대법원 2017. 12. 28. 선고 중요판결 요지

민    사

2014다49074   임금   (차)   파기환송

[연장근로수당 등 법정수당 산정 기준으로서의 통상임금]

◇통상임금이 최저임금보다 적을 경우 최저임금을 기준으로 곧바로 법정수당을 산정할 수 있는지 여부◇

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다.

원고들이 이 사건 소로써 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 위 각 수당과의 차액의 지급을 구하는 사안에서, 원심이 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금에 산입된다고 판단한 기본급, 근속수당, 주휴수당 중 기본급, 근속수당만 통상임금에 해당하므로, 최저임금법에 의하여 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액됨에 따라 비교대상 임금에 포함된 개개의 임금인 기본급, 근속수당, 주휴수당도 증액됨을 전제로 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 기본급, 근속수당을 기준으로 통상임금을 새롭게 산정한 다음 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 위 각 수당과의 차액의 지급을 명하였어야 할 것임에도, 그 통상임금이 최저임금액보다 적은 경우에는 곧바로 최저임금액을 기준으로 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하여야 한다는 전제에서 위와 같은 방식에 의하지 아니하고 이 사건 연장근로수당 및 야간근로수당은 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 산정되어야 한다고 본 원심판결을 파기환송한 사례

2014다83890   공사대금   (가)   파기환송

[기성고와 기성 부분 공사대금 산정의 적정성이 문제된 사례]

◇1. 건축공사가 상당한 정도로 진척된 후 공사도급계약이 해제되는 경우의 법률관계, 2. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 하는 경우, 기성고 비율과 그 공사비를 산정하는 방법◇

1. 공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적․경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4819 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조).

2. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다. 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조).

기성고에 따른 공사비를 정산할 경우 시공 부분과 미시공 부분을 구별하여 이미 완성된 부분에 든 공사비와 미완성 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 각각 산출한 다음 기성고를 산정하여야 함에도, 원심의 판단에 시공 부분과 미시공 부분을 구별하는데 필요한 심리를 다하지 않은 잘못과 기성고를 산정함에 있어서도 미완성 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 산출하는 방법을 사용하지 않고 전체 공사계약금액에서 단순히 미시공으로 판단한 공사에 해당하는 공사계약금액을 뺀 나머지 공사금액을 기준으로 산정한 잘못이 있다고 보아 원심을 파기한 사례

2017다37096   손해배상(기)   (라)   파기환송

[상표권침해로 인한 공동불법행위자 상호간의 구상금 청구 등 사건]

◇상표권침해로 인한 공동불법행위자 상호간의 내부분담비율에 따라 구상금을 청구하는 것으로 볼 수 있는 사건에서 원심이 취할 조치◇

1. 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 사이에서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의와 과실의 정도에 따라 정하여진다. 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다256589 판결 등 참조).

2. 원고의 주장과 같이 갑 회사가 판매한 제품이 원고가 피고 회사로부터 납품받은 제품 중 일부라고 한다면, 피고들도 원고 및 갑 회사와 함께 을 회사의 상표권을 침해한 제품의 생산․판매에 관여한 공동불법행위자가 될 수 있고, 이들 사이에는 부진정 연대채무 관계가 성립한다. 그리고 원고가 을 회사에게 손해배상금을 지급하여 공동의 면책을 얻은 이상 피고들을 상대로 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.

이 사건 청구원인은 상표권침해로 인한 공동불법행위자 상호간의 내부분담비율에 따른 구상금을 청구하는 것으로 볼 수 있으므로, 원심으로서는 이에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명백히 하여 피고들이 을 회사의 상표권을 침해한 공동불법행위자에 해당하는지 여부 및 피고들의 고의나 과실 정도를 심리하여 그 부담 부분을 정하여야 한다.

이 사건 청구원인을 상표권침해로 인한 공동불법행위자 상호간의 내부분담비율에 따라 구상금을 청구하는 것으로 볼 수 있음에도 원고가 구상권의 발생 원인이나 근거에 대하여 이를 법률적으로 명백히 밝히고 있지 않다는 등의 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 부진정연대채무자 사이의 구상관계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하여 파기환송한 사례

형    사

2017도11628   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)   (라)   파기환송

[허위 전자세금계산서 발급 및 세금계산서합계표 작성, 제출에 관한 사건]

◇1. 동일 가공거래에 대한 세금계산서 발급, 수취 행위와 매출·매입처별 세금계산서합계표 작성, 제출 행위에 관련된 각각의 공급가액을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정할 때 모두 합산하는 것이 중복계산인지 여부(소극)  2. 전자세금계산서가 발급되어 부가가치세법상 일정 기한 내에 국세청장에게 그 발급 내역이 전송됨으로써 매출·매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제된 경우 가공거래에 대한 것임을 이유로 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호 소정의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 동일한 거래에 대한 허위 세금계산서 발급․수취 행위와 허위의 매출․매입처별세금계산서합계표 제출 행위는 서로 구별되는 별개의 행위로서 각 행위에 따른 결과라고 할 수 있는 ‘공급가액’ 역시 별도로 산정하여야 하며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제8조의2에 따라 가중처벌을 하기 위한 기준인 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정할 때에도 위와 같이 별도로 산정된 각 ‘공급가액’을 합산하는 것이 타당하다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도10054 판결 참조).

2. 다만 2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법은 거래징수 방식인 부가가치세와 관련한 과다한 납세협력비용 및 조세행정비용을 절감하고 거래의 투명성을 제고할 목적으로 전자세금계산서 제도를 도입하였고, 이에 따라 현행 부가가치세법은 법인사업자와 대통령령으로 정하는 개인사업자로 하여금 전자세금계산서를 발급하도록 하고 전자세금계산서를 발급한 때에는 그 발급명세를 국세청장에게 전송하도록 하되(제32조 제2항, 제3항), 전자세금계산서를 발급하거나 발급받고 그 발급명세를 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간 또는 예정신고기간 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송한 경우에는 해당 예정신고 또는 확정신고 시 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 않을 수 있다고 규정하고 있다(제54조 제2항). 또한 전자세금계산서 제도의 도입으로 2009. 3. 26. 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법 시행규칙은 종래의 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표 서식을 변경하여 매출ㆍ매입세금계산서 총합계란을 ‘전자세금계산서 발행(수취)분’과 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’으로 구분한 다음, ‘전자세금계산서 발행(수취)분’에는 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’과 달리 전체 매출ㆍ매입처수, 매수, 공급가액, 세액만이 기재될 뿐 그밖에 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항(제54조 제1항 각호)인 매출ㆍ매입처별 명세는 기재되지 않도록 하였으며[별지 제20호의2 서식(1), 별지 제20호의3 서식(1)], 현행 부가가치세법 시행규칙도 마찬가지로 과세기간 종료일 다음달 11일까지 국세청장에게 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 세금계산서합계표에 필수적 기재사항인 매출ㆍ매입처별 명세가 기재되지 않도록 규정하고 있다[별지 제38호 서식(1), 별지 제39호 서식(1)].

위와 같은 전자세금계산서 제도의 도입 취지와 아울러 국세청장에게 발급명세가 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출․매입처별 세금계산서합계표를 제출할 의무가 없을 뿐만 아니라 이를 제출하더라도 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항이 기재되지 않는 점에 비추어 볼 때, 세금계산서합계표를 제출할 필요가 없는 전자세금계산서 발급분에 관하여 세금계산서합계표를 제출하였다고 하더라도 부가가치세법에 따른 세금계산서합계표를 기재하여 제출한 것으로 평가하기는 어렵고, 따라서 설령 그 부분 거래가 허위로 발급된 전자세금계산서에 관한 것이라고 하더라도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출․매입처별 계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

피고인이 개인사업체를 운영하면서 공급가액 합계 26억 원 상당의 가공거래에 따른 세금계산서를 발급하고 그 중 공급가액 합계 8억 원 상당의 세금계산서에 대해 부가가치세 확정신고를 하면서 허위 세금계산서합계표를 작성, 제출하였는데, 그 세금계산서합계표에 포함된 세금계산서 중 약 7억 8,000만 원 상당이 전자세금계산서 발급분으로서 발급 명세가 국세청장에게 전송되어 세금계산서합계표 제출의무가 면제되는 사건에서, 원심이 일반세금계산서 발급분에 대해 허위 세금계산서 발급행위와 허위 세금계산서합계표 작성, 제출행위를 별개로 평가하여 각각의 공급가액을 합산할 수 있다고 본 것은 법리에 따른 것으로 이 부분 피고인의 상고이유 주장을 배척하면서, 직권으로 전자세금계산서 형태로 발급되어 위와 같이 세금계산서합계표 제출의무가 면제되는 부분에 대해서는 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호 소정의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’로 볼 수 없음을 이유로, 그에 해당하는 세금계산서합계표상의 공급가액 합계액 부분은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 소정의 ‘공급가액 등의 합계액’ 산정에서도 제외되어야 한다고 판단하여 파기환송한 사례

2017도17762   폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)등   (가)   파기환송

[운전면허 없이 아파트 단지 내 지하주차장에서 차량을 운전한 행위가 무면허운전에 해당하는지가 문제된 사례]

◇1. 도로교통법상 도로에서 운전한 경우에만 무면허운전에 해당하는지(적극) 2. 아파트 단지 내 지하주차장이 도로교통법상 도로에 해당하는지 판단하는 기준◇

1. 도로교통법 제43조는 ‘누구든지 제80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 않거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 안 된다.’고 정하고(제43조), 이를 위반한 경우 처벌하고 있다(도로교통법 제152조 제1호).

도로교통법 제2조 제1호는 ‘도로’란 도로법에 따른 도로(가목), 유료도로법에 따른 도로(나목), 농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로(다목), 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소(라목)를 말한다고 정하고 있다.

도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다고 정하되, 다음 세 경우에는 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 포함한다고 정하고 있다. ① ‘술에 취한 상태에서의 운전’(도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조), ② ‘약물(마약, 대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다)로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서의 운전’(제148조의2 제3항, 제45조), ③ ‘차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하고 사상자를 구호하는 등 필요한 조치나 피해자에게 인적 사항(성명ㆍ전화번호ㆍ주소 등을 말한다) 제공을 하지 않은 경우(주ㆍ정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)’(도로교통법 제148조, 제54조 제1항)가 그것이다.

개정 도로교통법(2017. 10. 24. 법률 제14911호로 개정되어 2018. 4. 25. 시행될 예정이다) 제2조 제26호는 차의 운전 등 교통으로 인하여 주ㆍ정차된 차만 손괴한 것이 분명한데, 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 경우(도로교통법 제156조 제10호)에도 도로 외의 곳에서 한 운전을 운전 개념에 추가하고 있다.

위와 같이 도로교통법 제2조 제26호가 ‘술이 취한 상태에서의 운전’ 등 일정한 경우에 한하여 예외적으로 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 운전에 포함한다고 명시하고 있는 반면, 무면허운전에 관해서는 이러한 예외를 정하고 있지 않다. 따라서 도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로, 즉 ‘도로법에 따른 도로’, ‘유료도로법에 따른 도로’, ‘농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로’, ‘그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’ 중 하나에 해당해야 한다.

위에서 본 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다.

따라서 운전면허 없이 자동차등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다.

2. 아파트 단지 내 지하주차장은 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지나 주차장에 차단 시설이 설치되어 있는지 여부, 경비원 등에 의한 출입 통제 여부, 아파트 단지 주민이 아닌 외부인이 주차장을 이용할 수 있는지 여부 등에 따라서 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 달라질 수 있다.

피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 2017. 5. 14. 07:00경 아파트 단지 내 지하주차장 약 50m 구간에서 승용차를 운전한 사안에서, 도로에 해당하는지 여부가 불분명한데도 이 사건 주차장의 진출입에 관한 구체적인 관리⋅이용 상황 등에 관해서 별다른 심리 없이 무면허운전을 유죄로 판단한 원심을 파기한 사례

특    별

2015두56540   임원취임승인취소처분취소   (나)   상고기각

[학교법인의 이사취임승인을 취소한 처분을 재량권 일탈・남용을 이유로 취소한 사건]

◇관할청의 주된 귀책사유로 사립학교법 제20조의2 제1항에 규정된 임원취임승인 취소의 사유가 발생하였다면 곧바로 처분사유가 존재하지 않는다고 볼 수 있는지 여부(소극)◇

사립학교법 제20조의2 제1항은 ‘사립학교법 또는 고등교육법의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때(제1호)’, ‘임원간의 분쟁으로 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때(제2호)’ 등을 관할청이 학교법인의 임원취임승인을 취소할 수 있는 경우로 규정하고 있다. 이러한 사유가 발생한 경우, 관할청은 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구하여 임원들 스스로 분쟁을 해소하고 학교운영을 정상화할 기회를 부여한 다음, 그 시정요구에도 응하지 아니하면 해당 임원에 대하여 취임승인을 취소할 수 있다(사립학교법 제20조의2 제2항 본문 참조).

이처럼 사립학교법 제20조의2 제1항에 규정된 사유가 발생하였다는 객관적인 사실이 인정되면 해당 임원에게 이러한 사유 발생과 관련한 임무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정되지 않는 한, 임원취임승인 취소처분의 처분사유 자체는 존재한다고 보아야 한다.

△△대학교를 설립・운영하는 학교법인 ○○학원의 이사였다가 피고로부터 임원취임승인취소처분을 받은 원고들이 이의 취소를 구한 사건에서, 사립학교법 제20조의2 제1항 소정의 임원취임승인 취소의 사유가 피고의 귀책사유에 주로 기인하여 발생하였다는 이유로 처분사유 자체가 부존재한다고 본 원심 판단은 잘못되었지만, 여러 사정에 비추어 볼 때 피고에게 재량권 일탈・남용의 위법이 인정되므로 원심의 결론을 수긍하여 상고기각한 사례

2017두30122   학교용지부담금부과처분무효확인   (나)   상고기각

[행정처분의 하자가 중대·명백한지 여부 등 사건]

◇이 사건 학교용지부담금 부과결정이 당연무효인지 여부(적극)◇

법령 규정의 문언만으로는 처분 요건의 의미가 분명하지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었더라도 해당 법령 규정의 위헌 여부 및 그 범위, 그 법령이 정한 처분 요건의 구체적 의미 등에 관하여 법원이나 헌법재판소의 분명한 판단이 있고, 행정청이 그러한 판단내용에 따라 법령 규정을 해석․적용하는 데에 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 행정처분을 하였다면 그 하자는 객관적으로 명백하다고 봄이 타당하다.

헌법재판소가 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 나목의 규정에 따른 ‘주택재개발사업’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여, “주택재개발사업으로 건설된 주택 가운데 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 일반분양하는 가구(이하 ‘현금청산분’이라 한다)도 기존 소유자에게 귀속되어야 할 가구를 제3자에게 일반분양하는 것으로서 결과적으로 가구 수가 증가하지 않으므로 이에 대하여 부담금을 부과하는 것은 불합리하고, 따라서 현금청산분을 부담금 부과대상에서 제외하지 아니한 것은 평등원칙에 위배된다”는 이유로 헌법불합치결정(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가28 결정)을 하였음

이 사건 법률조항이 정한 처분 요건에 관하여 조합원분양분뿐만 아니라 현금청산분에 대하여도 부담금을 부과하여서는 아니 된다는 분명한 사법적 판단이 있었으므로, 행정청으로서는 이러한 판단에 따라 현금청산분에 대하여 부담금을 부과하여서는 아니 됨이 명백하고, 행정청이 위와 같은 부담금 처분을 하지 않는 데에 어떠한 법률상 장애가 있다고 볼 수도 없다고 보아, 이 사건 처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단한 원심을 수긍하여 상고기각한 사례

2017두56827   법인세등부과처분취소   (가)   파기환송

[부당행위계산의 유형과 함께 업무무관자산 및 업무무관지출의 구별이 문제된 사건]

◇1. 부당행위계산의 유형 중 금전 대여와 자산 제공의 구별 기준, 2. 법인이 주주인 임원에게 거주용 주택을 무상 또는 유상으로 사용하도록 한 것에 대해 비업무용 부동산에 관한 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 부당행위계산의 유형으로서 금전 대여에 해당하는지 또는 자산․용역 제공에 해당하는지는 그 거래의 내용이나 형식, 당사자의 의사, 계약체결의 경위, 거래대금의 실질적․경제적 대가관계, 거래의 경과 등 거래의 형식과 실질을 종합적으로 고려하여 거래관념과 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

2. 관계법령의 체계와 문언, 개정 연혁과 취지에 의하면, 법인의 사택에 대해서는 일정한 경우에 업무무관지출에 관한 법인세법 제27조 제2호가 적용될 수 있을 따름이고, 비업무용 부동산에 관한 법인세법 제27조 제1호가 적용될 수 없음이 분명하다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두43301 판결 참조).

① 원고 법인이 자신의 자금으로 이 사건 부동산을 취득한 다음 특수관계인에게 무상 또는 저가로 제공하여 거주하도록 한 것으로 보아야 하므로, 이러한 부동산 제공에 대하여 법인세법 시행령 제89조 제1항, 제2항, 제4항에 따라 시가와의 차액 등을 계산하여 익금에 산입하는 것은 별론으로 하고, 원고 법인이 위 특수관계인에게 실질적으로 이 사건 부동산 취득자금을 대여하였다고 보아 그에 따른 인정이자를 익금에 산입할 수는 없으며, ② 원고 법인이 주주인 임원에게 거주용 주택을 무상 또는 유상으로 사용하도록 한 것은 사택 제공에 해당하여 업무무관지출 규정이 적용되는 것은 별론으로 하고, 비업무용 부동산에 관한 규정이 적용될 수는 없다고 판단하여, 파기환송한 사례

2017두59253   법인세원천징수처분등취소   (나)   상고기각

[외국법인의 국내원천배당소득에 관한 법인세 원천징수가 문제된 사례]

◇1. 재산의 귀속명의자가 지배‧관리 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 지배‧관리하는 자가 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세회피 목적에서 비롯된 경우, 재산에 관한 소득의 납세의무자(=재산의 실질적 지배‧관리자) 및 이 원칙이 조세조약의 해석과 적용에서도 그대로 적용되는지 여부(원칙적 적극), 2. 국내원천소득을 지급하는 자가 그 소득에 관하여 실질적인 귀속자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극), 3. 한‧미 조세조약 제3조 제1항 (b)호 (ⅱ)목 단서에서 정한 ‘조합원으로서 행동하는 인’의 의미와 ‘그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’의 의미 및 이때 구성원들이 미국에서 납세의무를 부담하는지 판단하는 기준◇

1. 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배‧관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배‧관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배‧관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다. 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다.

2. 국세기본법 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙은 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항이 규정하는 국내원천소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로, 국내원천소득을 지급하는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는지를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 다만 국내원천소득을 지급하는 자는 조세수입의 조기확보와 조세징수의 효율성 도모 등의 공익적 요청에 따라 원천징수의무를 부담하는 반면, 질문검사권 등 세법이 과세관청에 부여한 각종 조사권한은 가지고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 국내원천소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었던 경우까지 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

3. ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한·미 조세조약’이라고 한다) 제12조 제1항은 ‘타방 체약국의 거주자가 일방 체약국 내의 원천으로 받는 배당은 양 체약국에 의하여 과세될 수 있다’고 규정하고 있다. 그리고 제3조 제1항 (b)호는 “‘미국의 거주자’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 규정하면서, (i)목에서 ‘미국법인’을 들고 있고, (ii)목에서 “미국의 조세 목적상 미국에 거주하는 기타의 인(법인 또는 미국의 법에 따라 법인으로 취급되는 단체를 제외함), 다만 조합원 또는 수탁자로서 행동하는 인의 경우에, 그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다.”라고 규정하고 있다.

한·미 조세조약 제3조 제1항 (b)호 (ii)목 단서의 문언과 체계 등에 비추어 보면, 여기서 규정한 ‘조합원으로서 행동하는 인’이란 미국 세법상 조합원 등의 구성원으로 이루어진 단체의 활동으로 얻은 소득에 대하여 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 단체를 뜻한다고 보아야 하고, ‘그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’는 의미는 그러한 단체의 소득에 대하여 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 범위에서 단체를 한·미 조세조약상 미국의 거주자로 취급한다는 뜻으로 해석하여야 하며, 이때 구성원들이 미국에서 납세의무를 부담하는지는 현실적으로 과세되는지가 아니라 추상적·포괄적 납세의무가 성립하는지에 따라 판단하여야 한다.

미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽인 론스타 유에스 등을 투자자로 하는 파트너쉽 형태의 사모펀드인 론스타펀드Ⅳ가 벨기에 법률에 따라 설립된 법인을 통해 외환은행 총 발행주식 51%를 보유하였던 2008년경부터 2011년경까지 외환은행으로부터 지급되는 배당소득에 관하여 위 벨기에 법인의 국내 재산관리인인 원고가 ‘대한민국과 벨기에 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약(이하 ’한‧벨 조세조약‘이라고 한다)’에 따른 15%의 제한세율을 적용하여 위 배당소득의 15%를 원천징수하여 납부하고 나머지 잔액을 위 벨기에 법인에게 지급하였는데, 과세관청인 피고가 위 벨기에 법인을 조세회피 목적을 위한 도관회사로서 위 배당소득의 실질귀속자가 아닌 것으로 보아 위 배당소득에 관하여 한‧벨 조세조약상 제한세율의 적용을 부인하고 국내 법인세법상의 원천징수세율인 20~25%를 적용하여 원고에게 2009 내지 2011 사업연도 귀속 원천징수분 법인세를 추가로 납부할 것을 경정‧고지하는 이 사건 처분을 한 사안에서, 론스타펀드Ⅳ의 하위 투자목적회사인 위 벨기에 법인은 이 사건 배당소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 설립된 도관회사이고 상위투자자들이 이 사건 배당소득의 실질귀속자라고 판단하는 한편, 원천징수의무자인 원고에게 이 사건 배당소득의 실질귀속자를 기준으로 원천징수를 하여야 할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례