대법원 2017. 12. 22. 선고 중요판결 요지

민    사

2013다25194(본소), 2013다25200(반소)   임금, 손해배상(기)   (나)   파기환송

[근로자의 경력사칭을 이유로 한 근로계약 취소의 효력]

◇근로자의 경력사칭을 이유로 한 사용자의 근로계약 취소의 가능 여부 및 그 취소의 소급효 인정 여부◇

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서 기본적으로 그 법적 성질이 사법상 계약이므로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다. 다만, 그와 같이 근로계약의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그 동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다.

원고가 허위 경력의 이력서를 제출하여 피고 회사의 백화점 매장 매니저로 채용되었다가 사실이 밝혀져 해고되었는데 부당해고 구제절차에서 해고 절차상의 하자를 이유로 부당해고 판정을 받은 후 이 사건 소로써 그 부당해고 기간 중의 임금을 청구하자 피고가 소송계속 중 원고의 경력사칭이 기망행위에 해당함을 이유로 근로계약 자체를 취소한 사건에서, 근로계약이 근로기준법의 제한을 받는 점에서 일반 계약과 다른 특성이 있으나 그 본질은 사법상 계약이므로 의사표시에 취소 사유가 있다면 이를 이유로 한 취소가 허용되고, 다만 계속적 채권관계인 근로계약에 따라 행하여진 근로자의 노무제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 취소의 효력은 장래를 향하여 인정될 뿐이며, 따라서 취소 이전의 부당해고 기간 중의 임금지급의무가 여전히 인정됨에도 단지 그 기간 중에 노무제공이 없었다는 이유만으로 같은 기간까지 취소의 소급효가 인정되어 피고의 임금지급의무가 없다고 본 원심판결을 파기환송한 사례

2014다223025   탈퇴무효확인   (차)   파기환송

[화물자동차 운수사업법 제50조 제1항이 협회의 연합회에의 가입을 강제한 규정이고 따라서 협회의 연합회에서의 임의탈퇴가 제한된다는 이유로, 협회의 탈퇴의사표시에도 불구하고 여전히 연합회의 회원이라는 확인을 구하는 사건]

◇원고 연합회 회원들의 가입강제 및 임의탈퇴제한 여부◇

1. 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 우선으로 하여야 하고, 다만 그 문언의 통상적 의미를 벗어나지 아니하는 범위 내에서는 법률의 입법 취지와 목적, 그 제․개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적․논리적 해석방법을 추가적으로 활용할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

한편 국가의 목적을 위하여 존재하고 국가에 의하여 설립되는 공법인과 달리, 사법인은 기본적으로 그 구성원의 공동이익을 도모함을 목적으로 하는 조직이다. 이러한 사법인은 원칙적으로 결사의 자유를 갖는다. 그러나 그 설립근거가 되는 법률 등에서 사법인에게도 공익적 성격을 부여하는 경우가 많고, 공익적 성격의 정도에 따라서는 사법인이라고 하더라도 법률이나 정관의 규정에 의해 단체가입 및 탈퇴 등의 자유를 제한할 수 있다.

2. 화물자동차 운수사업법(이하 ‘화물자동차법’이라고 한다) 제50조 제1항은 “운송사업자로 구성된 협회, 운송주선사업자로 구성된 협회 및 운송가맹사업자로 구성된 협회는 그 공동목적을 달성하기 위하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 각각 연합회를 설립할 수 있다. 이 경우 운송사업자로 구성된 협회, 운송주선사업자로 구성된 협회 및 운송가맹사업자로 구성된 협회는 각각 그 연합회의 회원이 된다.”라고 규정하고 있다(이하 위 제1항 후문 부분을 ‘이 사건 규정’이라고 한다).

이 사건 규정에서 “… 회원이 된다”는 “… 회원이 될 수 있다” 또는 “… 가입할 수 있다” 등 가능적 표현이 아니라 단정적 의미의 문언으로서 그 문언 자체가 명확한 개념이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정을 그 문언의 통상적인 의미로 충실하게 해석하면 협회가 연합회에 강제로 가입되어야 한다는 의미로 해석된다. 나아가 강제가입이 인정되는 경우에는 특별한 규정이 없는 한, 임의탈퇴가 부정된다고 보는 것이 강제가입 제도의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것이다. 강제가입을 인정하면서 그와 동시에 임의탈퇴를 인정하는 것은 그 자체로 모순이기 때문이다. 또한 화물자동차법은 회원의 탈퇴에 관하여 규정하고 있지 아니하고, 원고 연합회의 정관규정 역시 마찬가지이므로, 강제가입 규정에서 임의탈퇴 금지라는 결론을 도출하는 데 아무런 지장이 없다.

위와 같은 해석은 화물자동차법의 다른 규정 내용과도 모순되지 아니하고 잘 들어맞는다. 이 사건 규정은 같은 법 내에서 “… 가입할 수 있다”라는 가능적 표현의 문언을 사용하여 임의가입을 인정하고 있는 협회에 대한 다른 규정(제48조 제5항)과 구별된다. 화물자동차법 제50조는 제2항에서 “연합회의 설립 및 사업에 관하여는 제48조와 제49조를 준용한다.”라고 규정하는 한편, 이 사건 규정(같은 조 제1항)에서는 별도로 회원 가입에 관하여 규정하고 있는데, 이는 회원 가입에 관한 사항에 관하여는 임의가입을 인정하는 협회의 규정(제48조 제5항)에 대한 특별규정으로, 그에 따라 제48조 제5항은 준용되지 않는다고 해석하는 것이 위 규정들 체계에도 부합한다.

이 사건 규정의 그 제․개정 연혁에 비추어 보더라도 이 사건 규정을 협회가 연합회에 강제로 가입해야 한다는 의미로 해석하여야 한다. 1986년 구 자동차운수사업법 개정 이전에는 협회 및 연합회의 회원가입과 관련하여 모두 ‘회원이 된다’고 규정되었다가, 1986년 당시 정부의 경제자율화 시책과 개방정책에 맞춰 모두 ‘회원이 될 수 있다’는 규정으로 개정되었다. 이와 같은 의식적 법개정으로부터 종전 ‘회원이 된다’는 규정이 단체 가입 여부에 대한 자유를 인정하지 않는다는 해석을 염두에 둔 것임을 충분히 추론할 수 있다.  그런데 1997년 구 자동차운수사업법이 화물자동차법과 여객자동차 운수사업법으로 분리․제개정되면서, 화물자동차법은 협회에 관해서는 ‘가입할 수 있다’로 규정하는 한편, 연합회에 관해서는 ‘회원이 된다’고 달리 규정하였다. 이는 연합회와 관련하여서는 기존에 단체 가입의 자유가 부정되는 것으로 해석되었던 ‘회원이 된다’는 규정을 부활시킴으로써 협회와 달리 회원의 임의가입 및 탈퇴를 명시적으로 부정한 취지라고 해석된다. 위 1997년 구 자동차운수사업법에서 분리․개정된 여객자동차 운수사업법이 종전의 “협회의 회원가입에 관하여 ‘가입할 수 있다’는 법문언을 연합회에 관하여 준용하는 형식”을 그대로 유지하였는데, 그에 대응하는 화물자동차법의 규정이 다르게 개정된 점에서도 더욱 그러하다.

더욱이 이 사건 규정을 위와 같이 그 문언의 통상적인 의미로 충실하게 해석하는 것이 화물자동차법 및 이 사건 규정의 취지와 목적에도 부합한다. 관련 법령의 취지와 그에 부합하게 제정된 정관 규정에서 알 수 있는 화물자동차 운수사업 및 원고 연합회의 강한 공익적 성격에 비추어 보면, 사법인인 원고 연합회의 구성원인 각 지역 협회들이 원칙적으로 누리게 되는 결사의 자유는 법률 또는 정관에 의하여 상당한 정도로 제한될 수 있다고 해석된다.

원심이 ‘사법인에 해당하는 피고 협회는 법률이나 적법한 정관의 규정에 의한 제한이 없는 한 사법상의 결사인 원고 연합회로부터 탈퇴할 수 있고, 이 사건 규정이 사법인에 원칙적으로 보장되는 자유를 제한하여 연합회의 가입을 강제하거나 연합회로부터의 탈퇴를 금지하는 규정이라고 보기는 어렵다’는 이유로, 피고 협회가 원고 연합회로부터 탈퇴하기로 하는 결의를 하고 이에 따라 탈퇴의 의사를 표시함으로써 원고 연합회의 회원지위에서 벗어났다고 판단한 것에, 법해석의 방법과 한계에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 파기환송한 사례

2015다73753   소유권이전등기   (가)   파기환송(일부)

[등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다른 경우 등기의무자의 동일성 증명]

◇1. 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등․초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 부동산등기법상 등기의무자의 동일성을 증명하는 절차 2. 승소 확정판결을 받은 당사자가 이러한 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 소의 적법 여부 (소극)◇

1. 부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는 경우에 그 신청정보와 함께 ‘첨부정보’를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보’ 등 필요한 첨부정보를 각 호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.

소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소 또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등․초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 그 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에 있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.

이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다.

2. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조).

원고가 소유권이전등기청구의 승소확정판결을 받은 상태에서 판결에 기재된 피고의 주소와 폐쇄등기부에 등재된 등기명의인의 주소가 일치하지 않는다는 이유로 등기관이 등기신청을 각하하고 등기관처분에 대한 이의신청을 하였으나 이의신청도 기각되자, 피고의 주소가 폐쇄등기부상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 동일한 청구의 소를 다시 제기한 사안에서, 권리보호의 이익이 없어 소가 부적법하다는 이유로 소를 각하한 원심판단을 수긍한 사례(다만, 피고 중 1인에 대하여는 전소판결의 피고가 실재하지 않는 허무인일 가능성이 있다는 이유로 전소와 소송물이 동일한지 여부를 추가 심리하도록 파기환송함)

2015다236820(본소), 2015다236837(반소)   채무부존재확인, 보험금   (나)   파기환송

[보험수익자인 상속인이 여러 명인 사건]

◇상해의 결과로 피보험자가 사망한 때에 사망보험금이 지급되는 상해보험에서 보험계약자가 보험수익자를 단지 피보험자의 ‘법정상속인’이라고만 지정한 경우, 피보험자의 사망으로 수인의 상속인 중 1인이 취득하는 보험금청구권의 비율(=각 상속분)◇

상해의 결과로 피보험자가 사망한 때에 사망보험금이 지급되는 상해보험에서 보험계약자가 보험수익자를 단지 피보험자의 ‘법정상속인’이라고만 지정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 지정에는 장차 상속인이 취득할 보험금청구권의 비율을 상속분에 의하도록 하는 취지가 포함되어 있다고 해석함이 타당하다. 따라서 보험수익자인 상속인이 여러 명인 경우, 각 상속인은 특별한 사정이 없는 한 자신의 상속분에 상응하는 범위 내에서 보험자에 대하여 보험금을 청구할 수 있다.

망인이 피보험자를 망인, 보험수익자를 ‘법정상속인’으로 지정하는 보험계약을 체결한 후 일반상해로 사망하였는데, 사망 당시 상속인이 여러 명 있었으므로 상속인 중 1인에 불과한 피고(반소원고)는 그의 상속분에 상응하는 비율에 한하여 보험금청구권을 취득함에도, 보험금 전액을 청구하는 피고(반소원고)의 청구를 전부 인용한 원심판결을 파기한 사례

2016다202947   손해배상(기)   (가)   파기환송(일부)

[직장 내 성희롱 피해 근로자가 회사를 상대로 남녀고용평등법상 불리한 조치 등을 이유로 손해배상책임을 묻는 사건]

◇성희롱 피해 근로자나 피해 근로자 등을 도와준 제3자에 대한 불리한 조치가 불법행위를 구성하는 경우, 직장 내 성희롱 조사참여자의 의무 위반과 회사의 사용자책임의 성립 여부◇

1. 사업주가 직장 내 성희롱과 관련하여 피해를 입은 근로자 또는 성희롱 피해 발생을 주장하는 근로자(이하 ‘피해근로자등’이라 한다)등에게 해고나 그 밖의 불리한 조치를 한 경우에는 남녀고용평등법 제14조 제2항을 위반한 것으로서 민법 제750조의 불법행위가 성립한다. 그러나 사업주의 피해근로자등에 대한 조치가 직장 내 성희롱 피해나 그와 관련된 문제 제기와 무관하다면 위 제14조 제2항을 위반한 것이 아니다. 또한 사업주의 조치가 직장 내 성희롱과 별도의 정당한 사유가 있는 경우에도 위 조항 위반으로 볼 수 없다. 사업주의 조치가 피해근로자등에 대한 불리한 조치로서 위법한 것인지 여부는 불리한 조치가 직장 내 성희롱에 대한 문제 제기 등과 근접한 시기에 있었는지, 불리한 조치를 한 경위와 과정, 불리한 조치를 하면서 사업주가 내세운 사유가 피해근로자등의 문제 제기 이전부터 존재하였던 것인지, 피해근로자등의 행위로 인한 타인의 권리나 이익 침해 정도와 불리한 조치로 피해근로자등이 입은 불이익 정도, 불리한 조치가 종전 관행이나 동종 사안과 비교하여 이례적이거나 차별적인 취급인지 여부, 불리한 조치에 대하여 피해근로자등이 구제신청 등을 한 경우에는 그 경과 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 직장 내 성희롱으로 인한 분쟁이 발생한 경우에 피해근로자등에 대한 불리한 조치가 성희롱과 관련성이 없거나 정당한 사유가 있다는 점에 대하여 사업주가 증명을 하여야 한다.

2. 사업주가 피해근로자등을 가까이에서 도와준 동료 근로자에게 불리한 조치를 한 경우에 그 조치의 내용이 부당하고 그로 말미암아 피해근로자등에게 정신적 고통을 입혔다면, 피해근로자등은 불리한 조치의 직접 상대방이 아니더라도 사업주에게 민법 제750조에 따라 불법행위책임을 물을 수 있다. 사업주는 직장 내 성희롱 발생 시 남녀고용평등법령에 따라 신속하고 적절한 근로환경 개선책을 실시하고, 피해근로자등이 후속 피해를 입지 않도록 적정한 근로여건을 조성하여 근로자의 인격을 존중하고 보호할 의무가 있다. 그런데도 사업주가 피해근로자등을 도와준 동료 근로자에게 부당한 징계처분 등을 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 사업주가 피해근로자등에 대한 보호의무를 위반한 것으로 볼 수 있다. 피해근로자등을 도와준 동료 근로자에 대한 징계처분 등으로 말미암아 피해근로자등에게 손해가 발생한 경우 이러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다. 따라서 사업주는 민법 제763조, 제393조에 따라 이러한 손해를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 손해배상책임이 있다고 보아야 한다. 이때 예견가능성이 있는지 여부는 사업주가 도움을 준 동료 근로자에 대한 징계처분 등을 한 경위와 동기, 피해근로자등이 성희롱 피해에 대한 이의제기나 권리를 구제받기 위한 행위를 한 시점과 사업주가 징계처분 등을 한 시점 사이의 근접성, 사업주의 행위로 피해근로자등에게 발생할 것으로 예견되는 불이익 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 사업주가 피해근로자등의 권리 행사에 도움을 준 근로자가 누구인지 알게 된 직후 도움을 준 근로자에게 정당한 사유 없이 차별적으로 부당한 징계처분 등을 하는 경우에는, 그로 말미암아 피해근로자등에게도 정신적 고통이 발생하리라는 사정을 예견할 수 있다고 볼 여지가 크다.

3. 직장 내 성희롱 사건에 대한 조사가 진행되는 경우 조사참여자는 특별한 사정이 없는 한 비밀을 엄격하게 지키고 공정성을 잃지 않아야 한다. 조사참여자가 직장 내 성희롱 사건을 조사하면서 알게 된 비밀을 누설하거나 가해자와 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해할 수 있는 언동을 공공연하게 하는 것은 위법하다고 보아야 한다. 위와 같은 언동으로 말미암아 피해근로자등에게 추가적인 2차 피해가 발생할 수 있고, 이는 결국 피해근로자등으로 하여금 직장 내 성희롱을 신고하는 것조차 단념하도록 할 수 있기 때문에, 사용자는 조사참여자에게 위와 같은 의무를 준수하도록 하여야 한다.

피고 회사 소속의 직장 내 성희롱 피해 근로자인 원고가 ① 직장 내 성희롱 사건의 조사참여자의 발언, ② 원고에 대한 업무배치통보, ③ 원고에 대한 견책처분, ④ 원고에 대한 직무정지와 대기발령, ⑤ 원고를 도와준 동료 근로자에 대한 정직처분과 관련하여 피고 회사를 상대로 손해배상을 청구한 사건에서, 원심은 위 ① 조사참여자의 발언, ② 원고에 대한 업무배치 통보 관련 각 사용자책임을 일부 인정하고, 나머지 위 ③, ④, ⑤ 관련 청구는 모두 기각하였는데, 원심 판결 중 원고 승소 부분에 대한 피고의 상고는 모두 기각하고, 원고 패소 부분 중 ③ 원고에 대한 견책처분은 정당한 사유에 근거한 것이라고 보기 어렵고, ④ 원고에 대한 직무정지와 대기발령은 그 필요성을 인정하기 어려우며, ⑤ 원고를 도와준 근로자에 대한 정직처분은 원고에 대한 인격적 이익을 침해하거나 원고에 대한 보호의무를 위반한 것으로서 피고는 원고가 입은 손해를 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 있다는 이유로 위 ③, ④, ⑤ 관련 손해배상청구 부분은 각 파기한 사례

2017다360, 2017다377(독립당사자참가의소)   소유권이전등기   (가)   상고기각

[개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 시행 이후 실종선고로 인하여 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전에 실종기간이 만료되어 사망한 것으로 간주된 경우, 그 실종선고로 인한 상속관계에 적용할 법령이 제정 민법인지 개정 민법인지가 문제된 사례]

◇실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정인 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항의 의미◇

1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(舊法)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다.

A가 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)이 시행된 후인 2008. 7. 31. 실종선고로 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 전인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주된 사안에서, 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법취지 등에 비추어 그 상속에 관해서는 제정 민법이 아니라 실종선고 시에 시행되는 개정 민법이 적용되므로, A의 생모(生母)인 B만이 상속인이 되고(제정 민법 시행 이후 유지된 적모서자의 법정 친자관계가 개정 민법 시행으로 소멸되었음), 구 관습상 적모(嫡母)인 C는 상속권이 없다고 판단한 원심이 타당하다고 본 사례

2017다225398   부당이득금   (나)   파기환송

[구분점포를 목적으로 하는 분양계약의 효력, 이용상 독립성의 의미]

◇분양계약의 목적인 구분점포에 구조상 독립성이 인정되지 아니하는 경우 분양계약의 효력, 구분건물에서 이용상 독립성의 의미◇

구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.

그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.

이 사건 분양계약의 목적인 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치 ․ 부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵고, 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합하며, 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 분양계약이 여전히 유효하다고 판단하여 원심판결을 파기한 사례. 더불어 구분점포에서 이용상 독립성의 의미를 밝힌 사례임

2017다238837   집행판결   (자)   상고기각

[중재판정에 대한 이의신청권의 포기 여부가 문제된 사건]

◇원고가 중재합의에서 정한 중재기관이 아닌 다른 중재기관에 중재를 신청하여 중재인이 선정되고 절차가 진행되었는데, 피고가 아무런 이의를 제기하지 아니하고 중재절차에 참여하여 중재판정을 받은 경우 이의신청권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)◇

뉴욕협약 제5조 제1항 라호는 중재판정의 기초가 된 중재판정부의 구성이나 중재절차가 당사자의 중재합의에 합치하지 아니하거나, 합의가 없는 경우에는 중재가 이루어지는 국가의 법령에 합치하지 아니할 때, 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 중재절차의 계약적 성격에서 비롯된 것으로서, 중재절차는 원칙적으로 당사자의 자치 및 합의(parties' autonomy and agreement)로 형성되나, 당사자 합의가 없는 경우에는 보충적으로 해당 중재에 적용되는 임의규정에 따라 이루어진다는 취지이다.

그렇지만 위 규정에서 정한 중재판정 승인이나 집행의 거절 사유에 해당하려면 단순히 당사자의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 할 것이다. 또한, 중재판정부나 중재절차의 위반 여부를 판단할 때에, 승인국 또는 집행국 법원은 ‘중재절차에서 적시에 이의를 제기하였는지’를 중요하게 고려하여 중재절차 진행과정에서 절차위반이 있더라도 이에 대하여 당사자가 적절히 이의를 제기하지 아니하였고 그 위반사항이 공공의 이익을 보장하기 위한 것이라기보다 당사자의 절차적 권리와 이익을 보장하기 위한 것일 경우에는 이에 관한 이의제기 권한을 포기한 것으로 볼 수 있다. 뉴욕협약은 이와 같은 이의제기 권한의 포기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 아니하지만, 당사자의 권리와 이익을 보장하기 위한 중재절차에 관한 하자에 대하여 당사자가 적시에 이의를 제기하지 아니하고 중재절차에 참여한 경우에는 중재판정의 승인 및 집행절차에서 그와 같은 이의를 제기할 수 없다고 해석함이 타당하다.

중재합의와 다른 중재기관에서 개시된 중재절차에 피고가 별다른 이의를 제기하지 않고 참여하여 중재판정까지 받은 경우 그 진행경과와 참여 정도 등에 비추어 피고가 기존에 합의한 중재기관을 통해 중재판정을 받을 권리 등 자신의 절차적 권리를 포기하고, 이 사건 중재판정이 이루어진 중재기관에서 중재절차를 진행하는 것에 관하여 새로 합의한 것이라는 원심판단이 정당하다고 보고 상고를 기각한 사례

형    사

2014도12608   의료법위반   (가)   상고기각

[의사가 교도소 수용자를 직접 진찰하지 않고 자신이 처방한 의약품임을 나타내는 문서를 작성하여 교도관에게 교부한 것이 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당하는지가 문제된 사례]

◇1. 구 의료법 제17조 제1항의 취지 2. 교정시설에 외부에서 조제된 의약품을 반입하는 데 의사의 처방에 따른 것임을 확인할 수 있는 문서가 요구되어 의사가 자신이 직접 처방⋅조제한 의약품임을 나타내는 내용의 문서를 작성한 경우 위 문서가 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 증명서에 해당하는지 여부(적극) 3. 의사 등이 직접 진찰 의무를 위반하여 작성한 증명서를 환자에게 교부하여야만 구 의료법 제17조 제1항 위반이 되는지 여부(소극)◇

1. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되어 2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 아니면 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전(전자처방전을 포함한다)을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 형사소송법 제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다.’고 규정하고, 같은 법 제89조는 제17조 제1항을 위반한 자를 처벌하고 있다. 이는 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민⋅형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰⋅검안한 의사 등만이 이를 작성⋅교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1013 판결 등 참조). 따라서 의사 등이 구 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서⋅증명서 또는 처방전을 작성⋅교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 보아야 한다.

2. 약사법 제23조 제4항 제3호, 제10호는 의사와 약사 사이의 분업에 따른 예외로서 의사가 조현병 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자 또는 교정시설에 수용 중인 자에 대하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있다고 정하고 있다. 교정시설 외부에서 조제된 의약품을 교정시설에 반입하려면 의사의 처방에 따른 것임을 확인할 수 있는 문서가 요구되는데, 의사가 자신이 직접 처방⋅조제한 의약품임을 나타내는 내용과 함께 ‘환자보관용’임을 표기한 처방전 형식의 문서를 작성한 경우 위 문서는 의사가 직접 처방⋅조제한 의약품임을 증명하는 문서로서 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘증명서’에 해당한다. 이러한 증명서는 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 하는 처방전과는 구별된다.

3. 의사 등이 직접 진찰 의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 구 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되므로, 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니다.

의사인 피고인이 교도소 내 초진 환자인 정신질환 수용자들을 대신하여 찾아온 교도관에게 의약품을 직접 조제, 교부하면서 교도소에 의약품이 반입될 수 있도록 자신이 직접 처방⋅조제한 의약품임을 밝히는 ‘환자보관용’ 문서를 작성해서 교부한 사안에서, 위 문서는 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 증명서에 해당하고, 피고인이 직접 진찰 의무를 위반하여 증명서를 작성⋅교부하면 환자에게 교부되지 않더라도 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다고 판단한 사례

2015도17738   폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 등   (가)   파기환송

[시위 관련 경찰 방송을 적법한 해산명령으로 볼 수 있는지 여부가 문제된 사건]

◇집회 및 시위에 관한 법률 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조에서 정한 해산명령의 의미◇

집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 제10조 본문을 위반한 야간 옥외집회⋅시위와 제6조 제1항에 따른 사전신고를 하지 않은 옥외집회⋅시위 등을 해산명령 대상으로 정하고 있다(제20조 제1항 제1호, 제2호). 집시법 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라 한다) 제17조에 따르면, 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 위와 같은 집회 또는 시위에 대하여 그 옥외집회⋅시위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 주최자에게 집회⋅시위의 종결 선언을 요청하고, 그 요청에 따르지 않거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에게 자진 해산할 것을 요청한 다음, 자진 해산 요청에 따르지 않는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 이러한 해산명령을 받았을 때에는 집회⋅시위의 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. 참가자들이 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에 집시법 제24조 제5호에 따라 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 다만, 집시법 제20조 제1항 제1호⋅제2호 또는 제4호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자⋅주관자⋅연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다(집시법 시행령 제17조 단서).

위 집시법과 그 시행령의 문언⋅내용⋅체계에 비추어 보면, 해산명령은 자진 해산 요청에 따르지 않는 시위 참가자들에게 자진 해산할 의무를 부과하는 것이므로, 자진 해산을 요구하는 취지가 분명히 포함되어 있어야 한다. 이러한 해산명령이 있었는지는 시위의 진행 경과에 따라 종결 선언이나 자진 해산 요청이 이미 있었는지 여부, 경찰 방송의 문언과 내용, 방송 당시 전광판 등 시각적 매체를 함께 사용한 경우에는 그 표시 내용과 위치, 방송의 간격과 횟수 등에 비추어 사회 평균인의 입장에서 해산명령이 있었음을 알 수 있으면 충분하고, 반드시 ‘자진 해산을 명령한다’는 용어가 사용되거나 말로 해산명령임을 표시해야 하는 것은 아니다.

2011. 6. 12.자(‘1차 희망버스’ 관련) 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률위반에 대하여 시위의 진행 경과에 따른 경찰 방송의 문언과 내용, 방송의 간격과 횟수, 경찰 방송과 전광판 등 시각적 매체의 표시 내용의 관계, 시각적 매체의 위치, 방송 당시의 시위 상황 등에 비추어 이 사건 시위 관련 경찰 방송이 적법한 해산명령에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하여 원심을 파기한 사례

2016도15868   정치자금법위반   (가)   상고기각

[사망 전 진술의 증거능력 인정 여부가 쟁점인 사건]

◇형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미◇

형사소송법 제312조, 제313조는 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 ① 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망․질병․외국거주․소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 ② 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 여기에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).

피고인에게 금품을 공여하였다는 취지로 진술한 후 자살한 참고인 진술이 특히 신방할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되지 않았다는 이유로 증거능력을 배척한 원심을 수긍한 사례

2017도6050   공직선거법위반   (아)   파기환송

[특정 정당을 반대하는 투표참여 권유행위 사건]

◇선거운동기간 중에 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위를 한 것이 공직선거법 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족하는 지 여부(소극)◇

구 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 단서는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.”고 규정하면서, 그 제5호에서 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위(호별로 방문하는 경우 또는 선거일에 확성장치ㆍ녹음기ㆍ녹화기를 사용하거나 투표소로부터 100미터 안에서 하는 경우는 제외한다)’를 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 열거하고 있었다.

그런데 선거운동기간이 아님에도 정당 또는 후보자 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어지는 등 위 규정이 사실상 선거운동 제한의 탈법 수단으로 이용된다는 비판에 따라 위 법률로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신, 제58조의2를 신설하여 “누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하면서, 그 각 호에서 ‘호별로 방문하는 경우’(제1호), ‘사전투표소 또는 투표소로부터 100미터 안에서 하는 경우’(제2호), ‘현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치․녹음기․녹화기, 어깨띠, 표찰 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우’(제4호)와 함께 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우’(제3호)를 금지되는 투표참여 권유행위로 열거하였다. 그리고 공직선거법 제256조 제3항 제3호는 ‘이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자’를 처벌하도록 새롭게 규정하였다.

위와 같은 투표참여 권유행위에 관한 공직선거법 관련 규정들의 개정 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제58조의2 단서 제1, 2, 4호에 해당하는 행위의 경우 투표매수 등 불법․부정 선거운동 또는 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하거나 투표소 등의 질서를 유지하기 위한 목적에서 이를 금지하는 것과 달리, 같은 조 단서 제3호는, 특정 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 행위인 경우 그 내용이 선거운동에 해당할 수 있다는 고려에서 규정된 것으로서 그 투표참여 권유행위 자체가 선거운동에 해당할 수 있기 때문에 나머지 각 호의 행위와 함께 규제대상에 포함시켰다고 봄이 타당하다.

따라서 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위는 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에는 허용되어 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였다고 하더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 선거운동기간 중에도 특정 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위가 금지된다고 본다면, 이는 선거운동 자체를 금지하는 것과 다를 바가 없고, 선거운동기간 중에는 공직선거법 등 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 것이 아닌 한 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정한 공직선거법 제58조 제2항, 제59조의 취지와 모순되어 부당하기 때문이다.

피고인이 선거운동기간 중에 특정 정당을 반대하는 내용이 포함된 피켓을 들고 투표참여를 권유한 행위가 공직선거법 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족한다고 본 원심의 판단에 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에서 정한 투표참여 권유행위의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음을 이유로 원심판결을 파기한 사례

2017도8118   공직선거법위반   (카)   상고기각

[특정한 선거구에서 투표할 목적으로 주민등록에 관한 허위의 신고를 하였다는 공직선거법 제247조 제1항 위반 사건]

◇1. ‘특정한 선거구에서 투표할 목적으로 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 자’를 처벌하는 공직선거법 제247조 제1항 위반죄의 주체, 2. 타인으로 하여금 ‘투표하게 할’ 목적으로 그 타인의 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 자가 단독으로 그 주체가 될 수 있는지(소극), 3. 그러한 자가 ‘투표할’ 목적을 가진 그 타인과 공모하여 공동정범이 될 수 있는지(적극)◇

공직선거법 제247조 제1항에서의 ‘특정한 선거구에서 투표할 목적으로 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 자’에 관하여 ‘투표할’ 목적으로 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 행위자만이 그 주체가 될 수 있을 뿐, 타인으로 하여금 ‘투표하게 할’ 목적으로 그 타인의 주민등록에 관한 허위의 신고를 한 자는 투표할 목적을 가진 그 타인과 공모하지 아니하는 이상 그 주체가 될 수 없다.

피고인이 자신이 출마할 국회의원 선거구에 있는 주소지로 실제 거주하지 아니하는 피고인의 가족들을 전입시키는 허위의 주민등록 신고를 하였다는 공소사실로 공직선거법 제247조 제1항 위반죄로 기소된 사건에서, 위와 같은 법리를 들어 ① 피고인을 단독범으로 하는 주위적 공소사실에 대해서는 피고인에게 ‘투표할’ 목적이 인정되지 아니하여 그 주체가 될 수 없음을 이유로 무죄로 판단하고, ② 다만 피고인이 ‘투표할’ 목적을 가진 피고인의 가족들과 공모하여 그 공동정범이 될 수 있음을 이유로 같은 내용의 예비적 공소사실은 유죄로 인정한 원심을 수긍하여 상고기각한 사례

2017도11616   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등   (아)   파기환송(일부)

[뇌물수수 등 사건]

◇부장판사가 자신의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다고 볼 수 있는지 여부◇

공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때 의례상의 대가에 불과한 것이거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 있다고 볼 수 있고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 한편 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없는데, 간접 사실에 비추어 수수하는 금품이 공무원의 직무에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 사정을 피고인이 미필적으로라도 인식하면서 묵인한 채 이를 수수한 것으로 볼 수 있다면 뇌물수수의 범의는 충분히 인정된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도18070 판결 등 참조).

부장판사였던 피고인이 가짜 ○○○ 사건이라는 자신의 직무와 동시에 공소외 1의 상습도박 사건이라는 다른 판사의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 돈을 수수하였다고 공소가 제기된 사안에서, 피고인이 당시 가짜 ○○○ 사건을 직접 맡아 판결을 하였거나 재판을 진행하던 중이었고, 뇌물공여자가 자신의 재판에 증인으로 출석하기도 하였으며, 사건을 잘 처리해 달라고 청탁을 받은 이후였으므로, 가짜 ○○○ 사건보다 더 시급한 상습도박 사건이라는 현안이 존재하였다고 하더라도 피고인에게 미필적이나마 뇌물수수의 고의가 인정된다는 이유로 피고인 A에게 뇌물수수죄가 인정되지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2017도12346   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등   (타)   파기환송(일부)

[뇌물수수 등 사건]

◇1. 검사가 장래의 형사사건을 대가로 금품 등을 수수한 경우 뇌물수수, 알선뇌물수수죄가 성립하기 위한 요건 2. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 위반죄가 계좌명의인 의사와 관계없이 그 계좌로 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우에만 성립하는지 여부(소극)◇

1. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조).

형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립하려면 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하여야 한다. 따라서 공무원이 이익을 수수한 행위가 공무원의 직무와 관련이 없다면 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 여부 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다.

그리고 형법 제132조에서 말하는 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다’라고 함은, 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용을 구체적으로 특정할 필요까지는 없다. 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 뇌물을 수수할 당시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 반드시 존재하여야 할 필요는 없지만, 알선뇌물수수죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도는 구체적으로 나타나야 한다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수하였다는 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립하지 않는다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결 등 참조).

2. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라고 한다)은 실지 명의(이하 ‘실명’이라고 한다)에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고 있고(제1조), 금융거래란 금융회사 등이 금융자산을 수입, 매매, 환매 등을 하는 행위를 말하며(제2조 제3호), 실명이란 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 말한다고 규정하면서(제2조 제4호), 누구든지 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 제5호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니되고(제3조 제3항), 위와 같은 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다(제6조 제1항).

위와 같은 금융실명법의 입법목적과 내용을 종합해 보면, 불법․탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법․탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 그 목적이 있으므로, 위와 같은 탈법행위의 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다면 이로써 금융실명법 제6조 제1항의 위반죄가 성립하는 것이고, 그 타인의 의사와 관계없이 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우만 위 범죄가 성립하는 것이 아니다.

1. 검사였던 피고인 A가 대학생 시절부터 친하게 지내온 기업인인 피고인 B로부터 장래 발생할 수 있는 형사사건에서 피고인 A가 사건을 맡으면 직접, 다른 검사가 맡게 되면 피고인 A가 청탁을 알선을 해 주는 대가로 금품 등을 수수하였다고 공소가 제기된 사안에서, 피고인 A가 피고인 B로부터 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련성을 인정하기 어려울 정도로 막연하고 추상적이고 장차 그 수수한 이익과 관련성이 있는 직무권한을 행사할지를 알 수 없고, 피고인 A가 장래 알선할 사항이 다른 검사의 직무에 속하는 사항으로서 금품수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것이라고 구체적으로 나타나지 않고, 단지 피고인 B가 피고인 A로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 피고인 A도 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수하였다는 정도의 사정만이 인정된다는 이유로 피고인 A에게 뇌물수수 및 알선뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄, 피고인 B에게 뇌물공여죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기한 사례

2. 피고인 A가 공직자재산등록을 할 때 급여 외의 소득이나 그 밖의 재산상태를 은폐할 목적으로, 주식을 매도한 돈을 장모 명의의 계좌를 이용하여 송금받는 금융거래를 하였다고 공소가 제기된 사안에서, 금융실명법 제6조 제1항 위반죄는 같은 법 제3조 제3항에서 규정한 탈법행위의 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하면 성립하고, 계좌의 명의인인 타인의 의사와 관계없이 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우만 위 범죄가 성립하는 것이 아니라는 이유로, 금융실명법 제6조 제1항 위반죄를 무죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례

2017도12649   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등   (마)   상고기각

[회사 임원들의 회계분식 및 이를 통한 대출사기, 업무상배임 등 사건]

◇1. 회계분식을 통해 허위로 작성된 재무제표를 금융기관에 제출하여 대출이나 보증을 받은 경우 사기죄 성립요건으로서 인과관계의 판단 방법 및 담보 제공 등의 사정이 편취액 산정에 영향을 미치는지 여부(소극),  2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항에 규정된 ‘부정한 수단의 사용’의 의미, 회계분식을 통해 작성, 공시된 허위의 사업보고서 등을 이용해 신용평가기관으로부터 신용등급을 취득한 후 이를 이용하여 무보증 회사채, 기업어음을 발행, 매매한 행위가 그에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 위반행위로 얻은 이익액 산정의 방법◇

1. 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 그러므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).

한편 기업의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고, 기업의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업이 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부의 결정에 중요한 판단근거가 된다. 그 결과 해당 기업의 재무제표의 중요한 사항에 관하여 회계처리기준에 위반되는 분식이 있음을 알면서도, 대규모의 여신을 제공하는 것과 같은 사례는 이례적이라고 하지 않을 수 없고, 당기순이익이 흑자인지 적자인지와 같은 사정은 해당 기업체의 신용도를 판단할 때에 보통 중요한 사항의 하나에 해당한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004도5163 판결 참조). 나아가 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면, 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도, 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 미치는 부정적인 영향까지 적절하게 고려․평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 등 참조).

2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서, 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조).

공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 함)의 대표이사와 재무총괄부사장이던 피고인들이, 영업 적자가 예상되고 대주주인 한국산업은행으로부터 요구받은 영업실적 목표 달성이 곤란하게 되자 2012년부터 2014년까지 3개 회계연도에 걸쳐 공사예정원가나 대손충당금 등 비용을 축소, 계상하는 방법으로 허위의 재무제표, 사업보고서를 작성, 공시하는 회계분식 행위를 하고, 이와 같이 분식된 재무제표 등을 금융기관에 대출심사자료로 제출하여 재무상태 등에 대해 착오에 빠진 금융기관으로부터 거액의 자금대출, 신용장개설한도보증 및 선수금환급보증 등을 받은 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 해당하고, 그 과정에서 공소외 1 회사가 금융기관에 대해 상당한 담보를 제공했더라도 이는 사기죄의 성립이나 편취한 이득액 산정에 영향을 미치지 않고, 나아가 분식된 재무제표가 포함된 사업보고서 등을 기초로 신용평가기관으로부터 실제보다 과장된 신용등급을 부여받고 이를 이용하여 무보증 회사채, 기업어음 등을 발행, 매매하여 자금을 조달한 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호의 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단을 사용’한 행위에 해당하여 사기적 부정거래에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 성립한다고 판단하여 상고기각한 사례

2017도14560   사기 등   (가)   파기환송

[자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해 대표 또는 대리관계의 자격이 표시되어야 하는지가 문제된 사례]

◇자격모용사문서작성죄가 성립하기 위해 대표 또는 대리관계의 자격이 반드시 표시되어야 하는지 여부(원칙적 소극)◇

자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조).

대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다.

피고인이 임대인을 대표하거나 대리할 권한 없이 임차인과 임대차계약을 체결하면서 임대차계약서의 임대인 란에 피모용자의 상호를 기재하고 대표 또는 대리관계의 표시 없이 그 옆의 괄호 안에 피고인의 이름을 기재한 후 피고인의 도장을 날인한 사안에서, 임대차계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 이 사건 임대차계약서는 일반인이 피모용자의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보아 자격모용사문서작성죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기한 사례

특    별

2014두2256   법인세부과처분취소   (마)   파기환송(일부)

[업무무관 가지급금의 특수관계 유무를 판단하는 시점 및 채권중도매매의 경우 이자소득의 발생이 의제되는지 여부가 쟁점인 사건]

◇1. 법인이 특수관계인에게 업무와 무관하게 가지급금을 제공한 후 대손사유가 발생하거나 그 매도에 따른 채권의 처분손실이 발생하기 전에 특수관계가 소멸한 경우에도 구 법인세법 제34조 제3항 제2호 및 동 시행령 제61조 제5항에 따라 채권의 처분손실을 손금에 산입할 수 없는지(소극), 2. 원고가 전환사채를 액면가액보다 낮은 가액으로 양도함으로써 수익이 발생하였다고 볼 수 없는 경우에도, 구 법인세법 제113조 제1, 2항에 따라 원고가 위 사채를 보유한 기간 동안 이자소득을 얻은 것으로 의제하여 익금에 산입해야 하고, 나아가 그에 대한 원천징수의무를 인정할 수 있는지(적극)◇

1. 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3항 제2호 등의 입법취지는, 법인이 특수관계자에게 제공한 업무무관 가지급금에 대손사유가 발생하여 채권 회수가 불가능하게 된 경우에는, 그 대손금을 손금불산입함으로써 특수관계자에 대한 비정상적인 자금대여관계를 유지하는 것을 제한하고, 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하는 데 있다. 또한 구 법인세법 시행령 제61조 제5항도 같은 취지에서 업무무관 가지급금에 해당하는 채권을 타인에게 매도하여 발생한 처분손실을 손금불산입하도록 규정하고 있다. 그런데 법인이 특수관계자에게 제공한 업무무관 가지급금에 대손사유가 발생하기 전 또는 그 채권의 매도에 따른 처분손실이 발생하기 전에 특수관계가 이미 소멸하였다면, 이는 더 이상 비정상적으로 자금을 대여하는 것으로 볼 수 없으므로, 업무무관 가지급금에 대한 세법적 규제를 가할 필요성도 함께 소멸되었다고 할 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 구 법인세법 시행령 제61조 제5항 및 구 법인세법 제34조 제3항 제2호 등에 따라 채권의 처분손실을 손금에 산입할 수 없는 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 채권을 처분할 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

2. 원천징수제도는 소득의 발생원천에서 원칙적으로 그 지급시점에 원천징수를 함으로써 과세편의와 세수확보를 기하기 위해 마련된 제도이므로, 이러한 원천징수제도의 특성상 원천징수대상이 되는 소득금액은 명확하게 특정될 필요가 있다. 이에 따라 앞서 본 관련 규정에서는 채권을 취득하여 보유한 기간에 발생한 소득으로서 채권 등의 이자에 대한 원천징수대상이 되는 소득을 ‘채권의 액면가액 × 보유기간 × 적용이자율’의 산식(이하 ‘이 사건 산식’이라 한다)에 의해 획일적으로 계산하도록 규정함으로써 보유기간별 이자상당액의 총액에 대한 원천징수의 실효성을 확보하고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 구 법인세법 제73조 제8항에 따라 원천징수의무를 부담하는 법인은 채권이 타인에게 매도되는 시점에 이 사건 산식에 따라 계산한 금액을 채권의 보유기간 이자상당액에 대한 원천징수대상금액으로 보아 원천징수를 할 의무가 있다고 봄이 타당하고, 이는 해당 채권이 매도되는 과정에서 채권의 처분손실이 발생하였다고 하여 달리 볼 수 없다.

2014두44847   양도소득세부과처분취소   (다)   상고기각

[권리의무확정주의와 기업회계기준 존중 규정의 상호관계]

◇보험회사의 신계약비를 지출한 사업연도에 전액 손금산입하지 않고, 기업회계기준에 따라 보험료 납입기간에 안분하는 것이 권리의무확정주의에 반하는지 여부(소극)◇

기업회계기준 상의 손익의 귀속에 관한 규정이 세법의 개별 규정에 명시되어 있지 않다는 이유만으로 곧바로 권리의무확정주의에 반한다고 단정할 수는 없고, 특정 기업회계기준의 도입 경위와 성격, 관련된 과세실무 관행과 그 합리성, 수익비용대응 등 일반적인 회계원칙과의 관계, 과세소득의 자의적 조작 가능성, 연관된 세법 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려하여, 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제43조에 따라 내국법인의 각 사업연도 소득금액계산에 적용될 수 있는 ‘기업회계의 기준이나 관행’에 해당하는지를 판단하여야 한다.

보험회사가 신규 계약의 체결과 관련하여 지출한 비용인 ‘신계약비’에 관하여 보험료납입기간에 안분하여 손금에 산입하도록 하는 보험업회계처리준칙 조항(이하 ‘이 사건 신계약비 조항’)과 달리 법인세법상 권리의무확정주의에 따라 지출이 확정된 연도에 전액 손금에 산입하여야 하는지가 문제된 사건에서, ① 보험업은 회계처리준칙을 엄격하게 준수할 필요성이 크고, 이 사건 신계약비 조항을 수용하는 법인세법 기본통칙 조항이 신설되어 과세실무상 확고한 관행으로 자리 잡아 운용되고 있는 점, ② 보험료의 수입시기에 대응하여 손금을 안분하도록 하는 이 사건 신계약비 조항은 수익비용대응 원칙에 부합할 뿐만 아니라 합리적인 점, ➂ 신계약비의 손금산입은 매년 균등하게 상각하여 비용으로 처리되고 특별한 평가가 수반되지도 아니하므로, 보험업을 영위하는 법인들이 이를 이용하여 과세대상 소득을 자의적으로 조작할 염려가 거의 없는 점, ④ 신계약비가 구 법인세법 시행령 제24조 제2항 제2호 각 목에서 나열하고 있는 감가상각의 대상인 무형고정자산에 해당하지 않더라도, 그러한 사정만으로는 신계약비에 대한 기업회계기준이나 관행에 따라 손금을 안분하는 것이 허용되지 않는다고 해석할 수도 없는 점 등을 이유로,   이 사건 신계약비 조항은 구 법인세법 제43조에 따른 ‘기업회계의 기준이나 관행’에 해당하므로, 이에 따라 보험료 납입기간에 안분하여 손금에 산입하는 것이 타당하다고 본 사례

2017두45063   등록면허세등경정청구거부처분취소청구   (사)   상고기각

[이전공공기관의 출자와 관련한 법인등기에 관하여 등록면허세가 면제되는지]

◇구 지방세특례제한법 제81조 제2항이 정한 등록면허세 면제대상인 ‘이전공공기관의 법인등기’의 의미를 ‘이전공공기관의 이전에 따른 법인등기’로 제한하여 해석하여야 하는지(소극)◇

구 지방세특례제한법(2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법(이하 ‘혁신도시법’이라 한다) 제2조 제2호에 따른 “이전공공 기관의 법인등기에 대하여는 2015. 12. 31.까지 등록면허세를 면제한다”라고 규정하고 있다.

이 사건 조항은 국가균형발전 특별법 제18조의 규정에 따른 공공기관 지방이전 시책등에 따라 수도권에서 수도권이 아닌 지역으로 이전하는 공공기관에 대하여 지방세 감면의 혜택을 부여함으로써 공공기관의 지방이전을 촉진하는 등의 목적으로 마련된 세제지원 방안 중의 하나이다(혁신도시법 제1조, 제48조 제1항). 법인등기에 따른 등록면허세 세율은 영리법인의 자본증가 또는 출자증가에 대하여는 ‘납입한 금액 또는 현금 외의 출가가액의 1천분의 4’로 정하여져 있는 반면, 본점 또는 주사무소 이전에 대하여는 ‘건당 112,500원’으로 정하여져 있는 등 법인등기의 사유에 따라 분명한 차이가 있는데(지방세법 제28조 제1항 제6호), 이 사건 조항은 이전공공기관의 법인등기의 사유를 묻지 않고 전부 등록면허세의 면제대상으로 삼고 있다. 이는 지방세특례제한법이 시행되기 전 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것) 제274조의2에서 등록세가 면제되는 이전공공기관의 법인등기를 ‘그 이전에 따른 법인등기’로 제한하여 규정하고 있는 것이나, 이전공공기관에 대한 취득세 및 재산세 감면에 관하여 규정하고 있는 구 지방세특례제한법 제81조 제1항이 그 감면 대상을 이전공공기관이 ‘이전할 목적으로 취득하는 부동산’에 한정하고 있는 것과 구별된다.

이러한 이 사건 조항의 취지, 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 이전공공기관의 법인등기에 해당하는 이상 이 사건 조항에 의하여 그 사유를 불문하고 그 정한 기한까지 등록면허세가 면제된다고 해석함이 타당하다.

서울에서 부산으로 주사무소 이전등기를 마친 혁신도시법 제2조 제2호에 따른 이전공공기관인 원고가 2천억 원의 출자와 관련하여 법인등기를 마친 사안에서, 그에 관한 등록면허세는 이 사건 조항에 의하여 면제된다고 판단하여, 상고기각한 사례

2017두51020   난민불인정결정취소   (타)   파기환송

[우간다 출신의 여성인 원고가 양성애자인 자신이 출신국에서 동성애를 하였기 때문에 박해를 받을 우려가 있다고 주장한 사례]

◇동성애자가 난민에 해당하는지의 판단기준◇

동성애라는 성적 지향 내지 성정체성이 외부로 공개될 경우 출신국 사회의 도덕규범에 어긋나 가족이나 이웃, 대중으로부터의 반감과 비난에 직면할 수 있어, 이러한 사회적 비난, 불명예, 수치를 피하기 위해서 스스로 자신의 성적 지향을 숨기기로 결심하는 것은 부당한 사회적 제약일 수 있으나, 그것이 난민협약에서 말하는 박해, 즉 난민신청인에 대한 국제적인 보호를 필요로 하는 박해에 해당하지는 아니한다. 그러나 난민신청인의 성적 지향을 이유로 한 사회적 비난을 넘어 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협 등 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우에는 난민협약에서 말하는 박해에 해당한다. 따라서 동성애자들이 난민으로 인정받기 위해서는, 출신국에서 이미 자신의 성적 지향이 공개되고 그로 인하여 출신국에서 구체적인 박해를 받아 대한민국에 입국한 사람으로서 출신국으로 돌아갈 경우 그 사회의 특정 세력이나 정부 등으로부터 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포를 가진 사람에 해당하여야 하고, 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정 신청을 하는 외국인이 증명하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두56080 판결 참조).

원심은 우간다 출신의 원고가 양성애자이어서 출신국으로 돌아갈 경우 박해받을 우려가 있다고 보아 난민에 해당한다고 판단하였으나, 대법원은 원고 진술의 신빙성을 인정하기 어려운 상황에서 원고에게 진술 내용의 모순점에 대한 추가적인 설명을 요구하거나, 원고가 대한민국 사증을 받은 경위 등에 대한 입증을 촉구해 보지 않은 채 원고가 난민에 해당한다고 본 원심판단에는 난민 인정 요건의 해석·적용 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아 파기환송한 사례

2017두57516   법인세부과처분취소   (자)   상고기각

[여러 단계의 거래를 그 결과만을 가지고 하나의 거래로 재구성하여 한 과세처분을 위법하다고 본 사례]

◇1. 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 부당하게 조세회피행위를 한 경우 경제적 실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 한 국세기본법 제14항 제3항의 규정 취지, 2. 납세의무자가 선택한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만으로 국세기본법 제14조 제3항에 따라 그 실질을 하나의 행위 또는 거래라고 보아 과세대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)◇

1. 국세기본법 제14조 제3항은 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 국세기본법에서 이와 같이 제14조 제3항을 둔 취지는 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 부당하게 조세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세의 원칙의 적용 태양 중 하나를 규정하여 조세공평을 도모하고자 한 것이다.

2. 납세의무자는 경제활동을 할 때에 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상 뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 하나의 행위 또는 거래라고 쉽게 단정하여 과세대상으로 삼아서는 아니 된다.

과세관청인 피고가 국세기본법 제14조 제3항에 따라 원고가 금융기관으로부터 대출을 받고 그 대출금으로 같은 그룹 계열사인 A회사에 대한 채무를 상환한 후 원고의 모회사인 B회사가 원고의 신주를 전부 인수하는 방식의 유상증자를 통해 조달한 자금으로 위 금융기관의 대출금을 상환한 일련의 행위를 부당한 조세회피행위로써 ‘원고가 속한 그룹의 최종 모회사인 C회사의 원고에 대한 채권(채무) 출자전환행위’이라는 하나의 행위와 그 경제적 실질이 같다고 보아 이와 같이 재구성한 하나의 행위를 전제로 원고에게 법인세 부과처분을 한 사안에서. A와 B회사는 그 실체를 인정할 수 있어 해당 거래에 있어 도관에 불과하다고 보기 어렵고, 원고에 대한 실질적 채권자이자 유상증자 참여자를 C회사로 볼 수도 없으며, 그 결과만으로 위 각 거래행위를 조세부담을 회피할 목적에서 한 독자적인 의미를 갖기 어려운 중간행위로서 그 경제적 실질이 채무의 출자전환행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이와 다른 전제의 위 과세처분을 위법하다고 본 원심 판단을 수긍한 사례

2017후479   권리범위확인(특)   (마)   파기환송

[확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 포함되는지 여부가 쟁점인 사건]

◇확인대상 발명이 제1항 발명과 동일하거나 균등한 구성요소들과 그 구성요소들 사이의 유기적 결합관계를 그대로 포함하고 있어, 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 본 사례◇

특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위해서는, 특허발명의 청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 확인대상 발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편 확인대상 발명에서 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 변경에 의하더라도 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 확인대상 발명은 특허발명의 청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다. 그리고 여기서 ‘양 발명에서 과제의 해결원리가 동일’한지 여부를 가릴 때에는 청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 있는 발명의 설명 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때, 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1132 판결 등 참조).

제1항 발명의 구성 2(수직부재의 양측에 설치된 상하부 가이드부재)는 그에 끼워지는 안전고리부재의 상하이동을 안내할 수 있도록 형성된 구성으로 해석하면 되고, 안전고리부재가 상하 이외의 다른 방향으로는 전혀 움직이지 않도록 지지하여 정확한 이동을 안내하는 구성으로 한정해석하기는 어렵다. 따라서 확인대상 발명의 대응구성은 구성 2와 동일한 구조 및 작동 방식을 채택하고 있다고 볼 수 있으므로, 결국 구성 2에 해당하는 구성이 확인대상 발명에 포함되어 있다고 볼 수 있다.

제1항 발명의 구성 5(안전커버와 가이드부재 사이에 설치된 스프링부재)에 대응되는 확인대상 발명의 구성은 ‘안전커버와 고정브라켓 사이에 설치된 하나 이상의 토션스프링’으로, 스프링을 가압하는 방식과 스프링의 위치에 차이가 있다. 그러나 확인대상 발명은 위와 같은 구성의 변경에도 불구하고, 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 제1항 발명과 차이가 없으므로, 양 발명의 과제해결원리가 동일하고, 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 통상의 기술자가 용이하게 구성의 변경을 생각해낼 수 있으므로 확인대상 발명은 제1항 발명과 동일하거나 균등한 구성요소들과 그 구성요소들 사이의 유기적 결합관계를 그대로 포함하고 있으므로, 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 보아 원심을 파기한 사례