Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2018년 4월 1일                   제535호

민    사

2018. 4. 1.  판례공보

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2018. 2. 9.자 2017마5829 결정 〔가처분취소〕	625

보전처분의 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제1호에서 정한 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 채권자가 같은 항 제3호에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

보전처분을 한 후 그 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지⋅존속할 이유가 없게 된 때에는 채무자는 그 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항 제1호, 제301조). 본안소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소판결을 받아 판결이 확정된 때에는 위와 같은 사정변경이 있다고 할 수 있지만, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 원칙적으로 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵다. 다만 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있다. 이러한 사정변경이 있는지는 보전명령 취소신청 사건의 사실심 종결 시를 기준으로 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.

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2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 〔예탁금반환〕	627

[1] 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우, 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 등을 고객에게 설명하여야 할 주의의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지 판단하는 기준

[2] 신탁회사가 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을 체결하게 된 경우, 신탁회사가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 이 경우 채무불이행에 의한 손해배상책임도 지는지 여부(원칙적 소극)

[3] 불법행위로 인한 손해배상채무에 상사법정이율이 적용되는지 여부(소극)

[4] 신탁보수약정이 있는데도 약정된 보수액의 전부를 청구할 수 없는 경우

[5] 신탁계약에서 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우, 이러한 과실로 확대된 신탁비용에 대하여 비용상환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 판단하는 기준(=병합청구의 성질)

[1] 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하는 금전신탁으로서 신탁회사는 위탁자가 지정한 운용방법대로 자산을 운용하여야 한다. 그 운용과정에서 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다면 자기책임의 원칙상 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속된다.

그러나 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우에는, 신탁회사는 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 및 주요 내용과 그에 따르는 위험을 적절하고 합리적으로 조사하고, 그 결과를 신탁계약의 고객이 이해할 수 있도록 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다.

이 경우 신탁회사가 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 신탁재산 운용방법의 구체적 내용 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 신탁회사가 신탁계약의 체결을 권유하면서 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을 체결하게 된 경우, 신탁회사는 신탁계약 체결로 고객이 입게 된 손해에 관하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계약상의 채무불이행에 의한 손해배상책임을 지지는 않는다.

[3] 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.

[4] 신탁보수약정을 한 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 신탁사무로 인한 위탁자의 손실 규모 및 발생 경위, 그 밖에 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위로 보수액을 제한할 수 있다.

[5] 수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 지출하거나 부담한 신탁비용 등에 관하여는 신탁자에게 보상을 청구할 수 있다. 그러나 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다.

[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다.

3

2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 〔저작권료등〕	632

민법 제163조 제1호에 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미 / 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 본래의 채권과 동일성을 가지는지 여부(적극) 및 본래의 채권이 시효로 소멸한 경우, 손해배상채권도 함께 소멸하는지 여부(적극) / 채무자가 채무를 이행하지 않고 있는 경우, 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 채권이 시효로 소멸하게 되었다고 하여 달리 볼 수 있는지 여부(소극)

민법 제163조 제1호는 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있다. 이는 기본 권리인 정기금채권에 기하여 발생하는 지분적 채권의 소멸시효를 정한 것으로서, 여기서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다.

그리고 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 본래의 채권이 확장된 것이거나 본래의 채권의 내용이 변경된 것이므로 본래의 채권과 동일성을 가진다. 따라서 본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸한다.

한편 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다.

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2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 〔회계장부와서류,열람등사〕	635

[1] 주주의 회계장부와 서류 등에 대한 열람․등사권 행사가 부당한지 판단하는 기준 및 주식매수청구권을 행사한 주주가 회사로부터 주식의 매매대금을 지급받지 아니하고 있는 동안 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 회계장부열람․등사를 청구한 경우, 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로 청구가 정당한 목적을 결하여 부당하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 판결 주문이 갖추어야 할 명확성의 정도

[3] 甲 주식회사의 주주인 乙이 甲 회사의 회계장부 및 서류의 열람․등사를 청구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 甲 회사가 丙 주식회사에 공장용지와 공장 건물을 양도하는 과정에서 乙이 반대주주의 주식매수청구권을 행사하였고, 주식매수가액의 협의가 이루어지지 않자 乙이 법원에 주식매수가액 산정결정 신청을 하여 재판이 계속 중이고, 그 후 乙이 甲 회사의 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기하고, 甲 회사를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 각 소송이 계속 중인 사안에서, 乙은 주식매수가액의 산정과 주주대표소송의 수행에 필요한 범위에서 甲 회사에 회계장부의 열람․등사를 청구할 권리가 있으나 사해행위취소소송을 제기한 것을 내세워 회계장부열람․등사청구를 하는 것은 부당하다고 한 사례

[1] 상법 제466조 제1항에서 규정하고 있는 주주의 회계장부와 서류 등에 대한 열람⋅등사청구가 있는 경우 회사는 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있고, 주주의 열람⋅등사권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 주주의 이와 같은 열람⋅등사권 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다. 한편 주식매수청구권을 행사한 주주도 회사로부터 주식의 매매대금을 지급받지 아니하고 있는 동안에는 주주로서의 지위를 여전히 가지고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 필요한 경우에는 위와 같은 회계장부열람⋅등사권을 가진다. 주주가 주식의 매수가액을 결정하기 위한 경우뿐만 아니라 회사의 이사에 대하여 대표소송을 통한 책임추궁이나 유지청구, 해임청구를 하는 등 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 청구는 회사의 경영을 감독하여 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로 청구가 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 볼 수 없다.

[2] 판결의 주문은 내용이 특정되어야 하고 주문 자체에 의하여 특정할 수 있어야 한다.

[3] 甲 주식회사의 주주인 乙이 甲 회사의 회계장부 및 서류의 열람⋅등사를 청구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 甲 회사가 丙 주식회사에 공장용지와 공장 건물을 양도하는 과정에서 乙이 반대주주의 주식매수청구권을 행사하였고, 주식매수가액의 협의가 이루어지지 않자 乙이 법원에 주식매수가액 산정결정 신청을 하여 재판이 계속 중이고, 그 후 乙이 甲 회사의 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기하고, 甲 회사를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 각 소송이 계속 중인 사안에서, 乙이 주식매수청구권을 행사한 후 주식에 대한 매매대금을 지급받지 아니한 이상 주주의 지위에 있고, 주식매수가액의 산정에 필요한 甲 회사의 회계장부 및 서류를 열람⋅등사할 필요가 있다고 본 원심의 판단이 정당하다고 하는 한편, 乙은 주주로서 이사의 책임을 추궁하기 위하여 주주대표소송을 제기하였으므로 甲 회사의 재무제표에 나타난 재무상태 악화의 경위를 확인하여 주주대표소송을 수행하는 데 필요한 범위에서 甲 회사에 회계장부의 열람⋅등사를 청구할 권리가 있고, 乙이 주식매수청구권을 행사하였고 주주대표소송을 제기하기 이전에 甲 회사를 상대로 다수의 소송을 제기한 적이 있다는 등의 사정만으로 위와 같은 청구가 부당하다고 볼 수는 없으며, 다만 사해행위취소소송은 乙이 甲 회사에 대한 금전 채권자의 지위에서 제기한 것이지 주주의 지위에서 제기한 것으로 보기 어려우므로 乙이 사해행위취소소송을 제기한 것을 내세워 회계장부열람⋅등사청구를 하는 것은 부당하다고 한 사례.

일반행정

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2018. 2. 28. 선고 2016두64982 판결 〔교원소청심사위원회결정취소〕	641

학교의 장으로 재직하고 있는 사람에게 사립학교법 제54조의3 제1항 제1호의 사유가 발생한 경우, 그 사정만으로 학교의 장에서 당연퇴직되는지 여부(소극)

사립학교법 제54조의3 제1항 제1호는 ‘사립학교법 제20조의2의 규정에 의하여 임원취임승인이 취소되고 5년이 경과하지 아니한 자는 학교의 장에 임명될 수 없다’고 규정하고 있고, 사립학교법 제57조는 사립학교의 교원이 사립학교법 제54조의3 제1항 제4호에 해당하게 된 때를 당연퇴직사유로 규정하면서도 사립학교법 제54조의3 제1항 제1호에 해당하게 된 때를 당연퇴직사유로 규정하지 않고 있다. 학교의 장이 학교법인 임원취임승인 취소의 사유가 되는 행위를 하였는데 그것이 사립학교법 제54조의2 제1항 각호에서 정한 사유에도 해당하면, 관할청은 임용권자에게 당해 학교의 장의 해임을 요구할 수 있고, 또한 학교의 장의 행위가 사립학교법 제58조 제1항 각호 또는 제61조 제1항 각호에서 정한 사유에 해당하면, 임용권자는 학교의 장에 대하여 면직 또는 징계처분을 할 수 있다.

한편 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석⋅적용하여야 하고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다. 그런데 학교장으로 재직하고 있는 사람에 대하여 사립학교법 제20조의2의 규정에 따라 임원취임승인이 취소되면 학교의 장에서 당연퇴직한다고 해석할 경우, 설령 임원취임승인 취소처분에 잘못이 있음이 밝혀지더라도 당연퇴직의 효력에는 영향이 없고, 학교장으로 재직하던 사람의 권리구제가 사실상 불가능하게 된다.

이러한 사립학교법 제54조의3 제1항 제1호 및 관련 규정의 형식과 내용, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 해석원칙과 ‘임명’이라는 용어의 일반적인 사용례, 교원의 지위는 헌법 제31조 제6항에 의하여 특별하게 보장되고 사립학교법 제56조 제1항에서도 이를 확인하고 있는 점 등을 고려하면, 사립학교법 제54조의3 제1항 제1호는 학교의 장에 새로 임명될 수 없는 사유를 규정한 것으로 해석될 뿐, 이미 학교의 장으로 재직하고 있는 사람에게 그와 같은 사유가 발생하였다고 하여 그와 같은 사정만으로 학교의 장에서 당연퇴직된다고 볼 수 없다.

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2018. 2. 28. 선고 2017두51501 판결 〔여객자동차운송사업휴업허가신청거부처        분취소등〕	644

여객자동차 운송사업자의 휴업허가를 위하여 필요한 기준을 정하는 것이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) 및 이때 행정청의 의사를 존중하여야 하는지(원칙적 적극) / 설정된 기준에 따른 처분이 재량권을 남용하거나 일탈한 조치로서 위법한 경우

여객자동차 운수사업법령은 운송사업자의 휴업을 허용하면서도 구체적으로 휴업허가에 관한 기준을 정하지 않음으로써 행정청이 휴업하는 사업의 종류와 운행형태, 휴업예정기간, 휴업사유 등을 살펴 휴업의 필요성과 휴업을 허가하여서는 안 될 공익상 필요가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 휴업허가 여부를 결정할 수 있도록 재량의 여지를 남겨 두고 있다. 그리고 구 여객자동차 운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14716호로 개정되기 전의 것)이 운송사업자의 휴업을 허용하는 한편 휴업 기간을 제한하고 있는 것은 여객자동차운송사업의 공공성을 고려하여 수송력이 지속적․안정적으로 공급될 수 있도록 함과 아울러 수송 수요에 탄력적으로 대응할 수 있도록 하기 위한 것이다.

이러한 경우 여객자동차운송사업이 적정하게 이루어질 수 있도록 해당 지역에서의 현재 및 장래의 수송 수요와 공급상황 등을 고려하여 휴업허가를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그에 관하여 내부적으로 설정한 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중하여야 한다. 그러나 설정된 기준이 그 자체로 객관적으로 합리적이지 않거나 타당하지 않음에도 행정청이 만연히 그에 따라 처분한 경우 또는 기준을 설정하였던 때와 처분 당시를 비교하여 수송 수요와 공급상황이 달라졌는지 등을 전혀 고려하지 않은 채 설정된 기준만을 기계적으로 적용함으로써 휴업을 허가할 것인지를 결정하기 위하여 마땅히 고려하여야 할 사항을 제대로 살피지 아니한 경우 등에까지 단지 행정청의 재량에 속하는 사항이라는 이유만으로 행정청의 의사를 존중하여야 하는 것은 아니며, 이러한 경우의 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 조치로서 위법하다.

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2018. 2. 28. 선고 2017두64606 판결 〔퇴직금환수처분취소소송〕	647

[1] 공무원이 국가를 상대로 실질이 보수에 해당하는 금원의 지급을 구하기 위한 요건

[2] 공무원연금공단이 공익법무관으로 재직하다가 퇴직한 甲 등에 대하여 퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 공무원보수 관계 법령 등에 근거가 없는 특정업무경비가 포함되어 퇴직급여가 과다하게 산정․지급되었다는 이유로 퇴직급여 중 과오지급액을 환수하기로 하는 내용을 결정․통지한 사안에서, 甲 등에게 지급된 특정업무경비는 구 공무원연금법상 퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 포함되지 않는다고 한 사례

[1] 공무원이 국가를 상대로 실질이 보수에 해당하는 금원의 지급을 구하려면 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 국가공무원법령 등 공무원의 보수에 관한 법률에 그 지급근거가 되는 명시적 규정이 존재하여야 하고, 나아가 해당 보수 항목이 국가예산에도 계상되어 있어야만 한다.

[2] 공무원연금공단이 공익법무관으로 재직하다가 퇴직한 甲 등에 대하여 퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 공무원보수 관계 법령 등에 근거가 없는 특정업무경비가 포함되어 퇴직급여가 과다하게 산정⋅지급되었다는 이유로 퇴직급여 중 과오지급액을 환수하기로 하는 내용을 결정⋅통지한 사안에서, 甲 등에게 지급된 특정업무경비는 보수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실비변상적 성질의 급여로서 비과세소득에 해당하므로, 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되기 전의 것)상 퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2018. 2. 28. 선고 2017두67476 판결 〔자동차운전면허취소처분취소〕	650

[1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 한 경우, 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위인지 여부(적극) 및 운전면허 취소에서 강조되어야 할 측면

[2] 甲이 혈중알코올농도 0.140%의 주취상태로 배기량 125cc 이륜자동차를 운전하였다는 이유로 관할 지방경찰청장이 甲의 자동차운전면허[제1종 대형, 제1종 보통, 제1종 특수(대형견인․구난), 제2종 소형]를 취소하는 처분을 한 사안에서, 위 처분 중 제1종 대형, 제1종 보통, 제1종 특수(대형견인․구난) 운전면허를 취소한 부분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 본 원심판단에 재량권 일탈․남용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 한 경우에 운전면허의 취소 여부는 행정청의 재량행위이나, 음주운전으로 인한 교통사고의 증가와 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 중시되어야 하고, 운전면허의 취소에서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다.

[2] 甲이 혈중알코올농도 0.140%의 주취상태로 배기량 125cc 이륜자동차를 운전하였다는 이유로 관할 지방경찰청장이 甲의 자동차운전면허[제1종 대형, 제1종 보통, 제1종 특수(대형견인⋅구난), 제2종 소형]를 취소하는 처분을 한 사안에서, 甲에 대하여 제1종 대형, 제1종 보통, 제1종 특수(대형견인⋅구난) 운전면허를 취소하지 않는다면, 甲이 각 운전면허로 배기량 125cc 이하 이륜자동차를 계속 운전할 수 있어 실질적으로는 아무런 불이익을 받지 않게 되는 점, 甲의 혈중알코올농도는 0.140%로서 도로교통법령에서 정하고 있는 운전면허 취소처분 기준인 0.100%를 훨씬 초과하고 있고 甲에 대하여 특별히 감경해야 할 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 甲이 음주상태에서 운전을 하지 않으면 안 되는 부득이한 사정이 있었다고 보이지 않는 점, 처분에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 볼 때, 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 단정하기에 충분하지 않음에도, 이와 달리 위 처분 중 제1종 대형, 제1종 보통, 제1종 특수(대형견인⋅구난) 운전면허를 취소한 부분에 재량권을 일탈⋅남용한 위법이 있다고 본 원심판단에 재량권 일탈⋅남용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조    세

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2018. 2. 28. 선고 2015두2710 판결 〔소득금액변동통지취소〕	652

[1] 외국법인의 국내사업장을 포함한 내국법인이 국외지배주주로부터 금전을 차입한 경우, 차입금 중 일정 한도 초과분에 대한 지급이자가 원칙적으로 배당소득에 해당하는지 여부(적극) / 해당 초과분에 대한 지급이자가 조세조약상 배당소득으로서 원천지국의 과세권이 인정되는지 판단하는 기준 및 이때 조세조약상 배당소득이 아닌 이자소득 등 다른 소득에 해당하는 경우 그에 따라 원천지국의 과세권 유무나 적용되는 제한세율 등이 결정되는지 여부(적극)

[2] 내국법인의 차입금 중 국외지배주주로부터 차입한 금액이 국외지배주주가 주식 등으로 출자한 출자지분에 대한 일정 비율을 초과하는 경우, 원천징수의무자인 내국법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 비로소 초과분에 대한 지급이자 중 일정액에 대한 법인세의 원천징수의무가 성립하는지 여부(소극)

[1] 구 국제조세조정에 관한 법률(2013. 1. 1. 법률 제11606호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라고 한다) 제14조 제1항, 제2항, 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22574호로 개정되기 전의 것) 제25조 제6항, 제26조, 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제93조 제2호(이하 ‘위 각 조항들’이라고 한다)에 의하면, 금융업을 영위하는 내국법인(외국법인의 국내사업장을 포함한다)의 차입금 중 국외지배주주로부터 차입한 금액이 국외지배주주가 주식 등으로 출자한 출자지분의 6배를 초과하는 경우에는 초과분에 대한 지급이자 중 일정액은 내국법인의 손금에 산입하지 아니하고 법인세법 제67조에 따른 배당으로 처분된 것으로 보아 국외지배주주인 외국법인의 국내원천소득이 된다.

한편 ‘대한민국 정부와 싱가포르 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’은 배당소득과 이자소득에 관하여 거주지국 및 원천지국 과세를 모두 허용하면서, 제10조 제4항에서 배당소득의 의미를, 제11조 제5항에서 이자소득의 의미를 각각 규정하고 있다. 그리고 구 국제조세조정법 제28조는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다고 규정하고 있다.

이러한 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 외국법인의 국내사업장을 포함한 내국법인이 국외지배주주로부터 금전을 차입한 경우 차입금 중 일정 한도 초과분에 대한 지급이자는 위 각 조항들에서 배당으로 보아 국외지배주주의 국내원천소득으로 규정하고 있으므로 원칙적으로 배당소득에 해당하나, 해당 초과분에 대한 지급이자가 조세조약상 배당소득으로서 원천지국의 과세권이 인정되는지는 우리나라가 국외지배주주인 외국법인이 거주자로 되어 있는 나라와 체결한 조세조약에 따라 판단하여야 하고, 이때 만일 조세조약상 배당소득이 아닌 이자소득 등 다른 소득에 해당한다면 그에 따라 원천지국의 과세권 유무나 적용되는 제한세율 등이 결정된다.

[2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제3호는 외국법인에 대하여 제93조 제2호의 규정에 따른 국내원천소득을 지급하는 자는 그 지급하는 때에 해당 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항은 배당소득의 지급시기에 관하여 소득세법 시행령 제191조(제4호는 제외한다) 및 제192조를 준용하도록 규정하고 있다. 그런데 구 소득세법 시행령이 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되면서 ‘소득처분에 의한 배당소득은 소득금액변동통지서를 받은 날에 지급한 것으로 본다’라고 규정하고 있던 제192조 제2항은 삭제되었고, 2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정된 소득세법은 이를 대체하여 같은 내용의 제131조 제2항 제1호를 두었다.

한편 구 국제조세조정에 관한 법률(2013. 1. 1. 법률 제11606호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항, 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22574호로 개정되기 전의 것) 제25조 제6항, 제26조, 구 법인세법 제93조 제2호는 내국법인의 차입금 중 국외지배주주로부터 차입한 금액이 국외지배주주가 주식 등으로 출자한 출자지분에 대한 일정 비율을 초과하는 경우 초과분에 대한 지급이자 중 일정액을 법인세법 제67조에 따른 배당으로 처분된 것으로 간주하고 있으므로, 이러한 경우에는 원천징수의무자인 내국법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 비로소 원천징수의무가 성립한다고 볼 수 없다.

형    사

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2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 〔상해〕	657

[1] 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결 중 일부 범죄사실에만 재심청구의 이유가 있으나 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 한 경우, 재심법원이 재심사유가 없는 범죄에 대하여 새로이 양형을 하는 것이 헌법상 이중처벌금지 원칙에 반하는지 여부(소극) 및 이때 불이익변경금지 원칙이 적용되는지 여부(적극)

[2] 형사소송법 제439조에서 ‘재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’고 규정한 취지 / 재심심판절차의 성격 및 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는지 여부(적극)와 재심판결 확정의 효력 범위 / 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 집행유예의 법률적 효과까지 없어졌으나 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않은 경우, 불이익변경금지 원칙이나 이익재심 원칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못할 뿐이다.

[2] 형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있으며(제420조, 제421조 제1항), 그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 “재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 단순히 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하는 것이 아니라 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다.

다만 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다.

따라서 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

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2018. 2. 28. 선고 2017도13103 판결 〔공직선거법위반〕	661

[1] 공직선거법 제90조를 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 한 사람을 처벌하는 공직선거법 제256조 제3항 제1호에서 ‘선거운동과 관련하여’의 의미 / 공직선거법 제256조 제3항 제1호에서 금지 대상이 되는 행위가 ‘선거운동’에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 피고인이, 현직 국회의원으로서 차기 국회의원 선거에 甲 정당의 후보자로 출마 예정인 乙의 공천을 반대하는 문구와 乙의 성명이 기재되고 乙의 사진이 부착된 피켓을 들고 1인 시위를 함으로써 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시하였다는 내용의 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 1인 시위가 ‘선거운동’에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제256조는 ‘각종 제한규정 위반죄’라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명⋅사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다.

공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 ‘선거운동’에 해당하는 경우 외에도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항 등) 또는 ‘선거에 관한 행위’(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다. 또한 공직선거법 제115조에 정한 ‘당해 선거에 관하여’란 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고, 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유⋅공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다.

이러한 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다.

[2] 피고인이, 현직 국회의원으로서 차기 국회의원 선거에 甲 정당의 후보자로 출마 예정인 乙의 공천을 반대하는 문구와 乙의 성명이 기재되고 乙의 사진이 부착된 피켓을 들고 1인 시위를 함으로써 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시하였다는 내용의 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 甲 정당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후에 국회의사당 정문 앞에서 “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다.”라는 등의 문구와 乙의 사진(사진에 乙의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색 “” 기호 안에 “공천”이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 점 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명⋅사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록 피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 공직선거법 제256조 제3항 제1호 위반죄의 성립요건 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 〔강간미수⋅체포미수〕	665

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행․협박이 있었는지 판단하는 방법

[2] 체포죄에서 말하는 ‘체포’의 의미 / 체포죄가 계속범인지 여부(적극) 및 체포죄의 기수 시기와 실행의 착수 시기

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행⋅협박이 있었는지 여부는 폭행⋅협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행⋅협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

[2] 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.