대법원 2018. 3. 13. 선고 중요판결 요지

특    별

2016두33339   퇴교처분취소   (사)   상고기각

[선행소송에서 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분이 ‘처분서 미교부’의 절차상 하자만을 이유로 취소판결이 선고․확정된 후, 피고가 취소판결의 취지에 따라 다시 퇴학처분을 하였는데, 재징계절차에서 징계위원회 심의에 원고의 대리인 참여 요청을 거부한 것이 절차적 하자로 다투어진 사안]

◇1. 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것이 행정절차법에 의해 보호되는 절차적 권리인지 여부(적극), 2. 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계처분에 행정절차법의 적용이 배제되는지 여부(소극), 3. 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하는 것을 막은 것이 징계처분을 취소하여야 할 절차적 하자에 해당하는지 여부(원칙적 적극)◇

1. ｢행정절차법｣ 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 할 것이다.

2. ｢행정절차법｣ 제3조 제2항, ｢행정절차법 시행령｣ 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조). 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

3. 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도 불구하고, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의⋅의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 다만, 징계심의대상자의 대리인이 관련된 행정절차나 소송절차에서 이미 실질적인 증거조사를 하고 의견을 진술하는 절차를 거쳐서 징계심의대상자의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 징계권자가 징계심의대상자의 대리인에게 징계위원회에 출석하여 의견을 진술할 기회를 주지 아니하였다 하더라도 그로 인하여 징계위원회 심의에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 징계처분을 취소할 것은 아니다.

원심은 ➀ 징계심의대상자가 변호사 등을 대리인으로 선임하여 진술하게 할 수 있다고 규정한 ‘국방부 징계훈령’ 제14조 제1항이 사관생도 징계절차에는 적용되지 않고, ➁ 사관생도 징계절차에는 행정절차법의 적용이 배제되므로, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하는 것을 막았더라도 그 징계위원회의 의결에 따른 징계처분이 위법하지 않다고 판단하였음. 대법원은, 원심의 이유제시가 적절하지 않으나 당해 사안에서는 특별한 사정이 있으므로 원고의 청구를 기각한 결론은 정당하다고 보아 상고기각함

2016두35281   관리처분계획 취소 청구의 소   (차)   파기환송

[재건축조합이 상가조합원들로 구성된 상가협의회와 ‘독립정산제’ 약정을 체결하였는데, 상가조합원들이 재건축조합이 수립한 관리처분계획이 위 독립정산제 약정에 위배되므로 취소되어야 한다고 다투는 사안]

◇1. 재건축조합이 ‘상가 독립정산제’를 채택하기로 결정할 때 원칙적으로 이행하여야 하는 법적 절차(= 정관 변경절차) 및 재건축조합이 ‘상가 독립정산제’를 채택하기로 결정하는 조합총회결의 효력(= 조합 내부적으로 업무집행기관을 구속하는 내부 규범), 2. 재건축조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 갖추어야 할 3가지 기준◇

1. 재건축조합의 조합원들 중 상가의 구분소유자들(이하 ‘상가조합원’이라고 하고, 이와 대비되는 아파트의 구분소유자들을 ‘아파트조합원’이라고 한다)과 아파트조합원 사이의 이해관계 및 주된 관심사항이 크게 다른 상황에서, ➀ 아파트와 상가를 분리하여 개발이익과 비용을 별도로 정산하고 ➁ 상가조합원들로 구성된 별도의 기구(이하 ‘상가협의회’라고 한다)가 상가에 관한 관리처분계획안의 내용을 자율적으로 마련하는 것을 보장한다는 내용으로 조합과 상가협의회 사이에서 합의하는 경우가 있다(➀, ➁를 통틀어 소위 ‘상가 독립정산제 약정’이라고 불리고 있다). 이러한 내용은 원칙적으로 조합의 정관에 규정하여야 하는 사항이다. 다만, 이러한 내용을 조합이 채택하기로 결정하는 조합 총회의 결의가 정관 변경의 요건을 완전히 갖추지는 못했다면 형식적으로 정관이 변경된 것은 아니지만, 총회결의로서 유효하게 성립하였고 정관 변경을 위한 실질적인 의결정족수를 갖췄다면 적어도 조합 내부적으로 업무집행기관을 구속하는 규범으로서의 효력은 가진다고 보아야 할 것이다.

2. 조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관이고, 정관 변경이나 관리처분계획의 수립․변경은 총회의 결의사항이므로, 조합의 총회는 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다. 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 다음과 같은 기준들을 충족하여야 한다. 첫째, 총회결의가 상위법령 및 정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. 둘째, 총회결의의 내용이 상위법령 및 정관에 위배되지 않아야 한다. 셋째, 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다.

원심은, 피고 조합이 2013. 7. 15.자 총회결의를 통해 수립한 관리처분계획 중 상가 독립정산제 약정과 배치되는 부분은 위법하다고 판단하여 그 부분을 취소하였는데, 대법원은, 피고 조합이 상가 독립정산제를 채택하기로 결정한 2013. 7. 15.자 총회결의가 관리처분계획을 수립하는 2014. 12. 9.자 총회결의를 통해 적법하게 철회․변경되었는지를 심리․판단하여야 한다는 이유로 원심판결을 파기환송한 사례

2016두59423   시정명령 및 과징금납부명령취소   (가)   상고기각

[하도급법 제4조 제2항 제1호, 제5호 위반행위에 대한 지급명령의 가부 등]

◇하도급법 제4조 제2항 제1호 및 제5호 위반행위에 대한 시정조치로 피고가 원사업자에 대해 그 위반행위 전의 단가에 따라 계산한 금액과 그 위반행위에 따른 하도급대금의 차액을 지급하도록 한 명령이 허용될 수 있는지 여부(소극)◇

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제4조 제2항 제1호의 규정은 원사업자가 정당한 사유 없이 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 개별적인 사정에 차이가 있는데도 이를 반영하지 않은 채 일률적인 비율로 단가를 인하하는 행위 자체를 부당한 하도급대금의 결정으로 본다는 의미이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2012두15555 판결 참조). 그리고 하도급법 제4조 제2항 제5호의 규정은 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없는데도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 부당한 하도급대금의 결정으로 본다는 의미이다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조).

하도급법 제4조 위반으로 인한 지급명령은 공정거래위원회가 간편하게 손해배상 등의 지급을 명하는 것이라고 할 수 있다. 하도급법 제4조 제2항 제1호나 제5호 위반으로 인한 지급명령이 허용된다면 그 지급명령은 당사자 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액을 전제로 하여야 한다. 그런데 제1호 위반행위나 제5호 위반행위가 있다고 하더라도 각 품목이나 거래별로 개별적 사정이 있을 수 있어 위반행위 전의 단가가 당연히 지급명령액 산정의 기준액이 된다고 단정할 수 없고, 제1호 위반행위나 제5호 위반행위의 성질상 이러한 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자가 실제 정하였을 대금액을 상정하기도 어렵다. 따라서 제1호 위반행위 또는 제5호 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다.

원사업자인 원고가 수급사업자를 상대로 하도급법 제4조 제2항 제1호 및 제5호에 위반하여 하도급대금을 결정하는 행위를 했다는 이유로, 피고(공정거래위원회)가 그에 대한 시정조치로 그 위반행위 전의 단가에 따라 계산한 금액과 그 위반행위에 따른 하도급대금의 차액을 지급하도록 하는 명령을 한 사안에서, 이러한 피고의 지급명령은 원칙적으로 허용되지 않는다고 판단하여 원심을 수긍한 사례

2017두59727   법인세경정거부처분취소   (가)   파기환송

[한‧중 조세조약에 따라 중국에 납부한 것으로 간주되는 간주외국납부세액공제가 문제된 사례]

◇한‧중 조세조약 제2의정서 제5조 제1항 후문에 규정된 10%의 세율이 조세유인조치와 관련 없이 일률적으로 적용되는 간주외국납부세율을 규정한 것인지 여부(적극)◇

구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항 제1호는 내국법인의 각 사업연도의 과세표준에 국외원천소득이 포함되어 있는 경우 그 국외원천소득에 대하여 납부하였거나 납부할 외국법인세액이 있는 때에는 공제한도의 범위 내에서 외국법인세액을 당해 사업연도의 법인세액에서 공제하는 방법을 선택할 수 있도록 정하고 있다. 그리고 제57조 제3항은 내국법인이 조세조약의 상대국에서 당해 국외원천소득에 대하여 법인세를 감면받은 세액 상당액은 당해 조세조약이 정하는 범위 안에서 위와 같은 세액공제의 대상이 되는 외국법인세액으로 보도록 하는 간주외국납부세액 공제를 정하고 있다.

이러한 간주외국납부세액 공제에 관해서는 개별 조약에서 정하고 있다. 1994년 체결된「대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정」(이하 ‘한․중 조세조약’이라 한다)은 제23조 제3항에서 이와 같은 규정을 두었는데, 2006년 체결된「대한민국 정부와 중화인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정의 제2의정서」(이하 ‘제2의정서’라 한다) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 이를 대체하였다. 이 사건 조항은 전문에서 ‘한․중 조세조약 제23조 제1항(제2의정서 제4조로 대체되었다) (가)목에서 언급하고 있는 일방 체약당사국에서 납부하는 조세는 조세경감, 면제 또는 경제발전 촉진을 위한 그 밖의 조세유인조치 관련 법률규정이 없었더라면 납부하였어야 할 조세를 포함하는 것으로 간주한다.’고 정하고, 후문에서 ‘이 항의 목적상 제10조 제2항 등의 경우에는 세액은 배당 등 총액의 10%인 것으로 간주한다.’(이하 ‘이 사건 조항 후문’이라 한다)고 정하면서, 그 적용시한을 2005. 1. 1. 이후 10년으로 한정하고 있다.

이와 같이 이 사건 조항 후문은 한․중 조세조약 제10조 제2항 등의 경우에는 세액공제의 대상인 외국납부세액을 배당 등 총액의 10%로 간주하는 방식을 채택하여 조세조약 자체에서 체약당사국에서 납부한 것으로 간주되는 세액을 일률적으로 정하고 있다. 즉, 한․중 조세조약 제10조 제2항 (가)목은 ‘배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 회사의 자본 25% 이상을 직접 소유하는 회사(조합은 제외)인 경우’에는 이중과세를 최소화하고 국제투자를 촉진할 필요성이 일반적인 경우보다 크다고 보아 일반적인 경우에 적용되는 제한세율인 총배당액의 10%보다 낮은 5%의 한도 내에서만 배당소득에 대한 원천지국 과세를 인정하고 있는데, 이 사건 조항 후문은 그와 같은 경우에 실질적으로 투자유치의 효과를 거둘 수 있도록 일률적으로 10%의 세율이 적용되는 것으로 간주하여 외국납부세액을 산정하도록 하고 있다.

이처럼 공제세율을 간주함으로써 특별한 조세혜택을 부여하는 방식은 한․중 조세조약 체약국의 의사에 따라 그 적용대상과 시한이 명확히 한정되어 있는 만큼, 원천지국의 국내법률에서 거주지국 투자회사가 받는 배당소득에 대한 세율이 변경되었다고 하여 그에 따라 이 사건 조항 후문의 의미가 달라진다고 보기 어렵다.

위에서 본 간주외국납부세액 공제에 관한 규정의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 한․중 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 의하여 원천지국에서 5%의 제한세율로 배당소득에 대한 조세를 납부하였더라도, 이 사건 조항 후문에 따라 원천지국에 납부한 것으로 간주되는 세액은 총배당액의 10%로 보는 것이 타당하다.

원고가 100% 지분을 가진 중국 자회사로부터 2010년 사업연도에 2008년 이후 잉여금을 재원으로 한 이 사건 배당금을 수령한 다음, 한‧중 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 정한 5%의 제한세율에 따라 계산한 세액을 중국에 납부하고, 이를 직접외국납부세액으로 공제하여 피고에게 법인세를 신고‧납부하였다가, 한‧중 조세조약 제2의정서 제5조 제1항 후문에서 정한 10% 세율에서 직접외국납부세율 5%를 뺀 간주외국납부세율 5%를 적용하여 피고에게 추가적으로 간주외국납부세액 공제액을 적용하여 세액을 경정해 달라고 청구하였으나, 피고가 ‘중국 국내법률이 2008년 이후 한‧중 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 정한 5%의 제한세율보다 더 낮은 조세감면조치를 시행하지 않아 이 사건 배당금에 대하여 위 5%의 제한세율을 적용하여 과세된 경우 동 조약에 따른 간주외국납부세액 공제를 적용할 수 없다’는 이유로 원고의 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하자, 원고가 그 경정처분의 취소를 구한 사안에서, 위 조항 후문에 따라 원고가 원천지국인 중국에 납부한 것으로 간주되는 10%에 의한 세액과 직접외국납부세액의 차액은 구 법인세법 제57조 제3항에서 정한 세액공제 대상에 해당한다는 이유로 위 조항 후문이 한‧중 조세조약상 제한세율을 넘는 혜택을 주는 원천지국의 세법상 감면규정이 따로 존재하는 경우에만 적용될 수 있다는 전제에서 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심을 파기한 사례

2017두68370   잔여지가치하락 손실보상금 청구   (가)   상고기각

[잔여지 손실보상금에 대한 지연손해금 기산점이 다투어진 사안]

◇잔여지 손실보상금 증액 청구소송에서 청구인용금액의 지연손해금 기산점(= 잔여지의 손실이 현실적으로 발생한 이후로서 잔여지 소유자가 사업시행자에게 이행청구를 한 다음날)◇

｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣이 잔여지 손실보상금 지급의무의 이행기를 정하지 않았고, 그 이행기를 편입토지의 권리변동일이라고 해석하여야 할 체계적, 목적론적 근거를 찾기도 어려우므로, 잔여지 손실보상금 지급의무는 이행기의 정함이 없는 채무로 봄이 타당하다. 따라서 잔여지 손실보상금 지급의무의 경우 잔여지의 손실이 현실적으로 발생한 이후로서 잔여지 소유자가 사업시행자에게 이행청구를 한 다음날부터 그 지연손해금 지급의무가 발생한다고 보아야 할 것이다.

쟁점에 관하여 하급심 판결이 엇갈려, 대법원이 법리를 선언한 사례