Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2018년 1월 15일                   제530호

민    사

2018. 1. 15.  판례공보

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2017. 12. 13. 선고 2016다6293 판결 〔손해배상(기)〕	155

[1] 기획여행업자가 여행자에게 부담하는 안전배려의무의 내용 및 여행 실시 도중 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업자에게 손해배상책임을 인정하기 위한 요건

[2] 甲 등이 여행사인 乙 주식회사와 기획여행계약을 체결하고 베트남 여행 중 자유시간인 야간에 숙소 인근 해변에서 물놀이를 하였는데, 乙 회사 소속 인솔자 丙이 “바닷가는 위험하니 빨리 나오라”고 말하였으나, 甲 등이 계속 물놀이를 하다가 파도에 휩쓸려 익사한 사안에서, 제반 사정 등에 비추어, 乙 회사가 사고와 관련하여 기획여행계약의 여행주최자로서 여행계약상의 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적⋅사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때 기획여행업자가 여행자와 여행계약을 체결할 경우에는 다음과 같은 내용의 안전배려의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 기획여행업자는 여행자의 생명⋅신체⋅재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지⋅여행일정⋅여행행정⋅여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사⋅검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하여야 한다. 그에 따라 기획여행업자는 여행을 시작하기 전 또는 그 이후라도 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 예견할 수 있을 경우에는 여행자에게 그 뜻을 알려 여행자 스스로 그 위험을 수용할지를 선택할 기회를 주어야 하고, 그 여행계약 내용의 실시 도중에 그러한 위험 발생의 우려가 있을 때는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등의 합리적 조치를 하여야 한다. 여행 실시 도중 위와 같은 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 기획여행업자의 여행계약상 채무이행 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 있고, 그 사고 위험이 여행과 관련 없이 일상생활에서 발생할 수 있는 것이 아니어야 하며, 기획여행업자가 그 사고 발생을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그러한 사고 위험을 미리 제거하기 위하여 필요한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 이 경우 기획여행업자가 취할 조치는 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고, 개별적⋅구체적 상황에서 여행자의 생명⋅신체⋅재산 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다.

[2] 甲 등이 여행사인 乙 주식회사와 기획여행계약을 체결하고 베트남 여행 중 자유시간인 야간에 숙소 인근 해변에서 물놀이를 하였는데, 乙 회사 소속 인솔자 丙이 “바닷가는 위험하니 빨리 나오라”고 말하였으나, 甲 등이 계속 물놀이를 하다가 파도에 휩쓸려 익사한 사안에서, 甲 등이 성년자이고, 사고 당시 음주한 상태가 아니었으며 별다른 신체장애도 없었던 것으로 보이는 점, 甲 등을 포함한 여행자들이 사고 당일 야간에 숙소 인근 해변에서 물놀이하는 것은 여행계약의 내용에 명시되어 있지 않았고, 위 여행계약에 당일 오전에 해변에서 해수욕하거나 휴식을 취하는 자유시간 일정이 있었다는 점만으로 이러한 해변에서의 야간 물놀이가 위 여행계약의 급부와 관련이 있다고 보기 어려운 점, 위 사고는 乙 회사가 객관적으로 예견할 수 있는 위험에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 乙 회사가 사고와 관련하여 기획여행계약의 여행주최자로서 여행계약상의 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 〔대여금〕	159

[1] 구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’의 의미 및 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것이 이에 해당하는지 여부(소극)

[2] 대부업자인 甲 주식회사의 직원이, 乙이 채무자로, 丙이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 乙과 丙의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 丙과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 丙이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 乙에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 甲 회사가 乙에게 돈을 대출하였는데, 그 후 甲 회사가 丙에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 丙이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 丙이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다) 제3조 제1항에서 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다.

일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 구 보증인보호법의 입법 취지를 몰각시키게 된다.

따라서 이러한 구 보증인보호법의 입법 목적과 취지, 규정 내용 등을 종합해 보면, 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.

[2] 대부업자인 甲 주식회사의 직원이, 乙이 채무자로, 丙이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 乙과 丙의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 丙과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 丙이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 乙에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 甲 회사가 乙에게 돈을 대출하였는데, 그 후 甲 회사가 丙에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 丙이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 연대보증계약서가 丙의 서명에 의한 보증계약서로서 보증의 효력이 발생하려면, 원칙적으로 丙 본인에 의한 서명이어야 하며 타인에 의한 서명으로는 부족하므로, 막연히 연대보증계약서의 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 丙의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 丙이 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 丙의 이름으로 서명한 것인지를 명확히 가려야 하며, 丙이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 甲 회사가 증명책임을 지는데, 丙이 甲 회사의 직원과의 통화에서 연대보증계약서를 자필로 작성하였다고 답변하였지만, 그 후 丙이 대출중개업자의 안내에 따라 응한 것일 뿐이라고 하여 답변 내용을 다투어 왔고 甲 회사 스스로도 위 통화 후 다시 丙에게 연대보증계약서의 작성을 요구한 것은 위 연대보증계약서만으로는 丙의 서명에 의한 보증계약서로서의 효력이 문제 될 수 있음을 고려한 것으로 보일 뿐 아니라, 실제로 연대보증계약서의 연대보증인란에 적힌 丙의 이름이 丙의 필체와 다르다고 보이는 사정까지 있음에 비추어 보면, 丙이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

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2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 〔소유권말소등기〕	163

[1] 등기부취득시효에서 무과실에 관한 증명책임의 소재(=시효취득을 주장하는 자)

[2] 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 부동산의 점유에 대한 과실이 있는지 여부(적극) 및 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우, 매도인 명의로 된 등기로 믿고 매수한 자에게 과실이 있는지 여부(적극)

[1] 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다.

[2] 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.

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2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결 〔부당이득금〕	166

발주자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제1호 또는 건설산업기본법 제32조 제4항, 제35조 제2항 제4호에 따라 수급사업자나 건설기계 대여업자로부터 하도급대금 또는 건설기계 대여대금의 직접지급을 요청받을 당시 원사업자 또는 수급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우, 발주자의 수급사업자 등에 대한 직접지급의무가 발생하는지 여부(소극) 및 발주자가 수급사업자 등에 대한 직접지급의무가 발생하였다고 착오를 일으켜 수급사업자 등에게 하도급대금 등을 지급한 경우, 발주자가 수급사업자 등을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조 제4항은 “제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.”라고 규정하고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘하도급법 시행령’이라 한다) 제9조 제3항은 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접지급의무를 부담한다.”라고 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때, 하도급법은 발주자에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 아니하는 범위 내에서 수급사업자가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 수급사업자를 원사업자 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하려는 것임을 알 수 있다. 이러한 입법 취지를 고려하면 특별한 사정이 없는 한 발주자로서는 하도급법 시행령 제9조 제3항에 따라 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담한다고 해석함이 타당하다.

또한 건설산업기본법 제35조 제7항, 건설산업기본법 시행규칙 제29조 제3항에 의하면, 수급인이 건설산업기본법 제32조 제4항, 제35조 제2항 제4호에 따라 건설기계 대여업자에게 건설기계 대여대금을 직접지급하는 경우에도 하도급법 제9조 제3항이 준용되므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자로서는 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 직접지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

따라서 발주자가 하도급법 제14조 제1항 제1호 또는 건설산업기본법 제32조 제4항, 제35조 제2항 제4호에 따라 수급사업자나 건설기계 대여업자(이하 ‘수급사업자 등’이라 한다)로부터 하도급대금 또는 건설기계 대여대금(이하 ‘하도급대금 등’이라 한다)의 직접지급을 요청받을 당시 원사업자 또는 수급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우 발주자의 수급사업자 등에 대한 직접지급의무는 발생하지 아니한다. 그럼에도 발주자가 수급사업자 등에 대한 직접지급의무가 발생하였다고 착오를 일으킨 나머지 수급사업자 등에게 하도급대금 등을 지급하였다면, 이는 채무자가 아닌 제3자가 타인의 채무를 자기의 채무로 잘못 알고 자기 채무의 이행으로서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 수급사업자 등을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.

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2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 〔부당이득금반환〕	171

공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매․공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자․지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(同時配當)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(異時配當)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.

민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매⋅공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.

공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.

그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.

그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자⋅지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

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2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 〔부당이득금반환등〕	177

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 정한 ‘물가의 변동으로 인한 계약금액 조정’ 규정이 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것인지 여부(소극)

[다수의견] 국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)은 국가 또는 공기업(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등[구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제5조 제1항] 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다.

한편 국가계약법상 물가의 변동으로 인한 계약금액 조정 규정은 계약상대자가 계약 당시에 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 그 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적 달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것이다. 이와 더불어 세금을 재원으로 하는 공공계약의 특성상 계약 체결 후 일정 기간이 지난 시점에서 계약금액을 구성하는 각종 품목 또는 비목의 가격이 급격하게 상승하거나 하락한 경우 계약담당자 등으로 하여금 계약금액을 조정하는 내용을 공공계약에 반영하게 함으로써 예산 낭비를 방지하고 계약상대자에게 부당하게 이익이나 불이익을 주지 않으려는 뜻도 있다.

따라서 계약담당자 등은 위 규정의 취지에 배치되지 않는 한 개별 계약의 구체적 특성, 계약이행에 필요한 물품의 가격 추이 및 수급 상황, 환율 변동의 위험성, 정책적 필요성, 경제적 변동에 따른 위험의 합리적 분배 등을 고려하여 계약상대자와 물가변동에 따른 계약금액 조정 조항의 적용을 배제하는 합의를 할 수 있다. 계약금액을 구성하는 각종 품목 등의 가격은 상승할 수도 있지만 하락할 수도 있는데, 공공계약에서 위 조항의 적용을 배제하는 특약을 한 후 계약상대자가 이를 신뢰하고 환 헤징(hedging) 등 물가변동의 위험을 회피하려고 조치하였음에도 이후 물가 하락을 이유로 국가 등이 계약금액의 감액조정을 요구한다면 오히려 계약상대자가 예상하지 못한 손실을 입을 수 있는 점에 비추어도 그러하다.

위와 같은 공공계약의 성격, 국가계약법령상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적⋅효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다.

다만 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제4조는 ‘계약담당공무원은 계약을 체결함에 있어서 국가계약법령 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다’고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다. 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[대법관 고영한, 대법관 김재형의 반대의견] 국가계약법령은 물가변동이나 환율변동에 따른 계약금액 조정의 요건과 효과에 관하여 명확한 규정을 두고 있다. 공공계약 체결 후 계약금액을 구성하는 각종 품목 등의 가격이 물가변동이나 환율변동으로 급격하게 상승하면, 상대방이 경제적 어려움으로 계약의 이행을 중단⋅포기하여 계약의 목적을 달성할 수 없거나 계약을 부실하게 이행할 우려가 있다. 반면 물가변동이나 환율변동으로 위와 같은 품목 등의 가격이 급격하게 하락하면, 세금을 재원으로 하는 공공계약의 특성상 국가나 공공기관의 예산이 불필요하게 과다 집행될 수 있다. 물가변동이나 환율변동으로 인해 계약을 통해서 달성하고자 하는 목적이 좌절되거나 더 큰 사회적 비용이 들지 않도록 하고 적정 예산이 집행되도록 하려는 공익적 목적을 달성하기 위하여 계약담당공무원에게 계약 체결 후 일정 기간이 지난 시점에서 계약금액을 구성하는 각종 품목 등의 가격 변동을 반영하여 계약금액을 조정하는 의무를 부과하는 규정이 도입된 것이다.

공공계약을 체결할 당시에 약정으로 물가변동이나 환율변동으로 인한 위험을 미리 배분하는 것이 효율적인 경우도 있을 수 있다. 그러나 국가계약법 제19조는 그러한 약정을 허용하는 것보다 조정을 강제하는 것이 바람직하다는 입법적 선택을 한 것이다. 이러한 입법이 헌법에 반한다거나 감당할 수 없이 부당한 극히 예외적인 상황이 아니라면 국가와 그 상대방은 이에 따라야 한다.

이 규정에 따른 계약금액 조정은 ‘물가의 변동이나 환율변동으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때’라는 법률요건을 충족한 경우에 한하여 적용되고 그 요건에 관해서는 법률의 위임에 따라 시행령과 시행규칙에서 구체적으로 명확하게 규정하고 있다. 따라서 위 요건의 해석⋅적용과 시행령과 시행규칙에 있는 세부적인 규율을 통하여 계약금액 조정을 둘러싼 부당한 결과를 회피할 수 있는 장치가 마련되어 있다.

이러한 규정은 공공계약에 대하여 사적 자치와 계약 자유의 원칙을 제한하는 것으로서 강행규정 또는 효력규정에 해당한다. 따라서 공공계약의 당사자인 국가와 그 상대방은 공공계약 체결 이후 물가변동이나 환율변동에 따른 손실의 위험을 공정하고 형평에 맞게 배분하기 위하여 계약금액을 조정하여야 하고, 이를 배제하는 약정은 효력이 없다.

이러한 결론은 법 규정의 문언에서 명백하게 드러나 있을 뿐만 아니라, 공공계약과 국가계약법의 성격, 입법 경위에서 알 수 있는 입법자의 의사, 법 규정의 체계와 목적 등에 비추어 보아도 타당하다.

일반행정

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2017. 12. 7. 선고 2014두2737 판결 〔개발부담금부과처분취소〕	195

개발부담금 부과 대상인 택지개발사업 속에 부과 대상 제외 사업인 임대주택 건설사업이 포함되어 있는 경우, 임대주택 건설사업 대상 토지를 제외한 나머지 택지개발사업 대상 토지의 지가를 기준으로 개발이익을 산정하여 개발부담금을 부과하여야 하는지 여부(적극)

개발이익 환수에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 구 개발이익 환수에 관한 법률 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20878호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호는 개발부담금의 부과 대상에 ‘택지개발사업’을 포함하면서도, 5년 이상 임대하기 위하여 임대주택법에 따라 임대주택을 건설하는 사업은 부과 대상에서 제외하고 있다.

위 조항의 내용과 취지에 따르면, 택지개발사업 속에 포함되어 있는 임대주택 건설사업은 개발부담금 부과와 관련한 규범적 측면에서는 택지개발사업과 구별되는 별개의 사업이라고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우에는 임대주택 건설사업 대상 토지를 제외한 나머지 택지개발사업 대상 토지의 지가를 기준으로 개발이익을 산정하여 개발부담금을 부과하여야 한다.

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2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 〔시정명령등취소청구의소〕	197

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제5호에서 정한 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’의 의미 / ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 판단하는 방법 / ‘단가가 낮은지 여부’를 판단하는 기준 및 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 방법 / 이에 관한 증명책임의 소재(=공정거래위원회) 및 증명의 정도 / 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 ‘종전 거래 내용과 단가’를 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 데 중요한 요소로 고려할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 납품 물량과 무관한 것으로서 목적물 등의 가격 산정과 관련된 구성요소를 변경하여 하도급대금을 낮추는 행위가 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제5호에서 정한 ‘낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제4조 제2항 제5호에서 ‘부당한 하도급대금의 결정’으로 간주되는 경우 중 하나로 들고 있는 ‘합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’란 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말한다.

또한 ‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무 및 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제 된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 아니하고 협의할 수 있었는지 및 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

나아가 ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’라 한다)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다. 다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지와 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려하여 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다. 이러한 맥락에서, 계속적 하도급거래 관계에 있는 원사업자와 수급사업자의 ‘종전 거래 단가 또는 대금’이 종전 거래 당시의 일반적인 단가 또는 대금의 지급 수준보다 상당히 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘종전 거래 내용과 단가’를 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준을 인정하는 데 중요한 요소로 고려할 수 있다.

[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제4조 제2항 제5호가 규정하는 ‘단가’의 사전(辭典)적 의미는 ‘물건 한 단위(單位)의 가격’을 말하는데, 하도급법령은 ‘단가’를 산정하기 위한 ‘단위’의 의미나 기준에 대하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그리고 별도의 가격 결정 단위를 정하지 않고 위탁받은 목적물 또는 용역의 가격 총액을 하도급대금으로 정한 경우에는 결국 그 목적물 또는 용역 전체를 기준으로 가격을 산정한 것이 되므로 그 하도급대금 자체가 ‘단가’에 해당한다. 이와 같은 ‘단가’ 개념의 포괄적⋅상대적 성격을 고려하면, 널리 하도급대금액에 영향을 줄 수 있는 요소 중 납품 물량과 무관한 것으로서 목적물 등의 가격 산정과 관련된 구성요소를 변경하여 하도급대금을 낮추는 행위 역시 ‘낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당할 수 있다.

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2017. 12. 13. 선고 2014추644 판결 〔조례안재의결무효확인〕	203

[1] 상위 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 기관구성원 임명․위촉권을 하위 법규인 조례로써 제약할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 지방의회가 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 지방자치단체가 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례의 효력(무효)

[3] 전라북도지사가 도지사 임명 출연기관장 등에 대한 도의회의 인사검증을 내용으로 하는 ‘전라북도 출연기관 등의 장에 대한 인사검증 조례안’에 대하여 상위 법령에 반하여 자신의 인사권한 행사를 침해한다는 이유를 들어 재의결을 요구하였으나 전라북도의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 위 조례안 중 인사검증에 관한 조례 규정 등이 위법하여 조례안에 대한 재의결은 전부의 효력이 부정된다고 한 사례

[1] 상위 법령에서 지방자치단체의 장에게 기관구성원 임명⋅위촉권한을 부여하면서도 임명⋅위촉권의 행사에 대한 지방의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한, 당해 법령에 의한 임명⋅위촉권은 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 한다. 따라서 하위 법규인 조례로써는 지방자치단체장의 임명⋅위촉권을 제약할 수 없고, 지방의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.

[2] 지방자치법 제22조 단서, 행정규제기본법 제4조 제3항에 따르면 지방자치단체가 조례를 제정할 때 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이거나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다.

[3] 전라북도지사가 도지사 임명 출연기관장 등에 대한 도의회의 인사검증을 내용으로 하는 ‘전라북도 출연기관 등의 장에 대한 인사검증 조례안’에 대하여 상위 법령에 반하여 자신의 인사권한 행사를 침해한다는 이유를 들어 재의결을 요구하였으나 전라북도의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 위 조례안 중 인사검증에 관한 조례 규정에 따른 출연기관 등의 장에 대한 도의회의 인사검증은 상위 법령의 근거 없이 조례로써 도지사의 임명⋅위촉권을 제약하는 것이므로 허용되지 않고, 자료제출에 관한 조례 규정은 법률의 위임 없이 주민의 의무부과에 관한 사항을 조례로 규정한 것이므로 지방자치법 제22조 단서에 위반되어 허용되지 않으며, 이와 같은 것이 허용되지 않는 이상 개인정보제출에 관한 조례 규정은 개인정보 보호법 제15조 제1항 제3호, 지방자치법 제40조 제1항 및 제41조 제4항의 허용범위를 벗어난다는 이유로, 위 조례안 중 인사검증, 자료제출, 개인정보제출에 관한 조례 규정이 위법하여 조례안에 대한 재의결은 전부의 효력이 부정된다고 한 사례.

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2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 〔문책경고처분등취소〕	208

[1]	구 간접투자자산 운용업법 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위 및 권유 행위의 일부를 이루는 ‘이익 보장 약속’의 주체(=업무집행사원) / 업무집행사원의 투자 권유와 무관하게 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 한 경우, 그 사정만으로 위 각 규정을 위반한 것인지 여부(소극) / 제3자가 투자자에게 한 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위의 일부로 이루어졌고, 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른 경우, 위 각 규정을 위반한 것인지 여부(적극)

[2] 사모투자전문회사의 업무와 재산에 관한 검사에서 구 간접투자자산 운용업법 위반 사실이 확인될 경우, 금융위원회가 업무집행사원에 대한 ‘직무정지․경고 또는 주의의 요구’를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제272조 제6항 제2호의 문언과 체계 및 취지 등을 종합하면, 위 각 규정에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위의 주체는 사모투자전문회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가지고 투자자인 사원을 상대로 투자를 권유하여 자금을 모집하는 업무집행사원이고 또한 그 권유 행위의 일부를 이루는 ‘이익 보장 약속’의 주체 역시 특별한 사정이 없는 한 업무집행사원이라 해석되며, 업무집행사원의 투자 권유와 무관하게 유한책임사원 등의 제3자(이하 ‘제3자’라 한다)가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 하였더라도 그 사정만을 가지고 위 각 규정을 위반하였다고 할 수 없다.

다만 투자자에 의한 실질적인 간접투자와 집합투자를 실현하기 위한 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 제3자가 투자자에게 이익 보장 약속을 하는 것에 그치지 아니하고, 업무집행사원이 투자대상과 투자방법 등을 결정하고 그 투자를 위하여 사모투자전문회사를 설립하면서 제3자의 이익 보장 약속을 전제로 하여 투자자의 투자 내지 자금의 모집을 계획한 후, 실제로 이러한 제3자의 이익 보장을 적극적으로 이용하여 투자자에게 투자를 권유하고 나아가 제3자와 투자자 사이의 이익 보장 약정 체결에 직접 관여함으로써 제3자의 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위와 병행하여 그 권유 행위의 일부로 이루어졌다고 평가할 수 있으며, 그로 인하여 업무집행사원이 적극적으로 이용한 제3자의 이익 보장 약속이 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로도 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른다면, 이러한 업무집행사원의 행위는 확정적인 이익 보장 아래 사원이 되도록 부당하게 권유하는 행위로서 위 각 규정을 위반한 행위에 해당한다고 해석된다.

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제3호로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다) 제144조의3, 제144조의10, 제144조의18 제2항, 제166조 제3항, 제5항 제4호, 구 간접투자자산 운용업법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조 제3호로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법 시행령’이라 한다) 제159조 제1호, 제2호의 내용, 체계에 비추어 보면, 사모투자전문회사의 무한책임사원인 업무집행사원은 업무상의 권리의무에 비추어 사모투자전문회사의 임원에 해당하므로, 금융위원회는 사모투자전문회사의 업무와 재산에 대한 검사에서 간접투자법 위반 사실이 확인되는 경우에는 구 간접투자법 제166조 제5항, 구 간접투자법 시행령 제159조 제2호에 따라 업무집행사원에 대한 ‘직무정지⋅경고 또는 주의의 요구’를 할 수 있다.

조    세

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2017. 12. 13. 선고 2015두1984 판결 〔법인세징수처분및증권거래세부과처분        취소〕	216

[1] 외국법인 사이의 합병에 따른 내국법인 발행주식의 이전이 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목에서 정한 ‘주식의 양도’에 해당하는지 여부(적극) 및 이는 합병법인이 합병 전에 피합병법인의 주식 전부를 보유하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 위 경우에 합병법인의 주식이나 합병교부금이 피합병법인 주주에게 교부되지 아니하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 합병으로 인한 주식의 이전이 구 증권거래세법 제1조 본문, 제2조 제3항에서 말하는 ‘주권의 양도’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제24조 제1항에서 규정한 ‘무차별원칙’의 의미

[4] 독일 법률에 따라 설립된 甲 외국법인이 같은 외국법인인 乙의 지분 100%를 보유하던 중 乙 법인을 흡수합병함에 따라 乙 법인이 보유하던 내국법인의 상장주식이 甲 법인에 이전되었고, 甲 법인은 이와 관련하여 乙 법인 또는 그 주주에게 신주를 발행하거나 합병대가를 지급하지 않았는데, 과세관청이 위 주식의 이전이 내국법인이 발행한 유가증권 양도에 해당한다는 이유로 법인세와 증권거래세를 결정․고지한 사안에서, 甲 법인과 乙 법인 사이의 합병에 따라 乙 법인이 자산으로 보유하던 내국법인의 상장주식을 甲 법인에 이전하는 것은 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목 및 구 증권거래세법 제2조 제3항의 ‘주식의 양도’ 및 ‘주권의 양도’에 해당하고, 위와 같은 과세가 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제24조 제1항에서 규정한 무차별원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 외국법인 사이의 합병에 따라 소멸하는 피합병법인이 자산으로 보유하던 내국법인 발행주식을 합병 후 존속하는 합병법인에 이전하는 것이 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제10호 (가)목의 ‘주식의 양도’에 해당하는지는 구 법인세법의 해석상 합병에 따른 위 주식의 이전을 계기로 위 주식에 내재된 가치증가분이 양도차익으로 실현되었다고 보아 이를 과세대상 소득으로 삼을 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.

그런데 내국법인의 경우에 구 법인세법 제80조 제1항, 제4항, 제16조 제1항 제5호, 제2항, 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것) 제122조 제1항, 제14조 제1항 제1호 (가)목, (다)목은 합병에 따른 자산의 이전도 양도차익이 실현되는 자산의 양도에 해당한다고 보아 그 양도차익의 산정방법을 규정하면서, 예외적으로 구 법인세법 제44조 제1항 제1호 및 제2호의 요건을 갖춘 경우에 한하여 피합병법인이 대가로 받은 주식의 액면가액을 양도대가로 의제함으로써 사실상 양도차익이 산출되지 않도록 하여 합병법인이 해당 자산을 처분하는 시점까지 그에 대한 과세를 이연하는 정책적 특례를 제공하고 있다. 그렇지만 외국법인의 경우에는 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목 등에서 내국법인이 발행한 주식 등의 양도로 인하여 발생하는 소득을 과세대상으로 규정하고 있을 뿐 외국법인 사이의 합병에 따른 주식 등의 이전에 대하여 과세를 이연하는 정책적 특례규정을 두고 있지 아니하다.

그리고 외국법인 사이의 합병에 따른 국내 자산의 이전을 내국법인 사이의 합병에 따른 국내 자산의 이전과 달리 양도차익이 실현되는 자산의 양도로 보지 않을 합리적인 이유도 없다.

따라서 외국법인 사이의 합병에 따른 내국법인 발행주식의 이전은 양도차익이 실현되는 자산의 양도로서 구 법인세법 제93조 제10호 (가)목의 ‘주식의 양도’에 해당한다고 보아야 하며, 이와 같이 보는 이상 합병법인이 합병 전에 피합병법인의 주식 전부를 보유하고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 또한 위 경우에 합병법인의 주식이나 합병교부금이 피합병법인 주주에게 교부되지 아니하였다 하더라도 마찬가지이다.

[2] 구 증권거래세법(2008. 1. 9. 법률 제8838호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 본문, 제2조 제3항의 문언 내용 및 취지, 2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 조세특례제한법 제117조 제1항 제14호가 ‘법인세법 제44조 제1항 각호의 요건을 갖춘 합병을 위하여 주식을 양도하는 경우’를 증권거래세의 면제 대상으로 새로이 규정한 사정 등에 비추어 볼 때, 합병으로 인한 주식의 이전이 구 증권거래세법 제1조 본문, 제2조 제3항에서 말하는 ‘주권의 양도’에 해당하지 아니한다고 볼 이유가 없다.

[3] 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제24조 제1항은 ‘일방 체약국의 국민은 특히 거주와 관련하여 동일한 상황에 있는 타방 체약국의 국민이 부담하거나 부담할 수 있는 조세 또는 이와 관련된 요건과 다르거나 더욱 과중한 조세 또는 이와 관련된 요건을 동 타방국에서 부담하지 아니한다’는 이른바 무차별원칙을 규정하고 있다.

이러한 무차별원칙은 일방 체약국의 국민이 타방 체약국에서 타방 체약국의 국민과 동일한 상황에 있거나 동일한 활동을 수행하는 경우에는 국적이 다르다는 이유만으로 세제상의 차별적인 불이익을 받지 않도록 해야 한다는 것이다.

[4] 독일 법률에 따라 설립된 甲 외국법인이 같은 외국법인인 乙의 지분 100%를 보유하던 중 乙 법인을 흡수합병함에 따라 乙 법인이 보유하던 내국법인의 상장주식이 甲 법인에 이전되었고, 甲 법인은 이와 관련하여 乙 법인 또는 그 주주에게 신주를 발행하거나 합병대가를 지급하지 않았는데, 과세관청이 위 주식의 이전이 내국법인이 발행한 유가증권 양도에 해당한다는 이유로 법인세와 증권거래세를 결정⋅고지한 사안에서, 甲 법인과 乙 법인 사이의 흡수합병 전에 甲 법인이 乙 법인의 지분 전부를 보유하고 있었더라도 합병에 따라 乙 법인이 자산으로 보유하던 내국법인의 상장주식을 甲 법인에 이전하는 것은 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제93조 제10호 (가)목 및 구 증권거래세법(2008. 1. 9. 법률 제8838호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항의 ‘주식의 양도’ 및 ‘주권의 양도’에 해당하고, 甲 법인과 乙 법인 사이의 합병에 따른 위 주식의 이전을 자산의 양도로 보아 내국법인 사이의 합병과 달리 과세하더라도, 외국법인이 내국법인과 원칙적으로 동일한 상황에 있다고 할 수 없고 또한 그 과세를 두고서 그 설립의 준거법이 다르다는 이유만에 따른 차별이라고 볼 수도 없으므로, 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제24조 제1항에서 규정한 무차별원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

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2017. 12. 13. 선고 2015두3805 판결 〔증여세부과처분취소〕	223

[1] 세무공무원의 조사행위가 구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당하는지 판단하는 방법 및 세무공무원이 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사하여 과세요건사실을 조사․확인하고 일정한 기간 과세에 필요한 직접․간접의 자료를 검사․조사하고 수집하는 일련의 행위를 한 경우, 재조사가 금지되는 ‘세무조사’로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 구 국세기본법 제81조의4 제2항을 위반한 위법한 재조사에 기초하여 이루어진 과세처분이 위법한지 여부(적극)

[2] 甲이 乙 주식회사의 주식을 취득하여 丙에게 명의신탁하였고 이후 丙이 위 주식을 甲의 동생 丁 등에게 이전하였는데, 지방국세청장이 乙 회사의 주식변동에 대한 세무조사를 하여 丙에 대한 명의신탁 사실을 확인한 후 丁 등에 대해서만 증여 또는 명의신탁에 따른 증여세가 과세되고 丙에게는 과세처분이 이루어지지 아니하였는데, 그로부터 9년이 지나 과세관청이 위 주식변동조사의 보고서 등을 근거로 丙에 대하여 증여세 조사를 실시한 후 증여세 부과처분을 한 사안에서, 위 주식변동조사가 丙에 대한 세무조사에 해당하지 아니한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 세무공무원의 조사행위가 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4 제2항이 적용되는 ‘세무조사’에 해당하는지는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단하며, 납세자 등을 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문검사권을 행사하여 과세요건사실을 조사⋅확인하고 일정한 기간 과세에 필요한 직접⋅간접의 자료를 검사⋅조사하고 수집하는 일련의 행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘세무조사’로 보아야 한다.

한편 과세처분이 구 국세기본법 제81조의4 제2항을 위반한 위법한 재조사에 기초하여 이루어졌다면 위법하다고 보아야 한다.

[2] 甲이 乙 주식회사의 주식을 취득하여 丙에게 명의신탁하였고 이후 丙이 위 주식을 甲의 동생 丁 등에게 이전하였는데, 지방국세청장이 乙 회사의 주식변동에 대한 세무조사를 하여 丙에 대한 명의신탁 사실을 확인한 후 丁 등에 대해서만 증여 또는 명의신탁에 따른 증여세가 과세되고 丙에게는 과세처분이 이루어지지 아니하였는데, 그로부터 9년이 지나 과세관청이 위 주식변동조사의 보고서 등을 근거로 丙에 대하여 증여세 조사를 실시한 후 증여세 부과처분을 한 사안에서, 주식변동조사 과정에서 세무공무원들이 乙 회사의 명의상 주주인 丙을 상대로 주식의 양수 및 인수 경위에 관하여 질문조사를 실시하고 그 밖의 자료를 수집함으로써 과세요건이 되는 명의신탁에 관하여 조사⋅확인하고 과세에 필요한 직접⋅간접의 자료를 수집하는 일련의 행위를 하는 등 명의신탁 사실 및 이에 따른 丙의 증여세에 대하여 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항에서 정한 세무조사가 이루어졌고, 그로부터 9년이 지나 명의신탁에 대하여 이루어진 증여세 조사도 위와 같은 세무조사에 해당한다면 이는 같은 조 제2항에서 금지하는 재조사로서 위법한데도, 이와 달리 위 주식변동조사가 丙에 대한 세무조사에 해당하지 아니한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2017. 12. 13. 선고 2016두55421 판결 〔양도소득세부과처분취소〕	228

구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것이 그 자체로 위법한지 여부(원칙적 적극) 및 이는 과세관청이 그러한 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서만 행하여져야 하고, 더욱이 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지할 필요가 있다.

같은 취지에서 국세기본법은 재조사가 예외적으로 허용되는 경우를 엄격히 제한하고 있는바, 그와 같이 한정적으로 열거된 요건을 갖추지 못한 경우 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사는 원칙적으로 금지되고, 나아가 이러한 중복세무조사금지의 원칙을 위반한 때에는 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재한다고 보아야 한다.

구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항, 제2항 규정의 문언과 체계, 재조사를 엄격하게 제한하는 입법 취지, 그 위반의 효과 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것은 단순히 당초 과세처분의 오류를 경정하는 경우에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하고, 이는 과세관청이 그러한 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

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2017. 12. 13. 선고 2017두39419 판결 〔증여세부과처분취소〕	231

[1] 명의신탁이 조세회피의 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과한 경우, 그와 같은 명의신탁에 조세회피의 목적이 있었다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임의 소재(=명의자)와 증명의 정도

[2] 甲이 개인사업체를 운영하다가 국세 등을 연체한 상태에서 사업체를 폐업하고 乙 주식회사를 설립하면서 총 발행주식 중 일부를 배우자인 丙 명의로 취득하고, 약 7년 후 다른 주주들로부터 나머지 주식을 丙 명의로 양수하였으며, 다시 3년 후 乙 회사의 유상증자 과정에서 乙 회사의 주식을 丙 명의로 취득하였는데, 과세관청이 甲이 조세회피를 목적으로 乙 회사의 주식을 丙에게 명의신탁하였다고 보아 丙에게 다른 주주들로부터 양수한 주식과 유상증자 과정에서 취득한 주식에 대하여 증여세 부과처분을 한 사안에서, 위 주식 양수는 이미 체납상태에 빠져있던 甲이 조세채권의 확보를 곤란하게 하고 그 납부를 회피할 의도 등에서 丙에게 명의신탁을 한 것으로 보이나, 유상증자 과정에서의 주식 취득은 절차상의 번거로움을 피할 목적에서 종래 주식보유현황에 기초하여 丙 명의로 인수한 것으로서 체납된 조세채무의 회피와는 무관하게 이루어진 것이라고 볼 수 있는데도, 위 처분 중 유상증자 과정에서의 명의신탁에 대한 증여세 부분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 명의신탁이 조세회피의 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에 조세회피의 목적이 있었다고 단정할 수 없다. 다만 이 경우에 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 명의자에게 있고, 조세회피의 목적이 없었다는 점에 대하여는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있으나, 증명책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 조세회피의 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 증명을 하여야 한다.

[2] 甲이 개인사업체를 운영하다가 국세 등을 연체한 상태에서 사업체를 폐업하고 乙 주식회사를 설립하면서 총 발행주식 중 일부를 배우자인 丙 명의로 취득하고, 약 7년 후 다른 주주들로부터 나머지 주식을 丙 명의로 양수하였으며, 다시 3년 후 乙 회사의 유상증자 과정에서 乙 회사의 주식을 丙 명의로 취득하였는데, 과세관청이 甲이 조세회피를 목적으로 乙 회사의 주식을 丙에게 명의신탁하였다고 보아 丙에게 다른 주주들로부터 양수한 주식과 유상증자 과정에서 취득한 주식에 대하여 증여세 부과처분을 한 사안에서, 위 주식 양수는 이미 체납상태에 빠져있던 甲이 조세채권의 확보를 곤란하게 하고 그 납부를 회피할 의도 등에서 丙에게 명의신탁을 한 것으로 보이고, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제45조의2에서 말하는 조세회피의 목적이 없었다고 보기 어려우며 위 명의신탁에 조세회피의 목적이 아닌 다른 뚜렷한 목적이 있었다고 볼 만한 사정도 없으나, 유상증자 과정에서의 주식 취득 당시에는 그 취득에 앞서 이미 자신의 명의로 금융계좌를 개설하거나 부동산을 취득하는 등 자신의 금융거래내역이나 자산보유현황을 감추려 하지 아니하였을 뿐만 아니라 체납세금에 이르는 상당한 가액의 자산을 자신의 명의로 보유하고 있는 상태였고 이에 따라 위 예금계좌에 대한 과세관청의 압류도 가능하였으며, 또한 연체하고 있던 기존 채무에 대한 변제가 이루어지기도 한 사정 등에 비추어 보면, 위 주식 취득은 甲이 경영상 필요에 의하여 유상증자를 하면서 절차상의 번거로움을 피할 목적에서 종래 주식보유현황에 기초하여 丙 명의로 인수한 것으로서 체납된 조세채무의 회피와는 무관하게 이루어진 것이라고 볼 수 있는데도, 이 부분 명의신탁에 대하여도 조세회피의 목적이 없었다고 인정하기에 부족하다고 단정하여 위 처분 중 유상증자 과정에서의 명의신탁에 대한 증여세 부분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

형    사

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2017. 11. 28.자 2017모1990 결정 〔형사보상일부인용결정에대한재항고〕	236

판결 주문에서 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되고 다른 부분에 대하여 무죄가 선고된 경우, 형사보상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정된 경우, 그 산입된 미결구금 일수가 형사보상의 대상이 되는지 여부(소극) / 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우, 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 선고된 형에 산입되는 것으로 확정된 경우, 그 산입된 미결구금 일수가 형사보상의 대상이 되는지 여부(소극)

형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항은 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

이에 따라 판결 주문에서 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되더라도 다른 부분에 대하여 무죄가 선고되었다면 형사보상을 청구할 수 있다. 그러나 그 경우라도 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 본형이 실형이든 집행유예가 부가된 형이든 불문하고 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다. 그 미결구금은 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정된 이상 형의 집행과 동일시되므로, 형사보상할 미결구금 자체가 아닌 셈이기 때문이다.

한편 판결 주문에서 무죄가 선고되지 아니하고 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있다. 그러나 앞서 본 법리 역시 그대로 적용되어 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 선고된 형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다.

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2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 〔총포⋅도검⋅화약류등단속법위반⋅총포        ⋅도검⋅화약류등의안전관리에관한법률위반⋅업무상실화〕	239

[1] 형벌법규의 해석 방법

[2] 구 총포․도검․화약류 등 단속법 제10조 제1호 및 같은 법 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령’의 의미(=구 총포․도검․화약류 등 단속법이 아닌 다른 법령) / 구 총포․도검․화약류 등 단속법 제10조 제2호 내지 제9호에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는 경우가 같은 법 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 포함되는지 여부(소극)

[1]	형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석⋅적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적⋅논리적 해석 방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하기 위한 것으로 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.

[2] 구 총포⋅도검⋅화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 총검단속법’이라고 한다) 제10조는 허가 없이 화약류 등을 소지할 수 있는 경우로서 제1호에서 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’를 규정하고 그와 병렬적으로 제2호 내지 제9호에서 구 총검단속법이 정한 화약류 등의 제조업자, 판매업자, 수출입허가를 받은 사람 등과 그 종업원이 소지하는 경우를 들고 있다. 그런데 구 총검단속법 제10조 제1호가 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법이 포함된다고 해석하면 제2호 내지 제9호에서 들고 있는 구 총검단속법의 각 규정에 의하여 화약류 등을 소지하는 경우는 모두 제1호에 의하여 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’에 해당하게 되므로 제2호 내지 제9호를 제1호와 별도로 규정한 의의가 없게 된다. 그러므로 구 총검단속법 제10조 제1호에서 규정하는 ‘법령’이란 구 총검단속법이 아닌 다른 법령에 의하여 화약류 소지를 허용하는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 체계적⋅논리적 해석 방법이다.

원래 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조는 허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 사람으로 제조업자, 판매업자, 수출입업자, 허가를 받을 필요가 없다고 대통령령으로 지정된 자 등을 규정하였다. 그리고 위 규정의 위임을 받은 같은 법 시행령(1970. 3. 4. 대통령령 제4702호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조는 “법 제12조 제6호의 규정에 의하여 ‘허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 자’라 함은 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’를 말한다.”라고 규정하였고, 제43조 제4호는 ‘제41조에 규정된 자가 그 소지한 화약류를 사용할 때’는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있다고 규정하였다.

그런데 구 총포화약류단속법이 1981. 1. 10. 법률 제3354호로 총포⋅도검⋅화약류단속법으로 전부 개정되면서 위 시행령 제41조(1970. 3. 4. 전부 개정으로 제39조로 변경되었다) 중 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’ 부분이 위 총포⋅도검⋅화약류단속법 제10조 제1호에 ‘법령에 의하여 직무상 총포⋅도검⋅화약류를 소지하는 경우’로 직접 규정되었고, 구 총포⋅도검⋅화약류단속법 시행령(1981. 11. 6. 대통령령 제10618호로 전부 개정된 것) 제21조 제4호는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 자로 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’라는 규정을 두었다.

이러한 구 총포화약류단속법 및 시행령의 개정 연혁에 비추어 보면, 구 총검단속법 제10조 제1호와 구 총포⋅도검⋅화약류 등 단속법 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제15조 제4호는 원래 동일한 문언에서 비롯된 것임이 분명하므로, 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령’은 구 총검단속법 제10조 제1호에서의 ‘법령’과 마찬가지로 구 총검단속법이 아닌 다른 법령으로 해석하는 것이 옳다.

이와 달리 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법도 포함된다고 해석하게 되면 구 총검단속법 제10조에 의하여 허가 없이 화약류 소지가 가능한 제조업자(제2호), 판매업자(제4호), 수출입업자(제6호), 양수업자(제8호) 및 그 종업원(제9호) 등은 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 발파⋅연소하더라도 언제나 처벌할 수 없게 되고, 특히 ‘제18조 제1항 단서에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람’(제7호)은 허가 없이 화약류를 소지할 수 있고, 이러한 사람은 다시 시행령 제15조 제4호에 의하여 허가 없이 화약류를 사용할 수 있는 사람에 해당하게 되어 순환론의 오류에 빠지게 된다.

이와 같은 구 총검단속법 및 시행령 규정의 내용 및 체재, 개정 연혁과 각 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 시행령 제15조 제4호의 문언의 의미를 체계적⋅논리적으로 해석하면, 구 총검단속법 제10조 제2호 내지 제9호에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는 경우는 시행령 제15조 제4호에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.

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2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반        (횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상배        임)⋅배임수재⋅업무상횡령〕	245

[1] 구 형법 제357조 제1항 배임수재죄의 성립요건 / 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 때에도 위 죄가 성립할 수 있는 경우

[2] 백화점 및 면세점의 입점업체 선정 업무를 총괄하는 피고인이 입점업체들로부터 추가 입점이나 매장 이동 등 입점 관련 편의를 제공해 달라는 청탁을 받고 그 대가로 매장 수익금 등을 지급받는 방법으로 돈을 수수하였다고 하여 구 형법상 배임수재로 기소된 사안에서, 피고인의 지시에 따라 그 딸이 건네받은 수익금과 피고인이 지배하는 회사 계좌로 입금된 돈은 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에 성립한다. 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 특별한 사정이 있으면 사회통념상 자신이 받은 것과 같이 평가할 수 있다.

또한 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에도 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다면 위 죄가 성립할 수 있다.

[2] 백화점 및 면세점의 입점업체 선정 업무를 총괄하는 피고인이 입점업체들로부터 추가 입점이나 매장 이동 등 입점 관련 편의를 제공해 달라는 청탁을 받고 그 대가로 매장 수익금 등을 지급받는 방법으로 돈을 수수하였다고 하여 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것)상 배임수재로 기소된 사안에서, 피고인이 입점업체 대표 甲으로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 자신이 받아온 수익금을 딸에게 주도록 甲에게 지시하였다면 이는 피고인 자신이 수익금을 취득한 것과 같다고 평가하여야 하고, 피고인이 입점업체인 乙 주식회사 대표이사 丙으로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가를 피고인이 아들 명의로 설립하여 자신이 지배하는 丁 주식회사 계좌로 돈을 입금하도록 한 이상 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임수재죄에서 ‘재물 또는 재산상 이익을 취득한 자’의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 〔항공보안법위반⋅강요⋅업        무방해⋅위계공무집행방해⋅증거인멸(인정된 죄명: 증거인멸교사)⋅증거은닉(인정된 죄        명: 증거은닉교사)⋅공무상비밀누설〕	252

[1] 항공보안법 제42조에서 정한 ‘항로’의 의미 / 승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지 항공기가 지상에서 이동하는 경로가 위 ‘항로’에 포함되는지 여부(소극)

[2] 甲 항공사 부사장인 피고인이 외국 공항에서 국내로 출발 예정인 자사 여객기에 탑승하였다가, 담당 승무원의 객실서비스 방식에 화가 나 폭언하면서 승무원을 비행기에서 내리도록 하기 위해, 기장으로 하여금 계류장의 탑승교에서 분리되어 푸시백 중이던 비행기를 다시 탑승구 쪽으로 돌아가게 함으로써 위력으로 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하였다고 하여 항공보안법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아가게 한 행위가 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 항공보안법 제42조는 “위계 또는 위력으로써 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하여 정상 운항을 방해한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 제2조 제1호는 ‘운항 중’을 ‘승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때로부터 내리기 위하여 문을 열 때까지’로 정의하였다. 그러나 항공보안법에 ‘항로’가 무엇인지에 관하여 정의한 규정은 없다.

(나) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제⋅개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적⋅논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다.

(다) 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다. 국립국어원의 표준국어대사전은 항로를 ‘항공기가 통행하는 공로(空路)’로 정의하고 있다. 국어학적 의미에서 항로는 공중의 개념을 내포하고 있음이 분명하다. 항공기 운항과 관련하여 ‘항로’가 지상에서의 이동 경로를 가리키는 용어로 쓰인 예를 찾을 수 없다.

(라) 다른 법률에서 항로는 ‘항공로’의 뜻으로 사용되기도 하였다. 구 항공법(2016. 3. 29. 법률 제14116호로 폐지) 제115조의2 제2항은, 국토교통부장관이 항공운송사업자에게 운항증명을 하는 경우 ‘운항하려는 항로’ 등 운항조건을 정하도록 규정하였다. 이 조문의 내용을 물려받은 항공안전법(2016. 3. 29. 법률 제14116호) 제90조 제2항은 ‘운항하려는 항로’를 ‘운항하려는 항공로’로 바꾸었으므로, 여기에서 ‘항로’는 항공로와 같은 뜻으로 쓰였음이 분명하다. 항공로의 법률적 정의는 ‘국토교통부장관이 항공기 등의 항행에 적합하다고 지정한 지구의 표면상에 표시한 공간의 길’로 규정되어 있으므로(항공안전법 제2조 제13호, 구 항공법에서의 정의도 같다), 항공기가 비행하면서 다녀야 항공로가 될 수 있다. 이처럼 항로가 법률용어로서 항공로와 혼용되기도 한 것을 볼 때, 입법자도 항로를 공중의 개념을 내포한 단어로 인식하였다고 볼 수 있다.

(마) 반면에 입법자가 유달리 본죄 처벌규정에서만 ‘항로’를 통상의 의미와 달리 지상에서의 이동 경로까지 포함하는 뜻으로 사용하였다고 볼 만한 입법자료는 찾을 수 없다.

본죄는 항공보안법의 전신인 구 항공기운항안전법(1974. 12. 26. 법률 제2742호) 제11조에서 처음으로 범죄로 규정되었다. 구 항공기운항안전법의 제정과정에서 법률안 심사를 위해 열린 1974. 11. 26. 국회 법제사법위원회 회의록은, 본죄의 처벌규정에 관하여는 아무런 논의가 없어서 ‘항로’의 의미를 알 수 있는 직접적인 단서가 되기 어렵다. 다만 제안이유에 관한 설명을 보면, 민간 항공기에 대한 범죄 억제를 위한 국제협약에 우리나라가 가입한 데 따른 협력의무의 이행으로 범죄행위자에 대한 가중처벌규정 등을 마련하기 위해 구 항공기운항안전법이 제정된 것임을 알 수 있다.

(바) 본죄의 객체는 ‘운항 중’의 항공기이다. 그러나 위계 또는 위력으로 변경할 대상인 ‘항로’는 별개의 구성요건요소로서 그 자체로 죄형법정주의 원칙에 부합하게 해석해야 할 대상이 된다. 항로가 공중의 개념을 내포한 말이고, 입법자가 그 말뜻을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼 자료가 없다. 지상의 항공기가 이동할 때 ‘운항 중’이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 ‘항로’로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.

(사) 지상에서 이동하는 항공기의 경로를 함부로 변경하는 것은 다른 항공기나 시설물과 충돌할 수 있어 위험성이 큰 행위임이 분명하다. 그러나 처벌의 필요성만으로 죄형법정주의 원칙을 후퇴시켜서는 안 된다. 그런 행위는 기장에 대한 업무방해죄로 처벌할 수 있을 뿐만 아니라, 많은 경우 폭행⋅협박 또는 위계를 수반할 것이므로 10년 이하의 징역으로 처벌 가능한 직무집행방해죄(항공보안법 제43조) 등에 해당할 수 있어 처벌의 공백이 생기는 것도 아니다.

[대법관 박보영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견] (가) 국립국어원의 표준국어대사전에서는 항로를 ‘항공기가 통행하는 공로(空路). 항공로로 순화’라고 풀이하고, 또 공로(空路)는 ‘항공로’를 뜻하는 것으로, 항공로는 ‘일정하게 운항하는 항공기의 지정된 공중 통로’를 뜻하는 것으로 각 풀이하고 있다. 그런데 항공보안법 제42조의 처벌 대상은 운항 중인 항공기가 실제 운행하는 길을 변경하게 하는 것이지, 국토교통부장관이 지정한 공중 통로 자체를 변경하게 하는 것이 아니다.

(나) ‘항로’라는 표현은 법문의 문맥에 따라 지상에서의 항공기 이동 경로를 포함하는 개념으로도 해석될 수 있고, 실제 ‘항로’의 개념 속에 지상에서의 항공기 이동 경로가 포함되는지 논란이 되자, 구 항공법의 ‘항로’가 항공안전법에서 그 문맥에 맞는 표현인 ‘항공로’로 바뀐 것으로 보인다. 따라서 이 부분 다수의견의 논거는 오히려 항로와 항공로를 구별되는 개념으로 보는 반대의견에 부합하는 논거이다.

(다) 항로(航路)는 한자의 뜻에 따라 풀이하면 ‘배나 비행기(航) 길(路)’을 말한다. 배는 항구에서 항구로 바닷길을 따라 운행하는 반면, 항공기는 공항에서 공항으로 운행하는데, 주로 공중에서 운행하지만 이륙과 착륙을 위하여 공항 내 지상에서의 운행도 필연적으로 있을 수밖에 없다. 항공보안법 제2조 제1호는 ‘운항 중’이란 승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지를 말한다는 규정을 두고 있다. 국립국어원의 표준국어대사전에서도 운항을 ‘배나 비행기가 정해진 항로나 목적지를 오고 감’이라는 뜻으로 풀이하고 있다. 따라서 항로는 ‘항공기가 운항하는 길’로 이해하는 것이 무리가 없고 자연스럽다.

(라) 본죄의 항로가 운항과 밀접한 관계 속에서 사용되었음은 법문의 구조에서도 드러난다. 항공보안법의 전신인 구 항공기운항안전법에서부터 항로는 그 법 전체를 통틀어 오로지 본죄의 구성요건에서만 사용되었고, 바로 앞에서 ‘운항 중인 항공기의’라는 말이 수식하고 있다. 입법자가 항로의 정의규정을 따로 두지 않은 것을 볼 때, 수식어로 사용된 ‘운항’이 일반인이 인식할 수 있을 정도로 항로의 의미를 분명히 할 수 있는 것으로 여겼음을 알 수 있다.

이러한 연관관계에 비추어 볼 때, 본죄의 ‘항로’는 따로 떼어 해석할 것이 아니라 ‘운항 중인 항공기의 항로’라는 어구 속에서 의미를 파악함이 타당하다. 항공보안법에서 ‘운항 중’은 입법자가 지상의 항공기도 범죄로부터 보호하려는 명확한 의도로 통상의 말뜻보다 의미를 넓힌 용어이다. 그렇다면 그와 어구를 이룬 ‘항로’도 지상과 공중을 불문하고 ‘운항 중인 항공기가 다니는 길’을 모두 포함하는 것으로 넓게 새겨도 가능한 의미의 범위를 벗어나지 아니한다.

(마) 지상에서 이동하는 항공기의 경로를 함부로 변경하게 하는 행위는 대형 참사로 이어질 수 있는 위험성이 매우 크므로, 1년 이상 10년 이하의 징역형만을 규정한 본죄로 처벌해야 안전운항을 위협하는 행위에 대한 처벌의 강도를 높이려는 입법자의 의도에 들어맞는다. 항공기는 지상에서도 승객 안전을 위해 기장의 판단과 관제 당국의 통제 아래 최적의 경로를 따라 진행해야 함은 비행할 때와 다를 바 없고, 이를 방해하는 행위를 합당한 처벌로 억제할 필요가 있기 때문이다. 형법상 업무방해죄는 징역형의 상한이 5년에 불과할 뿐만 아니라 벌금형으로 처벌될 수도 있어 항공기 운항과 관련된 중대범죄를 처벌할 죄목에 걸맞지 않다. 항공보안법상 직무집행방해죄(제43조)는 행위 유형에 ‘위력’이 빠져 있어 이와 같은 행위를 포섭하지 못한다.

(바) 결론적으로, 승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지 항공기가 지상에서 이동하는 경로는 항공보안법 제42조의 ‘항로’에 포함된다고 해석하여야 한다.

[2] 甲 항공사 부사장인 피고인이 외국 공항에서 국내로 출발 예정인 자사 여객기에 탑승하였다가, 담당 승무원이 일등석 승객인 자신에게 견과를 대접하는 방식이 자기가 알고 있는 객실서비스 설명서에 규정된 방법과 다르다는 이유로 화가 나 폭언하면서 승무원을 비행기에서 내리도록 하기 위해, 기장으로 하여금 계류장의 탑승교에서 분리되어 푸시백(Pushback, 계류장의 항공기를 차량으로 밀어 유도로까지 옮기는 것) 중이던 비행기를 다시 탑승구 쪽으로 돌아가게 함으로써 위력으로 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하였다고 하여 항공보안법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아가게 한 행위가 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단이 정당하다고 한 사례.