대법원 2018. 2. 28. 선고 중요판결 요지

형    사

2015도15782   상해   (카)   상고기각

[원판결의 집행유예기간이 지난 피고인에 대하여 재심판결에서 벌금형을 선고하는 것이 불이익변경금지원칙에 위반되는지가 문제된 사건]

◇1. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결 중 일부 범죄사실에 재심청구의 이유가 있으나 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 한 경우, 재심법원이 재심사유가 없는 범죄에 대해 새로이 양형을 하는 것이 헌법상 이중처벌금지 원칙에 반하는지 여부(소극), 2. 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반하는지 여부(소극)◇

1. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만, 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못할 뿐이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10193 판결 등 참조).

2. 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결 등 참조) 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 참조). 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다.

따라서 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

피고인은 간통죄 및 상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았는데, 그 판결이 확정된 후 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과하였는데, 이후 간통죄에 관한 위헌결정에 따라 개시된 이 사건 재심절차에서 제1심은 간통의 점에 대하여는 무죄를, 상해의 점에 대하여는 벌금형을 선고하고, 원심은 피고인의 항소를 기각하였는데, 이에 대해 피고인이 상고한 사안임. 피고인은 원판결의 집행유예 기간이 경과하여 형 선고의 효력이 상실된 피고인에 대하여 다시 벌금형을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙 등에 반하여 위법하다고 주장하였으나, 대법원은 원판결이 선고한 집행유예 기간 경과로 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 재심법원이 벌금형을 선고하였다 하여 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 상고를 기각함

2017도13103  공직선거법위반   (카)   일부 파기환송

[1인 시위와 선거법위반 사건]

◇피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(적극)◇

공직선거법 제256조는 ‘각종 제한규정 위반죄’라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그 중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명․사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다.

공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 ‘선거운동’에 해당하는 경우 외에도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항 등) 또는 ‘선거에 관한 행위’(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 또한 공직선거법 제115조에 정한 ‘당해 선거에 관하여’라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유․공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조).

이러한 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다.

새누리당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후인 2016. 2. 16. 국회의사당 정문 앞에서 “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 등의 문구와 최OO의 사진(사진에 최OO의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색 “” 기호 안에 “공천”이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 사건에서, 피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명․사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 피고인의 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록 피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하면서 1인 시위가 선거운동에 해당하여야 위와 같은 죄가 성립한다고 전제한 원심판결을 파기한 사례

특    별

2015두2710   소득금액변동통지취소   (나)   파기환송

[과세자본세제의 적용효과 및 조세조약의 소득구분]

◇과소자본세제에 따른 본·지점간 초과이자에 대한 배당간주와 조세조약상 소득구분◇

외국법인의 국내사업장을 포함한 내국법인이 국외지배주주로부터 금전을 차입한 경우 차입금 중 일정 한도 초과분에 대한 지급이자는 배당으로 보아 국외지배주주의 국내원천소득으로 규정하고 있으므로 원칙적으로 배당소득에 해당하나, 해당 초과분에 대한 지급이자가 조세조약상 배당소득으로서 원천지국의 과세권이 인정되는지는 우리나라가 그 국외지배주주인 외국법인이 거주자로 되어 있는 나라와 체결한 조세조약에 따라 판단하여야 하고, 이때 만일 그 조세조약상 배당소득이 아닌 이자소득 등 다른 소득에 해당한다면 그에 따라 원천지국의 과세권 유무나 적용되는 제한세율 등이 결정된다고 할 것이다.

원고는 싱가포르에 본점을 두고 국내에 지점을 개설하여 금융업을 영위하고 있는데, 원고 지점은 원고 본점으로부터의 차입금 중 원고 본점 출자지분의 6배를 초과한 부분의 지급이자에 해당하는 이 사건 금액을 손금불산입하고 ‘기타 사외유출’로 소득처분하였고, 피고는 이 사건 금액을 ‘배당’으로 소득처분하면서 원고에게 소득금액변동통지를 한 사안에서, 이 사건 금액은 국내 세법상 배당으로 간주되는 이상 국내원천 배당소득에 해당하고 그 결과 법인세가 면제되는 국제금융거래에 따른 이자소득에는 해당하지 않지만, 「대한민국 정부와 싱가포르 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」상으로는 배당소득이 아닌 이자소득에 해당하여 이를 전제로 제한세율 등이 정해질 것이므로, 원심으로서는 이러한 사정을 종합하여 위 소득금액변동통지의 적법 여부 등을 판단하였어야 한다는 이유로, 이 사건 금액이 위 조세조약상 배당소득에 해당하지 않는 이상 위 소득금액변동통지가 위법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2017두64606   퇴직금 환수처분 취소소송   (카)   상고기각

[공익법무관들에게 지급된 특정업무경비의 성격이 문제된 사건]

◇공익법무관에게 지급된 특정업무경비가 실비변상적 금원이 아니라 보수에 해당하여 기준소득월액 및 이를 기초로 한 퇴직일시금 산정에 포함되어야 하는지 여부(소극)◇

1. 공무원이 국가를 상대로 그 실질이 보수에 해당하는 금원의 지급을 구하려면 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 국가공무원법령 등 공무원의 보수에 관한 법률에 그 지급근거가 되는 명시적 규정이 존재하여야 하고, 나아가 해당 보수 항목이 국가예산에도 계상되어 있어야만 한다. 한편 국가재정법 제21조 제4항, 제29조, 제30조 등에 의하면, 국가의 세입세출 예산에 관하여 ‘예산의 구체적인 분류기준 및 세항과 각 경비의 성질에 따른 목의 구분’은 기획재정부장관이 마련한 예산안편성지침 등에 따라 정해진다(대법원 2016. 8. 25. 선고 2013두14610 판결 참조).

2. 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원연금법’이라 한다)에 의하면, 재직기간이 1개월 이상 5년 미만인 공무원이 퇴직한 경우 퇴직한 날의 전날이 속하는 달의 ‘기준소득월액’에 재직연수를 곱한 금액의 100분의 78에 상당하는 금액을 퇴직일시금으로 지급하는데(제48조), ‘기준소득월액’은 기여금 및 급여 산정의 기준이 되는 것으로서 일정 기간 재직하고 얻은 소득에서 비과세소득을 제외한 금액의 연지급합계액을 12개월로 평균한 금액을 말하며(제3조 제1항 제5호), 소득 및 비과세소득의 범위 등에 대해서는 대통령령에 위임하고 있다.

위 위임에 따라 공무원연금법 시행령은, 기준소득월액 산정에 포함되는 ‘소득의 범위’를 일정 기간 재직하고 공무원의 보수에 관한 법률 또는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 및 대통령령(이하 ‘공무원보수관계법령등’이라 한다)에 따라 지급받은 전년도 보수로 하되, 공무원보수관계법령등에 따른 성과연봉 등에 대해서는 별도의 계산방법을 규정하고 있다(제3조의2 제1항, 제2항). 대통령령인 공무원보수규정에 의하면, ‘보수’는 봉급과 그 밖의 각종 수당을 합산한 금액(제1호)인데, 여기에 특정업무경비는 포함되어 있지 않다. 법무부 예규인 구 공익법무관 관리지침(2017. 7. 28. 법무부예규 제1155호로 개정되기 전의 것)에서 이 사건 특정업무경비를 보수로 분류하고 있었더라도, 위 예규가 공무원보수관계법령등 또는 소득세법령으로부터 위임을 받지 않은 이상 이 사건 특정업무경비의 법적 성격이 달라질 수 없다.

한편 공무원연금법 시행령은 기준소득월액 산정에서 제외되는 ‘비과세소득의 범위’를 소득세법 제12조 제3호에 따른 전년도 비과세소득으로 규정하고 있으며(제3조의2 제3항), 소득세법 제12조 제3호는 대통령령으로 정하는 실비변상적 성질의 급여를 비과세소득으로 정하고 있는데, 국가재정법 제21조 제4항에 따라 기획재정부장관이 정한 예산 및 기금운용계획 집행지침 등에 의하면, 이 사건 특정업무경비는 각 기관의 수사․감사․예산․조사 등 특정업무수행에 소요되는 실 경비에 충당하기 위해 지급하는 경비로 계상되어 있다.

이와 같은 관계 법령의 규정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들에게 지급된 이 사건 특정업무경비는 보수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실비변상적 성질의 급여로서 비과세소득에 해당하므로, 구 공무원연금법상 퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 포함된다고 볼 수 없다.