Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2017년 12월 15일                   제528호

민    사

2017. 12. 15.  판례공보

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2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 〔해고무효확인등〕	2275

[1] 회사의 임원이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준과 방법

[2] 대규모 금융회사인 甲 보험회사에서 미등기임원인 상무로 선임되어 ‘방카슈랑스 및 직접마케팅(Direct Marketing)’ 부문을 총괄하는 업무책임자(Function Head)의 업무를 담당하다가 해임된 乙이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 乙은 기능적으로 분리된 특정 전문 부분에 관한 업무 전체를 포괄적으로 위임받아 이를 총괄하면서 상당한 정도의 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 처리하는 지위에 있었으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 회사의 임원이라 하더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘⋅감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다.

그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘⋅감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기 이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지를 가려야 한다.

[2] 대규모 금융회사인 甲 보험회사에서 미등기임원인 상무로 선임되어 ‘방카슈랑스 및 직접마케팅(Direct Marketing)’ 부문을 총괄하는 업무책임자(Function Head)의 업무를 담당하다가 해임된 乙이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲 회사의 규모, 경영 조직 및 대규모 금융회사로서의 특수성, 甲 회사의 경영목적상 필요에 의하여 乙이 외부에서 미등기임원으로 선임된 경위, 그 과정에서 고려된 乙의 전문적인 능력 및 담당 직위와의 상관관계, 乙이 실제로 담당한 포괄적인 권한과 업무수행 실태, 甲 회사의 의사결정⋅경영에 대한 乙의 참여 정도, 甲 회사의 임원과 직원에 대한 구분 및 분리 임용, 직원보다 현저하게 우대받은 乙의 보수 및 처우, 해임의 경위와 취지 등에 관한 여러 사정을 관련 법리에 비추어 종합하여 보면, 乙은 甲 회사의 대표이사 등으로부터 구체적인 지휘⋅감독을 받으면서 정해진 노무를 제공하였다기보다 기능적으로 분리된 특정 전문 부분에 관한 업무 전체를 포괄적으로 위임받아 이를 총괄하면서 상당한 정도의 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 처리하는 지위에 있었으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

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2017. 11. 9. 선고 2013다26708, 26715, 26722, 26739 판결 〔손해배상          (의)⋅손해배상(의)⋅손해배상(의)⋅손해배상(의)〕	2280

[1] 혈액제제 제조업체에게 필요한 최선의 조치를 다하여 혈액제제를 통한 감염의 위험을 제거할 고도의 주의의무가 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 내용 / 주의의무를 위반했는지를 판단할 때 고려해야 할 사항 / 혈액제제 제조업체가 문진 등을 통하여 C형 간염 바이러스 등의 감염 위험이 높은 자로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 이행하였는지에 대한 증명책임의 소재

[2] 제조업자 등에게 제조물의 표시상의 결함에 대하여 불법행위책임을 인정하기 위한 요건 및 결함이 존재하는지 판단하는 기준

[3] 노동능력상실률을 결정하는 기준

[4] 바이러스에 감염된 환자가 제약회사를 상대로 바이러스에 오염된 혈액제제를 통하여 감염되었다는 것을 손해배상책임의 원인으로 주장하는 경우, 혈액제제의 결함 또는 제약회사의 과실과 피해자의 감염 사이의 인과관계를 추정하기 위한 증명책임의 정도 및 혈액제제가 바이러스에 오염되었을 상당한 가능성이 있는지 판단하는 기준 / 단순히 피해자가 감염추정기간 동안 다른 회사가 제조한 혈액제제를 투여받았거나 수혈을 받은 사정이 있었다는 것만으로 인과관계의 추정이 번복되는지 여부(소극) 및 이는 피해자가 감염추정기간 동안 투여받은 다른 혈액제제가 바이러스에 오염되었을 가능성이 더 높다거나 투여받은 기간이 더 길다고 하더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[5] 감염의 잠복기가 길거나, 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 불법행위에 기한 손해배상채권의 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미

[6] 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수의 산정에 관하여 사실심법원이 갖는 재량의 한계

[1] 혈액제제는 혈액을 원료로 하여 제조한 의약품으로서 특정한 질병 등을 치료하는 데 효용성이 큰 반면에 혈액제제를 통한 바이러스 등 감염의 위험 또한 존재한다. 혈액제제 제조업체가 자신의 혈액원 등을 통하여 공혈자(供血者)의 혈액을 채혈⋅조작⋅보존하여 혈액제제에 필요한 혈액을 확보⋅충당하는 업무는 성질상 전문적인 지식을 요하는 것으로서, 만일 그 업무가 적정하게 수행되지 못할 경우에는 혈액제제 이용자 등의 생명⋅신체에 직접적인 영향을 미치고 국민 보건에 광범위하고도 중대한 위해를 가하게 된다. 따라서 혈액제제 제조업체로서는 혈액제제의 제조를 위해 순결한 혈액을 확보하여 보존함은 물론이고 필요한 최선의 조치를 다하여 제조된 혈액제제를 통한 감염의 위험을 제거할 고도의 주의의무가 있다. 그리고 이러한 주의의무의 구체적 내용은 혈액을 채혈하는 당시의 의학기술 수준에 맞추어 바이러스 등 감염 여부를 검사하여 불순한 혈액을 제거하는 노력을 기울이고 문진 등을 통하여 C형 간염 바이러스(HCV, Hepatitis C Virus, 이하 ‘HCV’라고 한다) 등의 감염 위험군으로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 취하는 것이고, 이러한 주의의무를 위반했는지를 판단할 때에는 문제로 된 행위 당시의 일반적인 의학의 수준과 그 행위로부터 생기는 결과 발생의 가능성의 정도, 피침해법익의 중대성, 결과회피의무를 부담함에 의해서 희생되는 이익 등을 함께 고려해야 한다. 그리고 혈액제제 제조업체가 자체 혈액원 등을 통하여 혈액제제에 필요한 혈액을 충당하는 과정에서 문진 등을 통하여 HCV 등의 감염 위험이 높은 자로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 이행하였는지에 대한 증명책임은 특별한 사정이 없는 한 혈액제제 제조업체가 부담한다.

[2] 제조업자 등이 합리적인 설명⋅지시⋅경고 기타의 표시를 하였더라면 해당 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시⋅경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재하는지 아닌지는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

[3] 노동능력상실률은 궁극적으로는 법관이 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 기타 사회적⋅경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 결정하는 것이다.

[4] 의약품의 결함으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 의약품의 결함 또는 제약회사의 과실과 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그런데 의약품 제조과정은 대개 제약회사 내부자만이 알 수 있고, 의약품의 제조행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 일반인들이 의약품의 결함이나 제약회사의 과실을 완벽하게 증명한다는 것은 극히 어렵다. 따라서 환자인 피해자가 제약회사를 상대로 바이러스에 오염된 혈액제제를 통하여 감염되었다는 것을 손해배상책임의 원인으로 주장하는 경우, 제약회사가 제조한 혈액제제를 투여받기 전에는 감염을 의심할 만한 증상이 없었고, 혈액제제를 투여받은 후 바이러스 감염이 확인되었으며, 혈액제제가 바이러스에 오염되었을 상당한 가능성이 있다는 점을 증명하면, 제약회사가 제조한 혈액제제의 결함 또는 제약회사의 과실과 피해자의 감염 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평⋅타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이념에 부합한다. 여기서 바이러스에 오염되었을 상당한 가능성은, 자연과학적으로 명확한 증명이 없더라도 혈액제제의 사용과 감염의 시간적 근접성, 통계적 관련성, 혈액제제의 제조공정, 해당 바이러스 감염의 의학적 특성, 원료 혈액에 대한 바이러스 진단방법의 정확성의 정도 등 여러 사정을 고려하여 판단할 수 있다.

한편 제약회사는 자신이 제조한 혈액제제에 아무런 결함이 없다는 등 피해자의 감염원인이 자신이 제조한 혈액제제에서 비롯된 것이 아니라는 것을 증명하여 추정을 번복시킬 수 있으나, 단순히 피해자가 감염추정기간 동안 다른 회사가 제조한 혈액제제를 투여받았거나 수혈을 받은 사정이 있었다는 것만으로는 추정이 번복되지 않는다. 이는 피해자가 감염추정기간 동안 투여받은 다른 혈액제제가 바이러스에 오염되었을 가능성이 더 높다거나 투여받은 기간이 더 길다고 하더라도 마찬가지이다.

[5] 불법행위에 기한 손해배상채권에서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다. 그런데 감염의 잠복기가 길거나, 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 손해가 현실화된 시점을 일률적으로 감염일로 보게 되면, 피해자는 감염일 당시에는 장래의 손해 발생 여부가 불확실하여 청구하지 못하고, 장래 손해가 발생한 시점에서는 소멸시효가 완성되어 청구하지 못하게 되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 감염 자체로 인한 손해 외에 증상의 발현 또는 병의 진행으로 인한 손해가 있을 수 있고, 그러한 손해는 증상이 발현되거나, 병이 진행된 시점에 현실적으로 발생한다고 볼 수 있다.

[6] 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 법원은 위자료 액수 결정의 근거가 되는 여러 사정을 판결 이유 중에 빠짐없이 명시해야만 하는 것은 아니나, 이것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것을 의미하는 것은 물론 아니다. 위자료의 산정에도 시대와 일반적인 법감정에 부합될 수 있는 액수가 산정되어야 한다는 한계가 당연히 존재하므로, 한계를 넘어 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 위자료를 산정하는 것은 사실심법원이 갖는 재량의 한계를 벗어난 것이 된다.

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2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 〔손해배상〕	2296

[1] 저작권법 제2조 제1호에 규정한 ‘저작물’의 요건인 ‘창작성’의 의미 / 구체적인 대본이 없이 대략적인 구성안만을 기초로 출연자 등에 의하여 표출되는 상황을 담아 제작되는 이른바 ‘리얼리티 방송 프로그램’이 저작물로서 보호받을 수 있는지 여부(적극) 및 리얼리티 방송 프로그램의 창작성 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항

[2] 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준 및 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체가 저작권의 보호 대상인지 여부(원칙적 소극)

[3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목에서 정한 ‘국내에 널리 인식된’이라는 용어의 의미

[4] 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극)

[1] 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다. 그리하여 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 아니하는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있다고 할 수 없다.

구체적인 대본이 없이 대략적인 구성안만을 기초로 출연자 등에 의하여 표출되는 상황을 담아 제작되는 이른바 리얼리티 방송 프로그램도 이러한 창작성이 있다면 저작물로서 보호받을 수 있다. 리얼리티 방송 프로그램은 무대, 배경, 소품, 음악, 진행방법, 게임규칙 등 다양한 요소들로 구성되고, 이러한 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨으로써 다른 프로그램과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 따라서 리얼리티 방송 프로그램의 창작성 여부를 판단할 때에는 프로그램을 구성하는 개별 요소들 각각의 창작성 외에도, 이러한 개별 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨에 따라 구체적으로 어우러져 프로그램 자체가 다른 프로그램과 구별되는 창작적 개성을 가지고 있어 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려함이 타당하다.

[2] 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단할 때에는, 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성⋅신규성이 있는지를 고려하여서는 아니 된다. 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니기 때문이다.

[3] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목의 입법 취지와 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 ‘국내에 널리 인식된’이라는 용어는 국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 수요자들 사이에 알려지게 된 ‘주지의 정도’를 넘어 관계 거래자 외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 이른바 ‘저명의 정도’에 이른 것을 의미한다.

[4] 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다.

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2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 〔정산금청구〕	2304

[1] 국책사업인 ‘한국형 헬기 개발사업’(Korean Helicopter Program)에 개발주관사업자 중 하나로 참여하여 국가 산하 중앙행정기관인 방위사업청과 ‘한국형헬기 민군겸용 핵심구성품 개발협약’을 체결한 甲 주식회사가 협약을 이행하는 과정에서 환율변동 및 물가상승 등 외부적 요인 때문에 협약금액을 초과하는 비용이 발생하였다고 주장하면서 국가를 상대로 초과비용의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 사안에서, 위 협약의 법률관계는 공법관계에 해당하므로 이에 관한 분쟁은 행정소송으로 제기하여야 한다고 한 사례

[2] 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치(=관할법원 이송)

[1] 국책사업인 ‘한국형 헬기 개발사업’(Korean Helicopter Program, 이하 ‘KHP사업’이라 한다)에 개발주관사업자 중 하나로 참여하여 국가 산하 중앙행정기관인 방위사업청과 ‘한국형헬기 민군겸용 핵심구성품 개발협약’을 체결한 甲 주식회사가 협약을 이행하는 과정에서 환율변동 및 물가상승 등 외부적 요인 때문에 협약금액을 초과하는 비용이 발생하였다고 주장하면서 국가를 상대로 초과비용의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 사안에서, 과학기술기본법 제11조, 구 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(2010. 8. 11. 대통령령 제22328호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가연구개발사업규정’이라 한다) 제2조 제1호, 제7호, 제7조 제1항, 제10조, 제15조, 제20조, 항공우주산업개발 촉진법 제4조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 등의 입법 취지와 규정 내용, 위 협약에서 국가는 甲 회사에 ‘대가’를 지급한다고 규정하고 있으나 이는 국가연구개발사업규정에 근거하여 국가가 甲 회사에 연구경비로 지급하는 출연금을 지칭하는 데 다름 아닌 점, 위 협약에 정한 협약금액은 정부의 연구개발비 출연금과 참여기업의 투자금 등으로 구성되는데 위 협약 특수조건에 의하여 참여기업이 물가상승 등을 이유로 국가에 협약금액의 증액을 내용으로 하는 협약변경을 구하는 것은 실질적으로는 KHP사업에 대한 정부출연금의 증액을 요구하는 것으로 이에 대하여는 국가의 승인을 얻도록 되어 있는 점, 위 협약은 정부와 민간이 공동으로 한국형헬기 민⋅군 겸용 핵심구성품을 개발하여 기술에 대한 권리는 방위사업이라는 점을 감안하여 국가에 귀속시키되 장차 기술사용권을 甲 회사에 이전하여 군용 헬기를 제작⋅납품하게 하거나 또는 민간 헬기의 독자적 생산기반을 확보하려는 데 있는 점, KHP사업의 참여기업인 甲 회사로서도 민⋅군 겸용 핵심구성품 개발사업에 참여하여 기술력을 확보함으로써 향후 군용 헬기 양산 또는 민간 헬기 생산에서 유리한 지위를 확보할 수 있게 된다는 점 등을 종합하면, 국가연구개발사업규정에 근거하여 국가 산하 중앙행정기관의 장과 참여기업인 甲 회사가 체결한 위 협약의 법률관계는 공법관계에 해당하므로 이에 관한 분쟁은 행정소송으로 제기하여야 한다고 한 사례.

[2] 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리⋅판단하여야 하고, 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다.

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2017. 11. 9. 선고 2015다235841 판결 〔주주명부열람등사〕	2309

[1] 상법 제396조 제2항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제315조 제2항에 따라 주주 및 실질주주가 행사할 수 있는 주주명부 열람․등사청구권의 목적과 기능 / 실질주주가 실질주주명부의 열람 또는 등사를 청구하는 경우, 상법 제396조 제2항이 유추적용되는지 여부(적극) 및 이 경우 열람 또는 등사청구의 허용 범위가 상법상 ‘주주명부의 기재사항’에 해당하는 것으로 한정되는지 여부(적극) / 위 범위 내에서 행해지는 실질주주명부의 열람 또는 등사가 개인정보 보호법에 위반되는지 여부(소극)

[2] 회사가 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등 열람․등사청구를 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이 경우 청구에 정당한 목적이 없다는 점에 관한 증명책임의 소재(=회사) / 이러한 법리는 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 실질주주명부의 열람․등사청구권을 인정하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[1] 주주는 영업시간 내에 언제든지 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고(상법 제396조 제2항), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에서 정한 실질주주 역시 이러한 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(자본시장법 제315조 제2항). 이는 주주가 주주권을 효과적으로 행사할 수 있게 함으로써 주주를 보호함과 동시에 회사의 이익을 보호하려는 데에 그 목적이 있다. 그와 함께 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유 등을 할 수 있게 하여 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 담당한다.

그런데 자본시장법에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성되는 실질주주명부는 상법상 주주명부와 동일한 효력이 있으므로(자본시장법 제316조 제2항), 위와 같은 열람⋅등사청구권의 인정 여부와 필요성 판단에서 주주명부와 달리 취급할 이유가 없다. 따라서 실질주주가 실질주주명부의 열람 또는 등사를 청구하는 경우에도 상법 제396조 제2항이 유추적용된다. 열람 또는 등사청구가 허용되는 범위도 위와 같은 유추적용에 따라 ‘실질주주명부상의 기재사항 전부’가 아니라 그중 실질주주의 성명 및 주소, 실질주주별 주식의 종류 및 수와 같이 ‘주주명부의 기재사항’에 해당하는 것에 한정된다. 이러한 범위 내에서 행해지는 실질주주명부의 열람 또는 등사가 개인정보의 수집 또는 제3자 제공을 제한하고 있는 개인정보 보호법에 위반된다고 볼 수 없다.

[2] 주주 또는 회사채권자가 상법 제396조 제2항에 의하여 주주명부 등의 열람⋅등사청구를 한 경우 회사는 그 청구에 정당한 목적이 없는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 거절할 수 없고, 이 경우 정당한 목적이 없다는 점에 관한 증명책임은 회사가 부담한다. 이러한 법리는 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 실질주주명부의 열람⋅등사청구권을 인정하는 경우에도 동일하게 적용된다.

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2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결 〔회계장부및서류에대한열람및등사〕	2313

상법 제466조 제1항에 따른 회계장부 등의 열람․등사에 시간이 소요되는 경우 또는 위 열람․등사를 재판상 청구하는 경우, 열람․등사를 청구한 주주가 위 조항의 주식 보유요건을 구비하여야 하는 기간(=열람․등사에 소요되는 전 기간 또는 소송이 계속되는 기간)

발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 상법 제466조 제1항에 따라 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 열람과 등사에 시간이 소요되는 경우에는 열람⋅등사를 청구한 주주가 전 기간을 통해 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 보유하여야 하고, 회계장부의 열람⋅등사를 재판상 청구하는 경우에는 소송이 계속되는 동안 위 주식 보유요건을 구비하여야 한다.

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2017. 11. 9. 선고 2016다223456 판결 〔부당이득금반환〕	2315

파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무에서 파산채권을 공제하는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제422조 제1호에서 정한 상계금지사유인 ‘파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 파산채권자와 파산관재인이 공제에 관하여 합의한 경우에도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극) / 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 후 임대인이 파산한 경우, 우선변제를 받을 수 있는지 여부(적극) 및 그 범위 / 이때 임대차보증금반환채권을 가지고 주택임차인이 임대인에 대한 파산선고 후에 파산재단에 부담한 채무에 대하여 상계하거나 채무에서 공제하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 그에 관한 합의의 효력(무효)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제422조 제1호는 ‘파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때’를 상계금지사유로 규정하고 있다. 이는 파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무를 파산채권과 상계하도록 허용한다면 파산채권자에게 그 금액에 대하여 다른 파산채권자들보다 우선하여 변제하는 것을 용인하는 것이 되어 결과적으로 파산채권자 사이의 공평을 해치게 되므로, 이를 방지하기 위하여 상계를 금지하고 파산절차에 의하여 파산채권을 행사하도록 한 것에 목적이 있다. 따라서 이와 같은 법리는 특별한 사정이 없는 한 파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무에서 파산채권을 공제하는 경우에도 적용되며, 파산채권자와 파산관재인이 공제에 관하여 합의하였다 하더라도 다른 사정이 없다면 마찬가지로 봄이 타당하다.

한편 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 후 임대인이 파산한 경우에, 주택임차인은 채무자회생법 제415조 제1항에 따라 파산채권인 임대차보증금 반환채권에 관하여 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있으며, 우선변제권의 한도 내에서는 파산절차에 의하지 아니하고 위 주택에 대한 경매절차 등에서 만족을 받을 수 있다. 그렇지만 앞에서 본 채무자회생법 제422조 제1호의 취지에 비추어 보면, 채무자회생법 제492조 제14호에서 정한 별제권 목적물의 환수절차 등에 따른 특별한 사정이 없는 한, 위 임대차보증금반환채권을 가지고 주택임차인이 임대인에 대한 파산선고 후에 파산재단에 부담한 채무에 대하여 상계하거나 채무에서 공제하는 것까지 허용되지는 아니하며, 그에 관한 합의 역시 효력이 없다고 봄이 타당하다.

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2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결 〔손해배상(기)〕	2319

[1] 경찰관에게 부여된 권한의 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우, 직무상의 의무를 위반한 것으로서 위법한지 여부(적극)

[2] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 이때 상당인과관계 유무를 판단하는 기준

[3] 국가가 소속 경찰관의 직무집행상의 과실로 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 손해배상의 범위를 판단하는 방법 및 이때 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[4] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수 결정이 사실심 법원의 재량사항인지 여부(적극)

[5] 범죄피해자 보호법 제17조 제2항에 규정한 유족구조금의 법적 성격 / 범죄피해자 보호법 제20조, 같은 법 시행령 제16조의 규정 취지 및 국가배상법에 따른 손해배상 급여와 범죄피해자 보호법에서 정한 유족구조금과의 관계

[1] 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 직무로 하고 있고, 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.

[2] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 진다. 상당인과관계의 유무를 판단할 때에는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[3] 국가가 소속 경찰관의 직무집행상의 과실로 말미암아 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 직무집행에서 요구되는 경찰관의 주의의무의 내용과 성격, 당해 경찰관의 주의의무 위반의 경위 및 주의의무 위반행위의 태양, 피해자의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 정도 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 나아가 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[4] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.

[5] 범죄피해자 보호법에 의한 범죄피해 구조금 중 위 법 제17조 제2항의 유족구조금은 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위로 인하여 사망한 피해자 또는 그 유족들에 대한 손실보상을 목적으로 하는 것으로서, 위 범죄행위로 인한 손실 또는 손해를 전보하기 위하여 지급된다는 점에서 불법행위로 인한 소극적 손해의 배상과 같은 종류의 금원이라고 봄이 타당하다.

한편 범죄피해자 보호법 제20조는 “구조피해자나 유족이 해당 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 국가배상법이나 그 밖의 법령에 따른 급여 등을 받을 수 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 구조금을 지급하지 아니한다.”라고 규정하고, 범죄피해자 보호법 시행령 제16조는 “법 제16조에 따른 구조피해자(이하 ‘구조피해자’라 한다) 또는 그 유족이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보상 또는 급여 등을 받을 수 있을 때에는 법 제20조에 따라 그 받을 금액의 범위에서 법 제16조에 따른 구조금(이하 ‘구조금’이라 한다)을 지급하지 아니한다.”라고 규정하면서 제1호에서 “국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상 급여”를 규정하고 있다. 이는 수급권자가 동일한 범죄로 범죄피해자 보호법 소정의 구조금과 국가배상법에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 되는 같은 종류의 급여를 모두 지급받음으로써 급여가 중복하여 지급되는 것을 방지하기 위한 조정조항이라 할 것이다.

따라서 구조대상 범죄피해를 받은 구조피해자가 사망한 경우, 사망한 구조피해자의 유족들이 국가배상법에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 사망한 구조피해자의 소극적 손해에 대한 손해배상금을 지급받았다면 지구심의회는 유족들에게 같은 종류의 급여인 유족구조금에서 그 상당액을 공제한 잔액만을 지급하면 되고, 유족들이 지구심의회로부터 범죄피해자 보호법 소정의 유족구조금을 지급받았다면 국가 또는 지방자치단체는 유족들에게 사망한 구조피해자의 소극적 손해액에서 유족들이 지급받은 유족구조금 상당액을 공제한 잔액만을 지급하면 된다고 봄이 타당하다.

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2017. 11. 14. 선고 2015다10929 판결 〔자동차인도명령〕	2324

계약이 의사의 불합치로 성립하지 아니한 경우, 상대방이 계약이 성립되지 아니할 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 민법 제535조를 유추적용하여 계약체결상의 과실로 인한 손해배상청구를 할 수 있는지 여부(소극)

계약이 의사의 불합치로 성립하지 아니한 경우 그로 인하여 손해를 입은 당사자가 상대방에게 부당이득반환청구 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있는지는 별론으로 하고, 상대방이 계약이 성립되지 아니할 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 민법 제535조를 유추적용하여 계약체결상의 과실로 인한 손해배상청구를 할 수는 없다.

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2017. 11. 14. 선고 2016다201395 판결 〔소유권이전등기말소등〕	2327

지방자치단체가 일반재산을 관련 법령이 허용하는 방식에 따라 수의계약으로 매각하는 것이 적법한지 여부(적극) / 지방자치단체가 일반재산을 수의계약으로 매각하는 과정에 단순한 하자가 있다는 사유만으로 곧바로 수의계약이 무효로 되는지 여부(소극) 및 계약을 무효라고 보기 위한 하자의 정도

지방자치단체가 일반재산을 입찰이나 수의계약을 통해 매각하는 것은 기본적으로 사경제주체의 지위에서 하는 행위이므로 원칙적으로 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용된다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제6조 제1항은 계약자유의 원칙과 신의성실의 원칙이 적용된다는 점을 명시적으로 인정하되, 다만 지방자치단체는 지방계약법 등 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한해서는 안 된다고 정하고 있다. 공유재산 및 물품 관리법과 그 시행령 및 지방계약법과 그 시행령에서는 일반재산의 매각에 관하여 방법, 절차, 가격 결정 등을 상세히 정하고 있다. 이러한 규정은 사적 자치와 계약자유의 원칙에 일정한 제한을 두어 매각절차의 투명성과 공정성을 확보하고 거래 상대자의 이익을 보호하여 지방자치단체가 체결하는 계약이 공익에 합치되도록 하려는 것이다.

지방자치단체의 일반재산 매각방법은 원칙적으로 일반입찰이지만, 예외적으로 지명경쟁입찰과 수의계약을 허용하고 있다. 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제38조 제2항에 따라 ‘상반된 이해관계인 사이에 장기간에 걸쳐서 해결하기 극히 곤란한 사실상 또는 소송상 분쟁이 있는 재산이나 수의계약으로 매각하기가 곤란하다고 인정되는 재산’은 일반입찰로 매각하여야 하지만, 이러한 재산이 아니라면 수의계약에 의한 매각도 예외적으로 허용된다. 따라서 일반재산을 관련 법령이 허용하는 방식에 따라 수의계약으로 매각하는 것은 적법하다.

지방자치단체가 관련 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 일반재산을 수의계약으로 매각한 경우 그 과정에 단순한 하자가 있다고 해서 그러한 사유만으로 곧바로 수의계약이 무효로 되는 것은 아니다. 수의계약 대상자를 결정하고 계약을 체결하는 과정에서 생긴 하자의 정도가 절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하여 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반한다고 볼 수 있는 경우 등에 한하여 계약을 무효라고 보아야 한다.

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2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결 〔양수금〕	2332

[1] 당사자와 소송물이 동일한 소송이 시간을 달리하여 제기되었으나, 전소(前訴)가 후소(後訴)의 변론종결 시까지 취하․각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 않은 경우, 후소가 적법한지 여부(소극) 및 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 후소에 권리보호의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 甲 보험회사가 乙과 체결한 소액대출보증보험계약에 따라 보험금을 지급한 후 乙을 상대로 구상금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 항소심에서 丙 유한회사가 甲 회사로부터 채권을 양수하였다고 주장하며 승계참가신청을 하여 丙 회사의 청구를 전부 인용하는 판결이 선고․확정되었는데, 丙 회사가 위 판결이 선고되기 전 乙을 상대로 甲 회사로부터 양수받은 채권의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 丙 회사의 청구는 중복소송에 해당하고 선행사건의 항소심판결이 그대로 확정되었으므로 권리보호의 이익도 없어 부적법하다고 한 사례

[1] 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 따라서 당사자와 소송물이 동일한 소송이 시간을 달리하여 제기된 경우 전소(前訴)가 후소(後訴)의 변론종결 시까지 취하⋅각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 않으면 후소는 중복제소금지에 위반하여 제기된 소송으로서 부적법하다. 한편 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 甲 보험회사가 乙과 체결한 소액대출보증보험계약에 따라 보험금을 지급한 후 乙을 상대로 구상금을 지급을 구하는 소를 제기하였고, 항소심에서 丙 유한회사가 甲 회사로부터 채권을 양수하였다고 주장하며 승계참가신청을 하여 丙 회사의 청구를 전부 인용하는 판결이 선고⋅확정되었는데, 丙 회사가 위 판결이 선고되기 전 乙을 상대로 甲 회사로부터 양수받은 채권의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 丙 회사의 청구는 결과적으로 아직 미확정된 선행사건이 법원에 계속되어 있는 중임에도 다시 당사자와 소송물이 동일한 소를 제기한 셈이 되며, 원심 변론종결일에 선행사건이 아직 법원에 계속 중이었으므로 중복소송에 해당하고, 선행사건의 항소심판결이 확정되었으므로 권리보호의 이익도 없어 부적법하다고 한 사례.

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2017. 11. 14. 선고 2017다216776 판결 〔신용장대금청구의소〕	2335

[1] 제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600) 제2조에서 정한 ‘매입(negotiation)’의 의미와 방법 및 중개무역업자의 거래은행이 이른바 백투백신용장(Back-to-Back Letter of Credit)을 개설하면서 주신용장(Master Letter of Credit)의 매입에 관한 약정을 체결한 것이 신용장 매입 방법 중 하나인 ‘현실적인 대가 지급을 갈음할 수 있는 무조건적인 대가 지급채무를 부담하는 것’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 일람출급 취소불능 화환신용장의 매입은행이 수익자에게 신용장 매입대금을 지급하여야 하는 시기(=신용장 개설은행에 서류가 도달한 날의 다음 날부터 5은행영업일이 지나기 전)

[3] 은행에 의한 신용장 매입이 적법하지 않은 경우, 신용장 개설은행이 신용장 거래에서 수익자의 사기행위가 밝혀졌다는 이유로 신용장의 만기에 서류를 제시한 위 은행에 대하여 신용장대금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(적극)

[1] 제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600) 제2조는 ‘매입(negotiation)’에 관하여 “일치하는 제시가 있으면 지정은행이, 지정은행에 상환하여야 하는 은행영업일 또는 그 전에 수익자에게 대금을 지급하거나 대금지급에 동의함으로써 환어음(지정은행이 아닌 은행 앞으로 발행된) 및/또는 서류를 매수(purchase)하는 것을 의미한다.”라고 정하고 있다. 이 규정에서 정한 서류의 매입이란 매입을 수권받은 지정은행이 현금, 계좌입금 등의 방법으로 수익자에게 현실적인 대가를 즉시 지급하거나 대금지급 채무를 부담하는 방법으로 이루어질 수 있다. 후자의 방법에 따른 매입이 되려면 매입은행이 특정 일자에 수익자에게 대가를 확정적으로 지급하기로 하는 무조건적인 채무를 부담함으로써 현실적인 대가 지급을 갈음할 수 있어야 한다.

이른바 백투백신용장(Back-to-Back Letter of Credit)은 중개무역거래에서 중개무역업자가 자신의 거래은행에 자신을 수익자로 하는 주신용장(Master Letter of Credit)을 담보로 제공하고 실수출업자를 수익자로 하여 개설하는 신용장을 말한다. 중개무역업자의 거래은행이 백투백신용장을 개설하면서 주신용장의 매입에 관한 약정을 체결하더라도, 이러한 약정은 특정 일자에 수익자에게 대가를 확정적으로 지급하기로 하는 약정으로 볼 수 없으므로 현실적인 대가 지급을 갈음할 수 있는 무조건적인 대가 지급채무를 부담하는 것에 해당하지 않는다.

[2] 매입은행으로 지정된 은행이 수익자에게 대금을 지급하거나 대금지급에 동의하는 것은 매입은행이 신용장 대금을 상환받아야 하는 은행영업일 또는 그 이전에 이루어져야 하고, 서류 심사기간은 최장 5은행영업일이다[제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600) 제14조 b항]. 따라서 일람지급 취소불능 화환신용장의 경우 매입은행은 신용장 개설은행에 서류가 도달한 날의 다음 날부터 5은행영업일이 지나기 전에 매입대금을 수익자에게 지급하여야 한다.

[3] 신용장의 적법한 매입이 있은 후에 신용장 거래가 사기 거래로 밝혀지더라도, 매입은행이 신용장대금의 지급이나 매입 당시 자신이 사기행위의 당사자로서 관련되어 있거나 사기 사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 않는다면 개설은행에 신용장대금의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 은행에 의한 신용장 매입이 적법하지 않다면 대가를 지급하더라도 이는 제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600)에서 정한 ‘매입’이 될 수 없다. 이 경우 개설은행으로서는 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있다. 따라서 신용장 거래에서 수익자의 사기행위가 밝혀졌다면 이를 이유로 개설은행은 서류제시 은행에 대해 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다.

일반행정

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2017. 11. 9. 선고 2015두57611 판결 〔근로자지위확인의소〕	2340

기간제근로자가 학교․직장․지역사회 또는 체육단체 등에서 체육을 지도하는 업무에 종사하는 경우, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있도록 예외를 정한 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서 제6호가 적용될 수 있는지 여부(적극)

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제1항 본문과 제2항에 의하면, 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있고, 이를 위반하여 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

다만 기간제법 제4조 제1항 단서는 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있도록 예외를 인정하여 제1호부터 제5호까지 그 예외에 해당하는 경우를 열거하고 있다. 나아가 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호는 ‘제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 기간제법 시행령 제3조 제3항 제7호는 위 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호의 ‘대통령령이 정하는 경우’의 하나로 ‘국민체육진흥법 제2조 제6호에 따른 체육지도자 업무에 종사하는 경우’를 규정하고 있다. 그리고 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제6호는 ‘체육지도자’의 의미를 학교⋅직장⋅지역사회 또는 체육단체 등에서 체육을 지도하는 자로서 학교 체육 교사, 생활체육 지도자, 경기 지도자 등을 말한다고 규정하고 있다. 기간제법 제4조 제1항 단서는 해당 근로자가 종사하는 업무의 성격을 고려하여 2년 초과 근무의 예외를 인정한 것으로서, 그에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우에는 같이 처우하려는 것이 제6호의 취지이며, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제7호는 그 경우에 해당할 수 있는 업무를 정한 것으로 보인다.

이러한 기간제법 및 구 국민체육진흥법의 관계 법령의 체계와 내용 등을 살펴볼 때, 해당 근로자가 학교⋅직장⋅지역사회 또는 체육단체 등에서 체육을 지도하는 업무에 종사하는 경우에는 같은 법 시행령 제3조 제3항 제7호에 해당하여 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호가 적용될 수 있다고 해석함이 타당하다.

14

2017. 11. 9. 선고 2017두42071 판결 〔국가유공자등상이등급결정〕	2342

직권에 의한 고엽제후유의증환자의 장애등급 재판정신체검사의 경우뿐 아니라 신청에 의한 재판정신체검사의 경우에도 개정 전 기준에 따라 장애등급을 판정하도록 한 고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률 시행령 부칙(2014. 11. 24.) 제2조 제2항이 적용되는지 여부(적극)

고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률 시행령 부칙(2014. 11. 24.) 제2조 제1항, 제2항의 문언, 체계 등을 종합하여 보면, 부칙 제2조 제1항은 신체검사가 개정 기준이 시행된 이후에 실시되는 경우 개정 기준에 따라 장애등급을 판정하도록 정한 원칙적 규정이고, 부칙 제2조 제2항은 개정 전 기준에 따라 장애등급을 판정받은 고엽제후유의증환자에 대하여 재판정신체검사를 실시할 경우 개정 전 기준에 의할 때 장애등급이 낮아질 정도로 장애상태가 호전되지 않았음에도 단지 법령규정이 개정되었다는 이유만으로 장애등급을 강등시키는 것은 가혹하다는 취지에서 개정 전 기준에 따라 장애등급을 판정하도록 한 예외적 규정이다.

한편 법문상 재판정신체검사가 신청에 의한 것인지 직권에 의한 것인지를 특별히 구분하고 있지 않을 뿐만 아니라, 개정 전 기준에 따라 장애등급을 판정받은 사람의 신뢰이익 보호 여부를 재판정신체검사의 계기에 따라 달리 취급할 합리적 근거도 없으므로, 위 예외적 규정은 재판정신체검사가 신청에 의한 것이든 직권에 의한 것이든 모두 적용된다고 보아야 한다.

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2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결 〔정직처분취소〕	2345

[1] 국가공무원법 제56조에서 정한 성실의무의 내용

[2] 국가공무원법 제63조에서 정한 ‘품위’ 및 품위유지의무의 의미 / 구체적으로 어떠한 행위가 품위손상행위에 해당하는지 판단하는 방법

[3] 공무원인 피징계자에게 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 위법한 경우 및 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 판단하는 방법

[1] 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원의 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 내용으로 한다.

[2] 국가공무원법 제63조는 “공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 국민으로부터 널리 공무를 수탁받아 국민 전체를 위해 근무하는 공무원의 지위를 고려할 때 공무원의 품위손상행위는 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있으므로, 모든 공무원은 국가공무원법 제63조에 따라 직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다. 여기서 ‘품위’는 공직의 체면, 위신, 신용을 유지하고, 주권자인 국민의 수임을 받은 국민 전체의 봉사자로서의 직책을 다함에 손색이 없는 몸가짐을 뜻하는 것으로서, 직무의 내외를 불문하고, 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말한다. 이와 같은 국가공무원법 제63조의 규정 내용과 의미, 입법 취지 등을 종합하면, 국가공무원법 제63조에 규정된 품위유지의무란 공무원이 직무의 내외를 불문하고, 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품에 걸맞게 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위를 하지 않아야 할 의무라고 해석할 수 있다. 구체적으로 어떠한 행위가 품위손상행위에 해당하는가는 수범자인 평균적인 공무원을 기준으로 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

[3] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러므로 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다.

공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다.

조    세

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2017. 11. 9. 선고 2016두40139 판결 〔경정청구거부처분취소〕	2351

[1] 법인이 자동차등록을 하면서 등록관청으로부터 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받아 그 장소가 자동차등록원부에 사용본거지로 기재된 경우, 차량의 취득세 납세지인 구 지방세법 제8조 제1항 제2호의 ‘사용본거지’의 의미

[2] 자동차시설대여업 등의 사업을 하는 甲 주식회사가 법인등기부상 본점이 아닌 4개 지역의 각 지점을 사용본거지로 하여 자동차등록을 마치고, 각 지점의 관할 과세관청에 시설대여용 자동차(리스차량)에 관한 취득세를 신고․납부하였는데, 본점의 관할 과세관청이 甲 회사에 대하여 리스차량의 사용본거지는 甲 회사의 본점 소재지라는 이유로 취득세를 부과하자 甲 회사가 각 지점의 관할 과세관청에 이미 납부한 취득세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나 해당 관할 과세관청이 거부한 사안에서, 甲 회사의 각 지점 관할 과세관청에 대한 취득세 납부는 적법한 납세지에 납부한 것으로서 유효하므로 위 거부처분이 적법하다고 한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제2호, 구 자동차등록령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 구 자동차등록규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항의 문언과 체계에 더하여 구 지방세법 제8조 제1항 제2호의 입법 취지와 개정 경위, 자동차등록의 법적 성격과 취득세 납세지의 의의 등 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 법인이 자동차등록을 하면서 등록관청으로부터 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받아 그 장소가 자동차등록원부에 사용본거지로 기재되었다면, 그 등록이 당연무효이거나 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 차량의 취득세 납세지가 되는 구 지방세법 제8조 제1항 제2호의 ‘사용본거지’는 법인의 주사무소 소재지가 아니라 ‘자동차등록원부에 기재된 사용본거지’를 의미한다.

[2] 자동차시설대여업 등의 사업을 하는 甲 주식회사가 법인등기부상 본점이 아닌 4개 지역의 각 지점을 사용본거지로 하여 자동차등록을 마치고, 각 지점의 관할 과세관청에 시설대여용 자동차(리스차량)에 관한 취득세를 신고⋅납부하였는데, 본점의 관할 과세관청이 甲 회사에 대하여 리스차량의 사용본거지는 甲 회사의 본점 소재지라는 이유로 취득세를 부과하자 甲 회사가 각 지점의 관할 과세관청에 이미 납부한 취득세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나 해당 관할 과세관청이 거부한 사안에서, 등록관청이 각 지점을 리스차량의 사용본거지로 하여 자동차등록을 수리한 이상 그 처분이 당연무효에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 취득세 납세지로서의 사용본거지는 자동차등록원부에 사용본거지로 기재된 위 각 지점이고, 등록관청이 각 지점을 리스차량의 사용본거지로 하는 등록신청을 수리한 처분을 당연무효라고 볼 수 없어, 甲 회사의 각 지점 관할 과세관청에 대한 취득세 납부는 적법한 납세지에 납부한 것으로서 유효하므로 위 거부처분이 적법하다고 한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.

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2017. 11. 14. 선고 2014두47099 판결〔전부금〕	2357

[1] 채무자인 위탁자가 기존 채무의 이행을 담보하기 위하여 수탁자에게 재산을 신탁하면서 채권자를 수익자로 지정한 경우, 신탁재산의 이전과 구별되는 위탁자의 수익자에 대한 별도의 재화 공급이 존재하는지 여부(소극)

[2] 신고납세방식 조세에서 과세표준 등의 신고행위나 이에 기초한 과세처분이 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 경우 하자가 중대하고 명백하여 무효인지 여부(적극)

[1] 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리⋅처분하게 하는 것이므로, 수탁자가 위탁자로부터 재산권을 이전받고 이를 전제로 신탁재산을 관리⋅처분하면서 재화를 공급하게 된다. 따라서 채무자인 위탁자가 기존 채무의 이행을 담보하기 위하여 수탁자에게 재산을 신탁하면서 채권자를 수익자로 지정하였더라도, 그러한 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 채권자에게 귀속되는 것이어서 위 지정으로 인하여 당초 수탁자에 대한 신탁재산의 이전과 구별되는 위탁자의 수익자에 대한 별도의 재화 공급이 존재한다고 볼 수 없다.

[2] 신고납세방식 조세에서 신고내용에 의하더라도 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없어서 납세의무 자체가 성립하지 아니하는 경우와 같이 과세표준 등의 신고행위나 이에 기초한 과세처분이 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 때에는 그 하자는 중대할 뿐 아니라 명백하여 무효이다.

특    허

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2017. 11. 14. 선고 2016후366 판결 〔권리범위확인(특)〕	2359

[1] 특허발명의 진보성이 부정되는 경우, 특허권의 권리범위 확인심판에서 등록되어 있는 특허권의 효력을 부인할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 권리범위 확인심판에서 확인대상 발명이 이른바 자유실시기술인 경우 특허발명과 대비할 필요 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 확인대상 발명이 이른바 문언 침해에 해당하는 경우에도 이러한 자유실시기술 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 특허법은 권리범위 확인심판과 특허 무효심판을 별도로 규정하고 있다. 특허권의 권리범위 확인심판은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 확인대상 발명이 등록된 특허발명의 보호범위에 속하는지를 확인하는 절차이다(특허법 제135조). 특허 무효심판은 등록된 특허에 무효 사유가 있는지를 판단하는 절차로서 특허를 무효로 한다는 심결이 확정되면 특허권은 소급적으로 소멸한다(특허법 제133조). 특허가 진보성이 없어 무효 사유가 있는 경우에도 특허 무효심판에서 무효 심결이 확정되지 않으면, 특별한 사정이 없는 한 다른 절차에서 그 특허가 무효임을 전제로 판단할 수는 없다. 특허발명의 보호범위를 판단하는 절차로 마련된 권리범위 확인심판에서 특허의 진보성 여부를 판단하는 것은 권리범위 확인심판의 판단 범위를 벗어날 뿐만 아니라, 본래 특허 무효심판의 기능에 속하는 것을 권리범위 확인심판에 부여하는 것이 되어 위 두 심판 사이의 기능 배분에 부합하지 않는다.

따라서 특허발명이 공지의 기술인 경우 등을 제외하고는 특허발명의 진보성이 부정되는 경우에도 권리범위 확인심판에서 등록되어 있는 특허권의 효력을 당연히 부인할 수는 없다.

[2] 권리범위 확인심판에서 특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 공지의 기술만으로 이루어진 경우뿐만 아니라 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 쉽게 실시할 수 있는 경우에는 이른바 자유실시기술로서 특허발명과 대비할 필요 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 방법으로 특허발명의 무효 여부를 직접 판단하지 않고 확인대상 발명을 공지기술과 대비하여 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 결정함으로써 신속하고 합리적인 분쟁해결을 도모할 수 있다.

자유실시기술 법리의 본질, 기능, 대비하는 대상 등에 비추어 볼 때, 위 법리는 특허권 침해 여부를 판단할 때 일반적으로 적용되는 것으로, 확인대상 발명이 결과적으로 특허발명의 청구범위에 나타난 모든 구성요소와 그 유기적 결합관계를 그대로 가지고 있는 이른바 문언 침해(literal infringement)에 해당하는 경우에도 그대로 적용된다.

형    사

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2017. 11. 7.자. 2017모2162 결정 〔항소기각결정에대한재항고〕	2362

항소이유서 부제출을 이유로 항소기각 결정을 하기 위한 요건 / 교도소․구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 수감된 사람에게 할 송달을 수감되기 전의 종전 주․거소에 한 경우, 송달의 효력(=무효) 및 피고인의 수감 사실을 모른 채 종전 주․거소에 송달하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 송달명의인이 체포 또는 구속된 날 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주․거소에 송달된 경우, 송달의 효력 발생 여부를 결정하는 기준

형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 의하면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에도 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 규정되어 있으나, 이처럼 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 하기 위해서는 항소인이 적법한 소송기록접수통지서를 받고서도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였어야 한다.

한편 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조에 의하면 교도소⋅구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 수감된 사람에게 할 송달을 교도소⋅구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주⋅거소에 하였다면 부적법하여 무효이고, 법원이 피고인의 수감 사실을 모른 채 종전 주⋅거소에 송달하였다고 하여도 마찬가지로 송달의 효력은 발생하지 않는다. 그리고 송달명의인이 체포 또는 구속된 날 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주⋅거소에 송달되었다면 송달의 효력 발생 여부는 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선후에 의하여 결정하되, 선후관계가 명백하지 않다면 송달의 효력은 발생하지 않는 것으로 보아야 한다.

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2017. 11. 9. 선고 2014도15129 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반        (횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)⋅업무상횡령⋅업무상배임⋅허        위진단서작성⋅허위작성진단서행사⋅배임증재⋅배임수재〕	2364

허위진단서작성죄의 성립요건 / 형사소송법 제471조 제1항 제1호에서 정한 형집행정지 요건인 ‘형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해할 염려가 있는 때’에 해당하는지에 대한 판단 주체(=검사) 및 판단 방법 / 의사가 진단서에 환자에 대한 진단 결과 또는 향후 치료 의견 등을 함께 제시하고 그와 결합하여 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대하여 판단한 경우, 그 전체가 환자의 건강상태를 나타내고 있는 의료적 판단에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 그러한 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견이 허위가 아님에도 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 관한 판단을 허위라고 할 수 있기 위한 요건

형법 제233조는 의사가 진단서를 허위로 작성한 경우에 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 진단서는 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말한다.

허위진단서작성죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로, 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하며, 그러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하나, 이에 대하여는 검사가 증명책임을 진다.

그리고 허위진단서 작성에 해당하는 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하므로, 현재의 진단명과 증상에 관한 기재뿐만 아니라 현재까지의 진찰 결과로서 발생 가능한 합병증과 향후 치료에 대한 소견을 기재한 경우에도 그로써 환자의 건강상태를 나타내고 있는 이상 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다.

진단서에는 의료법 시행규칙 제9조 제1항, 제2항에서 정한 사항을 반드시 기재하여야 하나 그 밖의 사항은 반드시 기재하여야 하는 것이 아니다. 그리고 형사소송법 제471조 제1항 제1호에서 정하고 있는 형집행정지의 요건인 ‘형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해할 염려가 있는 때’에 해당하는지에 대한 판단은 검사가 직권으로 하는 것이고, 그러한 판단 과정에 의사가 진단서 등으로 어떠한 의견을 제시하였더라도 검사는 그 의견에 구애받지 아니하며, 검사의 책임하에 규범적으로 형집행정지 여부의 판단이 이루어진다. 그렇지만 이 경우에 의사가 환자의 수형(受刑)생활 또는 수감(收監)생활의 가능 여부에 관하여 기재한 의견이 환자의 건강상태에 기초한 향후 치료 소견의 일부로서 의료적 판단을 기재한 것으로 볼 수 있다면, 이는 환자의 건강상태를 나타내고 있다는 점에서 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다. 따라서 의사가 진단서에 단순히 환자의 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 의견만 기재한 것이 아니라, 그 판단의 근거로 환자에 대한 진단 결과 또는 향후 치료 의견 등을 함께 제시하였고 그와 결합하여 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대하여 판단한 것이라면 그 전체가 환자의 건강상태를 나타내고 있는 의료적 판단에 해당한다. 그리고 그러한 판단에 결합된 진단 결과 또는 향후 치료 의견이 허위라면 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 판단 부분도 허위라고 할 수 있다. 그러나 그러한 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견이 허위가 아니라면, 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 관한 판단을 허위라고 할 수 있기 위해서는 먼저 환자가 처한 구체적이고 객관적인 수형생활 또는 수감생활의 실체를 확정하고 위 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견에 의한 환자의 현재 및 장래 건강상태를 거기에 비추어 보아 환자의 실제 수형생활 또는 수감생활 가능 여부가 위 판단과 다르다는 것이 증명되어야 하고 또한 그에 대한 의사의 인식이 인정될 수 있어야 한다.

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2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반        (사기)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관        한법률위반(배임)⋅주식회사의외부감사에관한법률위반⋅뇌물공여⋅특정경제범죄가중        처벌등에관한법률위반(증재등)〕	2382

배임죄의 구성요건 중 ‘임무에 위배하는 행위’의 의미 / 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여한 행위가 회사에 대하여 배임행위가 되는 경우 및 타인이 자금지원 회사의 계열회사라도 마찬가지인지 여부(적극) / 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지 판단하는 기준 / 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단할 때 고려하여야 할 사항

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.

다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다.

따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다.

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2017. 11. 9. 선고 2016도12460 판결 〔사기〕	2397

사기죄의 구성요건인 편취의 범의를 판단하는 기준 / 피고인이 피해자에게 불행을 고지하거나 길흉화복에 관한 어떠한 결과를 약속하고 기도비 등의 명목으로 대가를 교부받은 경우, 사기죄에 해당하는지 여부(한정 적극)

사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 기망 대상 행위의 이행가능성 및 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 그리고 피고인이 피해자에게 불행을 고지하거나 길흉화복에 관한 어떠한 결과를 약속하고 기도비 등의 명목으로 대가를 교부받은 경우에 전통적인 관습 또는 종교행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어났다면 사기죄에 해당한다.

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2017. 11. 9. 선고 2017도14769 판결 〔사기〕	2401

[1] 형사소송법 제323조 제2항에서 정한 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’의 의미 및 피해회복에 관한 주장을 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는지 여부(소극)

[2] 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’의 의미 및 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 양형상 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것이 여기에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’이란 형의 필요적 가중, 감면의 이유되는 사실을 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면사유는 이에 해당하지 않는다. 따라서 피해회복에 관한 주장이 있었더라도 이는 작량감경 사유에 해당하여 형의 양정에 영향을 미칠 수 있을지언정 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다.

[2] 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’란 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말하고, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다.

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2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 〔공직선거법위반⋅정치자금법위반〕	2403

[1] 구 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 ‘정치자금’의 의미(=정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체) 및 여기서 ‘정치활동’의 의미 / 구 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하려면 ‘정당, 공직선거, 후원회와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람이나 단체’로 볼 수 있을 정도에 이르러야 하는지 여부(적극)

[2] 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있는지 여부(적극) / 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 피고인 甲, 乙, 丙이 공모하여, 피고인 甲의 시장 선거 당선을 목적으로 丁 포럼을 설립하여 피고인 甲의 인지도 제고 및 이미지 향상을 위한 활동을 한 후 이에 소요되는 비용을 마련하고자 불특정 다수의 사람들로부터 丁 포럼의 특별회비 등 명목으로 돈을 기부받아 정치자금을 수수하였다고 하여 정치자금법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 丁 포럼의 특별회비 명목의 금품을 받은 행위는 정치자금을 기부받은 것이라고 한 사례

[1] 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조 제1항은 이 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 구 정치자금법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌⋅당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회⋅정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있다.

이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. 여기서 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동을 의미한다. 또한 구 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하려면 같은 호에서 구체적으로 열거한 사람 또는 단체에 준하여 ‘정당, 공직선거, 후원회와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람이나 단체’로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.

[2] 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다.

[3] 피고인 甲, 乙, 丙이 공모하여, 피고인 甲의 시장 선거 당선을 목적으로 丁 포럼을 설립하여 피고인 甲의 인지도 제고 및 이미지 향상을 위한 활동을 한 후 이에 소요되는 비용을 마련하고자 불특정 다수의 사람들로부터 丁 포럼의 특별회비 등 명목으로 돈을 기부받아 정치자금을 수수하였다고 하여 정치자금법 위반으로 기소된 사안에서, 丁 포럼의 인적⋅물적 조직이 피고인 甲의 인지도와 긍정적 이미지를 높여 시장 선거에서 피고인 甲의 당선에 필요하거나 유리한 활동을 하는 데 실질적으로 이용되었으므로 丁 포럼은 시장 선거를 대비해 피고인 甲의 정치적 기반을 다지기 위한 목적으로 설립되어 활동한 단체로 평가되고, 공직선거에 입후보하려는 특정 정치인의 정치적 기반을 다지기 위한 丁 포럼의 각종 행사는 위 단체의 정치활동으로 볼 수 있어, 결국 丁 포럼은 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에서 열거된 사람 또는 단체에 준하여 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하며, 따라서 피고인들이 자신들이 속한 丁 포럼의 활동과 운영에 필요한 비용으로 사용하기 위해서 특별회비 명목의 금품을 받은 행위는 위 단체의 정치활동을 위하여 제공된 금품이나 그 정치활동에 드는 비용, 즉 정치자금을 기부받은 것으로서, 특별회비를 제공한 사람들이 특별회비가 정치자금에 해당함을 인식하지 못하였더라도 달리 볼 것이 아니라는 등의 이유로, 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결이 정당하다고 한 사례.

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2017. 11. 14. 선고 2017도7492 판결 〔자원의절약과재활용촉진에관한법률위반        ⋅폐기물관리법위반〕	2413

[1] 폐기물처리시설을 관리기준에 적합하지 않게 유지․관리하여 주변환경을 오염시켰다고 인정하여 폐기물관리법 제66조 제13호 위반행위로 처벌하기 위한 요건

[2] 폐기물관리법 제66조 제13호, 제31조 제1항 위반행위의 주체가 ‘폐기물처리시설을 설치․운영하는 자’에 한정되는지 여부(적극)

[3] 폐기물관리법 제67조 양벌규정의 취지 및 위 양벌규정이 폐기물처리시설의 설치․운영자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거 규정이 되는지 여부(적극)

[1] 폐기물처리시설을 관리기준에 적합하지 않게 유지⋅관리하여 주변환경을 오염시켰다고 인정하여 폐기물관리법 제66조 제13호 위반행위로 처벌하기 위해서는 폐기물처리시설의 관리기준을 위반한 유지⋅관리행위로 환경정책기본법 등 환경 관련 법령이 규정하고 있는 오염물질이 배출되거나 그로 인하여 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 정도에 이르러야 한다.

[2] 폐기물관리법 제29조 제2항은 ‘제25조 제3항에 따른 폐기물처리업의 허가를 받았거나 받으려는 자 외의 자가 폐기물처리시설을 설치하려면 환경부장관의 승인을 받아야 한다’고 정하여 폐기물처리업자와 폐기물처리시설의 설치⋅운영자를 구별하고, 같은 법 제31조 제1항은 ‘폐기물처리시설을 설치⋅운영하는 자는 환경부령으로 정하는 관리기준에 따라 그 시설을 유지⋅관리하여야 한다’고 정하여 폐기물처리시설의 설치⋅운영자에게 일정한 관리기준에 따른 시설 유지⋅관리의무를 부과하고 있으며, 제66조 제13호는 ‘제31조 제1항에 따른 관리기준에 적합하지 아니하게 폐기물처리시설을 유지⋅관리하여 주변환경을 오염시킨 경우’를 처벌하고 있다. 따라서 폐기물관리법 제66조 제13호, 제31조 제1항의 위반행위의 주체는 ‘폐기물처리시설을 설치⋅운영하는 자’에 한정된다.

[3] 폐기물관리법 제67조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제63조부터 제66조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 취지는 위 제66조 등의 벌칙 규정이 적용되는 폐기물처리시설의 설치⋅운영자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 벌칙 규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있다. 이러한 양벌규정은 해당 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거 규정이 된다.

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2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 〔국민체육진흥법위반(도박개장등)⋅도        박공간개설⋅국민체육진흥법위반(도박등)⋅상습도박⋅신용정보의이용및보호에관한법        률위반교사〕	2417

국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 같은 법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하는지 여부(적극) / 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우, 위 조항의 ‘유사행위’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

국민체육진흥법 제26조 제1항은 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.

위와 같은 ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999. 8. 31. 법률 제6013호로 일부 개정되면서 ‘서울올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다’는 규정과 함께 신설되었다.

이러한 국민체육진흥법 규정 내용, ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정의 신설 경위 및 국민체육진흥법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

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2017. 11. 14. 선고 2017도13421 판결 〔자동차관리법위반〕	2420

‘자동차관리법 제58조 제3항을 위반하여 자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자’를 처벌하는 같은 법 제80조 제7호의2의 ‘허위 제공’의 의미에 ‘단순 누락’의 경우를 포함시켜 해석하는 것이 죄형법정주의 원칙상 허용되는지 여부(소극)

자동차관리법 제58조 제3항은 “자동차매매업자가 인터넷을 통하여 자동차의 광고를 하는 때에는 자동차 이력 및 판매자정보 등 국토교통부령으로 정하는 사항을 게재하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자동차관리법 시행규칙 제120조 제4항 제6호는 자동차관리법 제58조 제3항의 ‘자동차 이력 및 판매자정보 등 국토교통부령으로 정하는 사항’ 중 하나로 “매매사원의 사원증번호 및 성명에 관한 사항”을 규정하고 있으며, 자동차관리법 제80조 제7호의2는 “제58조 제3항을 위반하여 자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자”를 처벌하고 있다. 즉, 자동차관리법 제58조 제3항에서는 자동차 이력 및 판매자정보 등 국토교통부령으로 정하는 사항에 관한 일반적 게재의무를 규정하면서도, 벌칙조항인 자동차관리법 제80조 제7호의2에서는 벌칙의 적용대상을 단순히 ‘제58조 제3항을 위반한 자’ 또는 ‘제58조 제3항에 따른 게재의무를 위반한 자’로 규정하지 아니하고, 보다 구체적⋅한정적으로 ‘자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자’만을 처벌하는 것으로 규정하고 있음은 문언상 명백하다. 이와 같은 자동차관리법령의 규정 형식 및 내용 등을 관련 법리에 비추어 보면, 자동차관리법 제80조 제7호의2의 ‘허위 제공’의 의미를 ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다.

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2017. 11. 14. 선고 2017도13465 판결 〔공직선거법위반〕	2422

법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 공소제기결정을 한 경우, 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 있는지 여부(원칙적 소극)

법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.