으로는 사법적 판단에 따라 위법⋅위헌 여부가 판가름 나므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 대한 심각한 위해나 혼란을 야기한다고 상정하기도 어렵다. 상관의 지시나 명령을 준수하는 이상 그에 대하여 소를 제기하거나 헌법소원을 청구하였다는 사실만으로 상관의 지시나 명령을 따르지 않겠다는 의사를 표명한 것으로 간주할 수도 없다. 종래 군인이 상관의 지시나 명령에 대하여 사법심사를 청구하는 행위를 무조건 하극상이나 항명으로 여겨 극도의 거부감을 보이는 태도 역시 모든 국가권력에 대하여 사법심사를 허용하는 법치국가의 원리에 반하는 것으로 마땅히 배격되어야 한다.

따라서 군인이 상관의 지시나 명령에 대하여 재판청구권을 행사하는 경우에 그것이 위법⋅위헌인 지시와 명령을 시정하려는 데 목적이 있을 뿐, 군 내부의 상명하복관계를 파괴하고 명령불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그 밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면, 정당한 기본권의 행사이므로 군인의 복종의무를 위반하였다고 볼 수 없다.

[대법관 고영한, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견] 군인을 포함하여 모든 국민이 헌법상 재판청구권을 가짐은 다툼의 여지가 없다. 그러나 재판청구권이 절대적, 무제한적인 권리는 아닐 뿐만 아니라, 재판청구권의 행사 의도나 목적 또는 방법에 따라서는 사후에 그 행사자가 형사처벌을 받거나 민사상 손해배상책임을 지기도 하고 징계처분을 받을 수도 있다.

군 지휘관의 직무상 명령이 명백히 위법한 것이 아닌 이상 부하인 군인은 복무규율에 따라 이에 복종할 의무가 있다. 그런데 상관의 명령에 대한 복종으로 참을 수 없는 불이익이 발생한다면, 부하로서는 우선 군인복무규율에 따라 내부적 해결을 위한 진지한 노력을 하여야 하고, 그에 따른 해결이 이루어지지 않는다면 법이 정한 다른 구제방법을 찾아야 한다. 만약 이와 달리 군대 내에서 발생하는 모든 불이익에 대해, 군인들이 언제라도 자유로이, 일반 법령이 정한 군대 밖의 국가기관의 구제절차를 통해 불이익의 해소를 시도하는 것이 정당화된다면, 국군의 조직력은 와해되고, 그로 인한 위험은 전체 국민이 떠안게 될 것이다.

[2] [다수의견] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)의 위임에 따라 제정된 구 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인복무규율’이라 한다) 제24조와 제25조는 건의와 고충심사에 관하여 규정하고 있다. 위 조항들은 군에 유익하거나 정당한 의견이 있는 경우 부하는 지휘계통에 따라 상관에게 건의할 수 있고(구 군인복무규율 제24조 제1항), 부당한 대우를 받거나 현저히 불편 또는 불리한 상태에 있다고 판단될 경우 지휘계통에 따라 상담, 건의 또는 고충심사를 청구할 수 있다(구 군인복무규율 제25조 제1항)는 내용이므로, 이를 군인에게 건의나 고충심사를 청구하여야 할 의무를 부과한 조항이라고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난다. 나아가 관련 법령의 문언과 체계에 비추어 보면, 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대하여 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군 내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다.

[대법관 고영한, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견] 구 군인복무규율의 의미를 다수의견과 같이 좁게 해석해야 할 이유가 없다. 다수의견도 동의하는 것처럼, 군인의 기본권에 대하여는 군조직의 존립 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서 일반 국민보다 상대적으로 제한이 가중될 수 있다. 국가의 안전보장과 국토방위의 사명을 달성하기 위하여 상명하복의 구조를 가지고 있는 군조직의 특수성을 감안할 때, 군인의 복무 기타 병영생활 및 정신전력 등과 밀접하게 관련되어 있는 부분은 법집행권자에게 널리 독자적 재량을 인정할 수 있는 영역이다. 그러므로 이와 같은 영역에 대하여 법률유보원칙을 철저하게 준수할 것을 요구하는 것은 합리적인 것으로 보기 어렵다. 군인복무와 관련한 구체적 행동규범들이 모두 군인복무규율에 명시될 수는 없고, 구체적으로 명시되어 있지 않다는 이유만으로 관련 규정이 명확성을 갖추지 못하였다고 할 수는 없다. 재판청구권을 행사할 때 건의와 고충심사와 같은 사전절차를 거치도록 명시되어 있지 않더라도, 그것이 군인복무 관련 불이익의 해소에 관한 것인 이상, 외부의 힘을 빌리려 하기 전에 그 해소를 위해 마련된 건의나 고충심사를 이용해야 함은, 복무규율들의 내용상 충분히 알 수 있기 때문에, 그러한 해석이 유추해석에 해당한다고 볼 수도 없다.

[3] [다수의견] 구 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인복무규율’이라 한다) 제13조 제1항은 “군인은 군무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘군무 외의 일을 위한 집단행위’란 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정 목적을 위한 다수인의 행위를 말한다.

법령에 군인의 기본권 행사에 해당하는 행위를 금지하거나 제한하는 규정이 없는 이상, 그러한 행위가 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정 목적이 있다고 하기 위해서는 권리행사로서의 실질을 부인하고 이를 규범위반행위로 보기에 충분한 구체적⋅객관적 사정이 인정되어야 한다. 즉 군인으로서 허용된 권리행사를 함부로 집단행위에 해당하는 것이라고 단정하여서는 아니 된다.

[대법관 고영한, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견] ‘군무 외의 일을 위한 집단행위’란, 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서, 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말하고, 그와 같은 행위가 계속적일 필요도 없고, 또 통솔형태를 갖출 정도로 조직화된 행위일 필요도 없다.

여기에 구 군인복무규율 제25조 제4항의 복무 관련 고충사항에 대한 외부 해결요청 금지, 제24조 제1항의 지휘계통에 따른 의견 건의 규정의 취지를 더하여 보면, 군인이 공동으로 하는 진정⋅집단서명 나아가 재판의 집단 제기는 집단적 항명으로 보일 수 있고, 군의 기강에 직접적인 저해가 될 우려가 있어 허용될 수 없다. 그러므로 군인의 헌법소원 제기 등 사법적 쟁송이 헌법과 법률에 따른 권리의 행사에 해당하더라도, 사법적 쟁송이 집단적으로 행사되게 된 의도와 경위, 내용, 쟁송이 군 기강에 미치는 영향과 정도, 그러한 결과를 사전에 예상할 수 있었거나 알고 있었는지 등 개별적⋅구체적 사정을 종합적으로 고려하여, 일정한 경우 집단적 쟁송행위도 구 군인복무규율 제13조 제1항을 위반한 행위로 평가할 수 있다.

조    세

13

2018. 3. 13. 선고 2017두59727 판결 〔법인세경정거부처분취소〕	740

‘대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정’ 제10조 제2항 (가)목에 따라 원천지국에서 5%의 제한세율로 배당소득에 대한 조세를 납부한 경우에도 원천지국에 납부한 것으로 간주되는 세액은 ‘대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정의 제2의정서’ 제5조 제1항 후문에 따라 총배당액의 10%로 보아야 하는지 여부(적극)

‘대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정의 제2의정서’ 제5조 제1항 후문(이하 ‘위 조항 후문’이라 한다)은 ‘대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정’(이하 ‘한⋅중 조세조약’이라 한다) 제10조 제2항 등의 경우에는 세액공제의 대상인 외국납부세액을 배당 등 총액의 10%로 간주하는 방식을 채택하여 조세조약 자체에서 체약당사국에서 납부한 것으로 간주되는 세액을 일률적으로 정하고 있다. 즉, 한⋅중 조세조약 제10조 제2항 (가)목은 ‘배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 회사의 자본 25% 이상을 직접 소유하는 회사(조합은 제외)인 경우’에는 이중과세를 최소화하고 국제투자를 촉진할 필요성이 일반적인 경우보다 크다고 보아 일반적인 경우에 적용되는 제한세율인 총배당액의 10%보다 낮은 5%의 한도 내에서만 배당소득에 대한 원천지국 과세를 인정하고 있는데, 위 조항 후문은 그와 같은 경우에 실질적으로 투자유치의 효과를 거둘 수 있도록 일률적으로 10%의 세율이 적용되는 것으로 간주하여 외국납부세액을 산정하도록 하고 있다.

이처럼 공제세율을 간주함으로써 특별한 조세혜택을 부여하는 방식은 한⋅중 조세조약 체약국의 의사에 따라 적용대상과 시한이 명확히 한정되어 있는 만큼, 원천지국의 국내법률에서 거주지국 투자회사가 받는 배당소득에 대한 세율이 변경되었다고 하여 그에 따라 위 조항 후문의 의미가 달라진다고 보기 어렵다.

위에서 본 간주외국납부세액 공제에 관한 규정의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 한⋅중 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 의하여 원천지국에서 5%의 제한세율로 배당소득에 대한 조세를 납부하였더라도, 위 조항 후문에 따라 원천지국에 납부한 것으로 간주되는 세액은 총배당액의 10%로 보는 것이 타당하다.

14

2018. 3. 15. 선고 2017두61089 판결 〔증여세부과처분취소〕	743

[1] 재산을 저가로 양도․양수한 거래 당사자들이 거래가격을 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을 만한 합리적인 사유가 없더라도, 양도인이 그 거래가격으로 재산을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유가 있는 경우, 구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항에서 정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항에서 정한 증여세 부과요건 중 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없다’는 점에 관한 증명책임의 소재(=과세관청)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항의 입법 취지는 거래 상대방의 이익을 위하여 거래가격을 조작하는 비정상적인 방법으로 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우에 거래 상대방이 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세함으로써 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 서로 이해관계가 일치하지 않는 것이 일반적이어서 대가와 시가 사이에 차이가 있다는 사정만으로 그 차액을 거래 상대방에게 증여하였다고 보기 어려우므로, 구 상증세법 제35조 제2항은 특수관계자 사이의 거래와는 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여는 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없을 것’이라는 과세요건을 추가하고 있다.

이러한 점들을 종합하여 보면, 재산을 저가로 양도⋅양수한 거래 당사자들이 거래가격을 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을 만한 합리적인 사유가 있었던 경우는 물론, 그와 같은 사유는 없더라도 양도인이 그 거래가격으로 재산을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유가 있었던 경우에도 구 상증세법 제35조 제2항에서 말하는 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 봄이 타당하다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항에 따른 과세처분이 적법하기 위해서는 양수자가 특수관계인이 아닌 자로부터 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다.

15

2018. 3. 15. 선고 2017두63887 판결 〔법인세부과처분취소〕	747

[1] 법인세법 제52조에 정한 부당행위계산부인의 의미와 경제적 합리성에 대한 판단 기준

[2] 카지노업 등을 영위하는 甲 주식회사가 ‘乙 관광개발공사 정상화 유도를 통한 지역경제 활성화 기여’를 지정기탁사유로 150억 원의 기부금을 丙 지방자치단체에 지급하였고, 乙 공사가 丙 지방자치단체로부터 위 기부금을 교부받아 운영자금으로 사용하였는데, 甲 회사가 위 기부금이 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품에 해당한다고 보아 해당 사업연도의 손금에 산입한 후 법인세를 신고․납부하자, 과세관청이 甲 회사가 특수관계인의 지위에 있는 乙 공사에 제3자인 丙 지방자치단체를 통하여 우회지원을 한 것이므로 법인세법 제52조의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 위 기부금 전액을 손금불산입하여 甲 회사에 법인세 부과처분을 한 사안에서, 위 기부금은 손금산입이 허용되는 법정기부금에 해당하고, 甲 회사의 기부행위와 丙 지방자치단체의 자금지원행위를 하나의 행위 또는 거래라고 섣불리 단정하여 과세대상으로 삼아서는 아니 된다고 한 사례

[1] 법인세법 제52조에서 규정한 부당행위계산부인은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 카지노업 등을 영위하는 甲 주식회사가 ‘乙 관광개발공사 정상화 유도를 통한 지역경제 활성화 기여’를 지정기탁사유로 150억 원의 기부금을 丙 지방자치단체에 지급하였고, 乙 공사가 丙 지방자치단체로부터 위 기부금을 교부받아 운영자금으로 사용하였는데, 甲 회사가 위 기부금이 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품에 해당한다고 보아 해당 사업연도의 손금에 산입한 후 법인세를 신고⋅납부하자, 과세관청이 甲 회사가 특수관계인의 지위에 있는 乙 공사에 제3자인 丙 지방자치단체를 통하여 우회지원을 한 것이므로 법인세법 제52조의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 위 기부금 전액을 손금불산입하여 甲 회사에 법인세 부과처분을 한 사안에서, 甲 회사의 기부행위는 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률의 규정에 따라 공익적 목적을 달성하기 위하여 상대방 및 수혜자를 丙 지방자치단체로 하여 이루어진 것으로서 거기에 별다른 조세회피의 목적이 있었다고 보기 어려운 만큼, 위 기부금은 손금산입이 허용되는 법정기부금에 해당하는 것으로 보아야 하고, 최종적인 결과만을 내세워 위 기부행위와 丙 지방자치단체의 자금지원행위를 하나의 행위 또는 거래라고 섣불리 단정하여 과세대상으로 삼아서는 아니 되는데도, 위 기부행위가 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 우회행위에 해당하여 부당행위계산부인 규정의 적용대상이 된다는 등의 잘못된 전제 아래 위 처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

16

2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 〔취득세등부과처분취소〕	751

매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우, 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(적극) 및 그 후 사실상의 취득자가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우, 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) / 이는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[다수의견] 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항, 제2항, 제111조 제7항, 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항, 제3항 본문 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하고, 그 후 그 사실상의 취득자가 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다.

이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기 시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다.

형    사

17

2018. 3. 15. 선고 2017도20247 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)⋅마약        류관리에관한법률위반(대마)〕	764

[1] 자백에 대한 보강증거가 되기 위한 기준 / 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는지 여부(적극) 및 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거가 되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 러미라를 甲에게 제공하고, 스스로 투약하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 피고인이 乙로부터 수수한 러미라를 투약하고 甲에게 제공하였다는 자백의 임의성이 인정되고, 乙에 대한 검찰 진술조서 등은 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 자백의 보강증거에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다. 또한 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.

[2] 피고인이 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 러미라를 3회에 걸쳐 甲에게 제공하고, 2회에 걸쳐 스스로 투약하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 피고인은 동종 범죄전력이 4회 더 있어 공소사실을 자백하면 더 불리한 처벌을 받으리라는 사정을 알고 있었음에도, 수사기관에서 ‘乙로부터 러미라 약 1,000정을 건네받아 그중 일부는 甲에게 제공하고, 남은 것은 자신이 투약하였다’고 자백하면서 투약방법과 동기 등에 관하여 구체적으로 진술한 이래 원심에 이르기까지 일관되게 진술을 유지하여 자백의 임의성이 인정되고, 乙에 대한 검찰 진술조서 및 수사보고(피의자 휴대전화에서 복원된 메시지 관련)의 기재 내용에 의하면, 乙은 피고인의 최초 러미라 투약행위가 있었던 시점에 피고인에게 50만 원 상당의 채무변제에 갈음하여 러미라 약 1,000정이 들어있는 플라스틱통 1개를 건네주었다고 하고 있고, 甲은 乙에게 피고인으로부터 러미라를 건네받았다는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 사실을 알 수 있어, 이러한 乙에 대한 검찰 진술조서 및 수사보고는 피고인이 乙로부터 수수한 러미라를 투약하고 甲에게 제공하였다는 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 자백의 보강증거에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

18

2018. 3. 15. 선고 2017도21656 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메        라등이용촬영)⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)〕	767

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 처벌 대상이 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정되는지 여부(적극) 및 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 위 조항의 ‘다른 사람의 신체’에 포함시키는 해석이 허용되는지 여부(소극) / 같은 법 제14조 제2항 및 제3항에서 정한 ‘촬영물’의 의미(=‘다른 사람’을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물) 및 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물을 위 조항의 촬영물에 포함시키는 해석이 허용되는지 여부(소극)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제14조 제1항, 제2항, 제3항에 의하면, 성폭력처벌법 제14조 제1항의 촬영의 대상은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌 대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 보는 것이 타당하므로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 조항의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이어서 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없고, 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제3항의 촬영물은 ‘다른 사람’을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하므로, 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 위 조항에서 정한 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이다.