Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2017년 12월 1일                   제527호

민    사

2017. 12. 1.  판례공보

1

2017. 10. 19.자 2015마1383 결정 〔가처분취소〕	2165

[1] 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 가처분채권자는 처분금지가처분을 신청할 이익을 상실하는지 여부(적극)

[2] 甲이 乙 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 丙 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 乙 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 甲의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 乙 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 甲의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 乙 친목회의 항고를 기각한 사례

[1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.

[2] 甲이 乙 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 丙 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 乙 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 甲의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 乙 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 甲의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 乙 친목회의 항고를 기각한 사례.

2

2017. 10. 26. 선고 2015다42599 판결 〔손해배상(기)〕	2167

[1] 책임보험계약에서 보험자와 제3자 사이의 직접청구권의 법적 성질(=손해배상채무의 병존적 인수)

[2] 채무인수 및 법률에 의한 채권의 이전에 관하여, 이전되는 채무․채권의 준거법에 의하도록 한 국제사법 제34조 및 제35조의 기준을 법률에 의한 채무의 인수의 경우에도 참작하여야 하는지 여부(적극) 및 외국적 요소가 있는 책임보험계약에서 제3자 직접청구권의 행사에 관한 법률관계의 준거법(=책임보험계약에 적용되는 국가의 법)

[3] 청구의 선택적 병합에서 선택적 청구 중 하나만을 기각하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것이 위법한지 여부(적극)

[4] 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때 파기하여야 하는 범위(=원심판결 전부)

[1] 제3자가 외국의 법률이 준거법인 책임보험계약의 피보험자에 대하여 대한민국 법률에 의하여 손해배상청구권을 갖게 되어 우리나라에서 보험자에 대한 직접청구권을 행사할 경우의 준거법을 정하는 기준에 관하여 국제사법에는 직접적인 규정이 없다.

책임보험계약에서 보험자와 제3자 사이의 직접청구권에 관한 법률관계는 법적 성질이 법률에 의하여 보험자가 피보험자의 제3자인 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 관계에 해당한다.

[2] 국제사법 제34조는 채권양도 및 채무인수의 법률관계를 동일하게 취급하여, 채권의 양도가능성, 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의하도록 규정하고(제1항), 채무인수에 대하여도 이를 준용하고 있다(제2항). 또한 국제사법 제35조는 법률에 의한 채권의 이전에 관하여, 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자 사이의 법률관계의 준거법에 의하지만, 만약 이러한 법률관계가 존재하지 아니하는 경우에는 채권양도 및 채무인수의 경우와 마찬가지로 이전되는 채권의 준거법에 의하도록 규정하고 있다. 이에 비추어 보면, 채무인수 및 법률에 의한 채권의 이전에 관하여 이전되는 채무⋅채권의 준거법에 의하도록 한 국제사법 제34조 및 제35조의 기준은 법률에 의한 채무의 인수의 경우에도 참작함이 타당하다.

그런데 보험자가 피보험자의 손해배상채무를 병존적으로 인수하게 되는 원인은, 피보험자가 제3자에 대하여 손해배상채무를 부담하는 것과는 별개로, 기초가 되는 보험자와 피보험자 사이의 법률관계인 책임보험계약에 관하여 제3자의 보험자에 대한 직접청구권을 인정하는 법 규정이 존재하기 때문이다. 그리고 제3자 직접청구권이 인정되는 경우에 보험자가 제3자에 대하여 부담하는 구체적인 책임의 범위와 내용은 책임보험계약에 따라 정해질 수밖에 없고, 책임보험계약에 따라 보험자와 피보험자가 부담하는 권리의무도 변경된다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 외국적 요소가 있는 책임보험계약에서 제3자 직접청구권의 행사에 관한 법률관계에 대하여는 기초가 되는 책임보험계약에 적용되는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있다고 보이므로, 그 국가의 법이 준거법으로 된다고 해석함이 타당하다.

[3] 청구의 선택적 병합은, 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나만을 기각하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다.

[4] 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우에 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

3

2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 〔청구이의〕	2171

[1] 회생계획인가의 결정이 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항에 따른 회생채권자 등의 권리변경의 효력

[2] 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸하는지 여부(적극) 및 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었으나 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸한 경우, 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 되는지 여부(적극)

[3] 신용보증기금이 甲에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 甲이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 乙 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 甲에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 甲이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 乙 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 신용보증기금의 피보전채권이 소멸하였는데도 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자⋅회생담보권자⋅주주⋅지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다.

[2] 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다. 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다.

[3] 신용보증기금이 甲에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 甲이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 乙 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 甲에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 甲이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 乙 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 회생계획 인가결정이 이루어짐에 따라 구상금채권에 관한 회생채권이 회생계획에 따라 실체적으로 변경되어, 구상금채권에 관한 회생채권 중 회생계획에서 면제하기로 한 부분은 회생계획 인가결정 시점에, 현금으로 변제하기로 한 나머지 부분은 그 이후의 변제에 의하여 각 확정적으로 소멸하였으므로, 사해행위 취소로 인한 가액배상금 지급에 관한 화해권고결정의 전제가 된 신용보증기금의 피보전채권 역시 소멸하였는데도, 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

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2017. 10. 26. 선고 2015다254675 판결 〔사해행위취소〕	2175

납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당하기 위한 요건 및 판단의 기준 시기

민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 그리고 사해행위취소의 소에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고 그 요건이나 행사에 관하여 민법의 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당한다고 하려면 그 처분행위로 인하여 납세자가 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시켜야 하고, 이는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

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2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결 〔소유권말소등기〕	2177

[1] 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우, 결의의 효력(무효)

[2] 종중의 임원이 종중재산의 관리․처분에 관한 사무를 처리할 때 선관주의의무를 부담하는지 여부(적극)

[3] 甲 종중이 乙 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 丙에게 위임하였고, 이에 丙이 甲 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 甲 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 丙 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례

[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다.

[2] 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리⋅처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다.

[3] 甲 종중이 乙 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 丙에게 위임하였고, 이에 丙이 甲 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 甲 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 丙 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 丙 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 丙 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례.

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2017. 10. 26. 선고 2017다242867 판결 〔손해배상(기)〕	2181

[1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 의사 합치의 정도

[2] 청약의 의사표시가 포함하여야 할 사항

[3] 국내에서 고금을 매입하여 골드바 형태로 정련한 금지금을 외국으로 수출한 甲 주식회사에 대하여 국세청이 법인세 및 가산세 부과처분을 하자, 甲 회사가 국세청을 상대로 법인세 등 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 패소판결이 확정되었는데, 甲 회사의 금 수출사업에 돈을 투자한 乙이 甲 회사의 실질적 운영자는 丙인데 丙이 乙의 조카 丁을 통하여 乙에게 위 소송의 승패에 따른 투자금의 반환을 약정하였다고 주장하면서 丙을 상대로 甲 회사가 패소할 경우 반환하기로 한 돈의 지급을 구한 사안에서, 乙과 丙 사이에 위 약정이 있었다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하고, 그러한 정도의 의사의 합치나 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 타당하다.

[2] 계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 하므로, 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다.

[3] 국내에서 고금을 매입하여 골드바 형태로 정련한 금지금을 외국으로 수출한 甲 주식회사에 대하여 국세청이 법인세 및 가산세 부과처분을 하자, 甲 회사가 국세청을 상대로 법인세 등 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 패소판결이 확정되었는데, 甲 회사의 금 수출사업에 돈을 투자한 乙이 甲 회사의 실질적 운영자는 丙인데 丙이 乙의 조카 丁을 통하여 乙에게 위 소송의 승패에 따른 투자금의 반환을 약정하였다고 주장하면서 丙을 상대로 甲 회사가 패소할 경우 반환하기로 한 돈의 지급을 구한 사안에서, 丁과 丙 등 사이의 대화 및 전화통화 내용을 녹취한 녹취록의 내용만으로는 丙이 丁을 통하여 乙에게 위 약정을 하였다고 인정하기 어렵고, 丙 등이 소송의 승패에 따라 투자금을 반환하겠다는 취지의 얘기를 한 것은 승패 여하에 따라 국세청에 압류된 돈을 일부나마 회수할 수 있다는 기대 때문인데, 乙은 甲 회사에 투자하였고 위 소송의 원고 역시 甲 회사로 승소 시 그에 따라 압류된 돈을 회수할 수 있는 주체도 甲 회사이므로, 위 약정과 유사한 취지의 약속이 있었더라도 반환의 주체가 丙이라고 속단하기 어려우며, 나아가 丁이 乙의 대리인이라거나 乙을 대신하여 丙과 위 약정을 체결한 권한이 있었다고 볼 수도 없으므로, 乙과 丙 사이에 위 약정이 있었다고 단정할 수 없다고 한 사례.

7

2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 〔근저당권말소등〕	2184

[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기

[2] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조․설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 이른바 담보지상권의 경우, 피담보채무가 존재하는지 여부(소극)

[3] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적․질적으로 일부 감축하여 하는 청구가 소송상 예비적 청구인지 여부(소극)

[4] 민법 제485조의 규정 취지 / 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것의 의미

[1] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다.

근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

[2] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안⋅위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안⋅위험을 제거하는 가장 유효⋅적절한 수단일 때에 인정된다.

지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조⋅설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.

따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다.

[3] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적⋅질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다.

[4] 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다.

물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다.

일반행정

8

2017. 10. 31. 선고 2014두45734 판결 〔징계처분취소〕	2191

[1] 검사가 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘․감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이의를 제기한 상황에서 검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장이 아닌 상급자가 이의를 제기한 사건에 관한 검사의 직무를 다른 검사에게 이전하기 위해서는 검사 직무의 이전에 관한 검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장의 구체적․개별적인 위임이나 그러한 상황에서의 검사 직무의 이전을 구체적이고 명확하게 정한 위임규정 등이 필요한지 여부(적극)

[2] ‘직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때’를 검사에 대한 징계사유의 하나로 정한 검사징계법 제2조 제3호의 규정 취지 및 어떠한 행위가 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위에 해당하는지 판단하는 방법

[3] 징계권자의 징계처분이 재량권의 한계를 벗어난 것으로 위법한 경우 및 징계처분에서 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지 판단하는 기준

[1] 검찰청법 제7조의2 제2항은 검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장(이하 ‘검찰청의 장’이라 한다)은 소속 검사의 직무를 다른 검사에게 이전할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 그런데 같은 조 제1항은 검찰청의 장은 자신의 직무를 소속 검사에게 위임할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기의 직무에는 같은 조 제2항에서 정한 직무이전에 관한 직무도 포함되므로, 검찰청의 장은 소속 검사에게 검사 직무의 이전에 관한 직무를 위임할 수 있다.

원래 검사 직무의 위임⋅이전 및 승계에 관한 규정은 상명하복의 검사동일체 원칙을 규정하고 있던 검찰청법 제7조에 함께 있었다. 그런데 위 조항이 2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되면서 상명하복이 검찰사무에 관한 지휘⋅감독으로 완화됨과 아울러 검사는 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘⋅감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이의를 제기할 수 있다는 규정이 새로이 추가되었고, 검사 직무의 위임⋅이전 및 승계에 관한 규정을 신설된 제7조의2에 옮겨 별도로 두게 되었다.

이러한 검찰청법의 개정 취지와 목적, 규정 체계에 비추어 보면, 검사가 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘⋅감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이의한 상황에서 검찰청의 장이 아닌 상급자가 이의를 제기한 사건에 관한 검사의 직무를 다른 검사에게 이전하기 위해서는 검사 직무의 이전에 관한 검찰청의 장의 구체적⋅개별적인 위임이나 그러한 상황에서의 검사 직무의 이전을 구체적이고 명확하게 정한 위임규정 등이 필요하다고 보아야 한다.

[2] 검사징계법 제2조 제3호에서 ‘직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때’를 검사에 대한 징계사유의 하나로 규정하고 있는 취지는, 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위가 검사 본인은 물론 검찰 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 점을 고려하여, 검사로 하여금 직무와 관련된 부분은 물론 사적인 언행에서도 신중을 기하도록 함으로써, 국민들로부터 신뢰를 받도록 하자는 데 있으므로, 어떠한 행위가 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위에 해당하는지는 앞서 본 규정 취지를 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 한다.

[3] 징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러나 재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다. 징계처분에서 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지는 징계사유로 인정된 비행의 내용과 정도, 경위 내지 동기, 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다.

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2017. 10. 31. 선고 2015두45045 판결 〔주택건설사업계획변경승인신청반려처        분취소재결취소〕	2196

당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우, 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.

그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분 시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.

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2017. 10. 31. 선고 2016두36956 판결 〔부당노동행위구제재심판정취소〕	2198

하나의 사업 또는 사업장 단위에서 유일하게 존재하는 노동조합이 형식적으로 노동조합 및 노동관계조정법과 그 시행령이 정한 교섭창구 단일화 절차를 거친 경우, 교섭대표노동조합의 지위를 취득할 수 있는지 여부(소극)

노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제5조, 제29조 제1항, 제29조의2 제1항 본문, 복수 노동조합이 독자적인 단체교섭권을 행사할 경우 발생할 수도 있는 노동조합 간 혹은 노동조합과 사용자 간 반목⋅갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등의 문제점을 효과적으로 해결함으로써 효율적이고 안정적인 단체교섭 체계를 구축하고자 하는 교섭창구 단일화 제도의 취지 내지 목적, 교섭창구 단일화를 위한 세부 절차를 규정한 노동조합법 제29조의2 제2항 내지 제8항, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(이하 ‘노동조합법 시행령’이라 한다) 제14조의2 내지 제14조의9, 교섭대표노동조합의 지위 유지기간을 정한 노동조합법 시행령 제14조의10에 비추어 보면, 교섭창구 단일화 제도는 특별한 사정이 없는 한 복수 노동조합이 교섭요구노동조합으로 확정되고 그중에서 다시 모든 교섭요구노동조합을 대표할 노동조합이 선정될 필요가 있는 경우를 예정하여 설계된 체계라고 할 수 있다.

나아가 노동조합법 규정에 의하면, 교섭창구 단일화 절차를 통하여 결정된 교섭대표노동조합의 대표자는 모든 교섭요구노동조합 또는 그 조합원을 위하여 사용자와 단체교섭을 진행하고 단체협약을 체결할 권한이 있다(제29조 제2항).

그런데 해당 노동조합 이외의 노동조합이 존재하지 않아 다른 노동조합의 의사를 반영할 만한 여지가 처음부터 전혀 없었던 경우에는 이러한 교섭대표노동조합의 개념이 무의미해질 뿐만 아니라 달리 고유한 의의(意義)를 찾기도 어렵게 된다.

결국 위와 같은 교섭창구 단일화 제도의 취지 내지 목적, 교섭창구 단일화 제도의 체계 내지 관련 규정의 내용, 교섭대표노동조합의 개념 등을 종합하여 보면, 하나의 사업 또는 사업장 단위에서 유일하게 존재하는 노동조합은, 설령 노동조합법 및 그 시행령이 정한 절차를 형식적으로 거쳤다고 하더라도, 교섭대표노동조합의 지위를 취득할 수 없다고 해석함이 타당하다.

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2017. 10. 31. 선고 2017두40068 판결 〔주거이전비등〕	2201

구 도시 및 주거환경정비법이 적용되는 주택재개발정비사업의 사업구역 내 주거용 건축물을 소유하는 주택재개발정비조합원이 사업구역 내 타인의 주거용 건축물에 거주하는 세입자일 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 제40조 제1항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54조 제2항에 따른 ‘세입자로서의 주거이전비(4개월분)’ 지급대상인지 여부(소극)

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제40조 제1항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조 제5항, 제9항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2016. 1. 6. 국토교통부령 제272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법 시행규칙’이라 한다) 제54조 제1항, 제2항의 내용, 체계, 취지 등에 비추어 보면, 구 도시정비법이 적용되는 주택재개발정비사업의 사업구역 내 주거용 건축물을 소유하는 주택재개발정비조합원이 사업구역 내의 타인의 주거용 건축물에 거주하는 세입자일 경우(이하 ‘소유자 겸 세입자’라 한다)에는 구 도시정비법 제40조 제1항, 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항에 따른 ‘세입자로서의 주거이전비(4개월분)’ 지급대상은 아니라고 봄이 타당하다. 이유는 다음과 같다.

① 구 토지보상법령의 규정에 의하여 공익사업 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비는 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기 이주를 장려하고 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들에게 사회보장적인 차원에서 지급하는 금원이다.

그런데 주택재개발정비사업의 개발이익을 누리는 조합원은 그 자신이 사업의 이해관계인이므로 관련 법령이 정책적으로 조기 이주를 장려하고 있는 대상자에 해당한다고 보기 어렵다. 이러한 조합원이 소유 건축물이 아닌 정비사업구역 내 다른 건축물에 세입자로 거주하다 이전하더라도, 일반 세입자처럼 주거이전으로 특별한 어려움을 겪는다고 보기 어려우므로, 그에게 주거이전비를 지급하는 것은 사회보장급부로서의 성격에 부합하지 않는다.

② 주택재개발사업에서 조합원은 사업 성공으로 인한 개발이익을 누릴 수 있고 그가 가지는 이해관계가 실질적으로는 사업시행자와 유사할 뿐 아니라, 궁극적으로는 공익사업 시행으로 생활의 근거를 상실하게 되는 자와는 차이가 있다. 이러한 특수성은 ‘소유자 겸 세입자’인 조합원에 대하여 세입자 주거이전비를 인정할 것인지를 고려할 때에도 반영되어야 한다. 더욱이 구 도시정비법 제36조 제1항은 사업시행자가 주택재개발사업 시행으로 철거되는 주택의 소유자 또는 세입자에 대하여 정비구역 내⋅외에 소재한 임대주택 등의 시설에 임시로 거주하게 하거나 주택자금의 융자알선 등 임시수용에 상응하는 조치를 하여야 한다고 정하고 있고, 이러한 다양한 보상조치와 보호대책은 소유자 겸 세입자에 대해서도 적용될 수 있으므로 최소한의 보호에 공백이 있다고 보기 어렵다.

③ 조합원인 소유자 겸 세입자를 주택재개발정비사업조합의 세입자 주거이전비 지급대상이 된다고 본다면, 지급액은 결국 조합⋅조합원 모두의 부담으로 귀결될 것인데, 동일한 토지 등 소유자인 조합원임에도 우연히 정비구역 안의 주택에 세입자로 거주하였다는 이유만으로 다른 조합원들과 비교하여 이익을 누리고, 그 부담이 조합⋅조합원들의 부담으로 전가되는 결과 역시 타당하다고 볼 수 없다.

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2017. 10. 31. 선고 2017두46783 판결 〔건설폐기물처리사업계획서부적합통보        처분취소〕	2206

[1] 시․도지사가 건설폐기물 처리업을 하려는 자에게서 제출받은 건설폐기물 처리 사업계획서의 적합 여부를 결정할 때 고려해야 할 검토 사항을 정한 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제21조 제2항 각호의 규정 취지

[2] 행정청이 건설폐기물 처리 사업계획서의 적합 여부 결정을 위하여 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제21조 제2항 제4호에서 정한 ‘환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’를 검토할 때 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 적합 여부를 판단할 수 있는지 여부(적극)

[3] 건설폐기물 처리 사업계획서의 적합 여부 결정에 관하여 행정청에 광범위한 재량권이 인정되는지 여부(적극) 및 이때 재량권 일탈․남용 여부를 심사하는 방법 / 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 폭넓게 존중되어야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 건설폐기물 처리 사업계획서의 적합 여부 결정에 관한 재량권의 일탈․남용 여부를 심사하여 판단할 때에도 고려하여야 하는지 여부(적극)

[1] 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제21조와 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제12조 제2항은 폐기물 처리업의 허가 등에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 건설폐기물 처리업을 하려는 자는 허가신청에 앞서 사업의 개요와 시설⋅장비 설치 내역을 기재한 건설폐기물 처리 사업계획서와 함께 건설폐기물의 수집⋅운반 또는 중간처리계획서(시설설치계획, 장비⋅기술능력⋅사업장 부지의 확보계획 포함)를 첨부하여 시⋅도지사에게 제출하여야 한다(법 제21조 제1항, 규칙 제12조 제2항). 시⋅도지사는 서류를 제출받아 ‘건설폐기물 처리 사업계획서상의 시설, 장비, 기술능력 등이 허가기준에 맞는지 여부’, ‘건설폐기물 처리시설을 설치⋅운영하는 경우 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’ 등 법 제21조 제2항 각호가 정한 여러 사항을 검토한 다음 적합 여부를 결정하여 통보하여야 한다(법 제21조 제2항). 이러한 절차에 따라 적합 통보를 받은 자는 비로소 환경부령으로 정하는 건물 또는 시설 등 기준을 갖추어 건설폐기물 처리업 허가를 받을 수 있다(법 제21조 제3항).

이처럼 건설폐기물처리업에 관한 법규는 허가 요건을 일률적⋅확정적으로 규정하는 형식을 취하지 않고 최소한도만을 정하고 있다. 법 제21조 제2항 각호가 정한 검토 사항은 단순한 행정처분의 발령요건을 정한 것이라기보다는 위 적합 여부 판단⋅결정에 관한 재량권 행사에서 고려해야 할 다양한 사항의 범위와 기준을 좀 더 구체적이고 명확하게 정한 것으로 볼 수 있다. 그 취지는 건설폐기물 처리업 허가의 사전결정절차로서 중요한 의미를 가지는 폐기물 처리 사업계획서 적합 여부의 통보에 관한 행정작용의 투명성과 적법성을 제고하려는 데 있다.

[2] 행정청이 건설폐기물 처리 사업계획서의 적합 여부 결정을 위하여 ‘환경기준의 유지를 곤란하게 하는지 여부’를 검토할 때에는 사람의 건강이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부 등 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 적합 여부를 판단할 수 있다. 이것이 법률의 문언이나 입법 목적에 부합할 뿐만 아니라 헌법 규정과 관련 법령의 취지에도 합치된다.

[3] 행정청의 건설폐기물 처리 사업계획서에 대한 적합 여부 결정(이하 ‘적합 여부 결정’이라 한다)은 공익에 관한 판단을 해야 하는 것으로서 행정청에 광범위한 재량권이 인정된다. 적합 여부 결정과 관련한 재량권의 일탈⋅남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역의 자연환경, 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

따라서 ‘자연환경⋅생활환경에 미치는 영향’과 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 이러한 사항은 적합 여부 결정에 관한 재량권의 일탈⋅남용 여부를 심사하여 판단할 때에도 고려하여야 한다.

조    세

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2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 〔법인세등부과처분취소〕	2211

[1] 법인세법 제19조 제2항에서 정한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’의 의미 및 그 비용에 해당하는지 판단하는 방법 / 사회질서에 위반하여 지출된 비용이 위 조항에서 정한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이나 ‘수익과 직접 관련된 비용’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 파이프(연도)를 설치하는 시공업체인 甲 주식회사가 15개의 동종 업체들과 입찰 포기의 대가 즉 담합사례금을 가장 높게 제시한 업체가 보일러 연도 공사를 낙찰받기로 결정한 다음 낙찰예정 업체가 나머지 업체들에게 공사대금의 일부를 담합사례금으로 분배하는 대신 나머지 업체들은 위 낙찰예정 업체가 실제로 공사를 낙찰받을 수 있도록 낙찰예정 업체의 투찰 금액 이상으로 입찰에 참여하기로 합의하고 이에 따른 담합사례금을 수수하였는데, 위 담합행위가 적발되자 과세관청이 보일러 연도 공사의 입찰․수주와 관련하여 동종 업체들로부터 수령한 담합사례금을 익금산입하는 한편, 동종 업체들에게 지급한 담합사례금을 손금불산입하여 甲 회사에 법인세를 경정․고지하는 부과처분을 한 사안에서, 甲 회사가 동종 업체들에게 지출한 담합사례금은 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이나 ‘수익과 직접 관련된 비용’에 해당한다고 볼 수 없어 이를 손금에 산입할 수 없다고 한 사례

[3] 장부에 기재되지 않고 사외유출되어 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 법인의 수입금에 대하여 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임의 소재(=납세의무자)

[1] 법인세법 제19조 제1항은 원칙적으로 ‘손금은 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다’라고, 제2항은 원칙적으로 ‘손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다’라고 각 규정하고 있다.

여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이란 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외되며, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다.

[2] 파이프(연도)를 설치하는 시공업체인 甲 주식회사가 15개의 동종 업체들과 입찰 포기의 대가 즉 담합사례금을 가장 높게 제시한 업체가 보일러 연도 공사를 낙찰받기로 결정한 다음 낙찰예정 업체가 나머지 업체들에게 공사대금의 일부를 담합사례금으로 분배하는 대신 나머지 업체들은 위 낙찰예정 업체가 실제로 공사를 낙찰받을 수 있도록 낙찰예정 업체의 투찰 금액 이상으로 입찰에 참여하기로 합의하고 이에 따른 담합사례금을 수수하였는데, 위 담합행위가 적발되자 과세관청이 보일러 연도 공사의 입찰⋅수주와 관련하여 동종 업체들로부터 수령한 담합사례금을 익금산입하는 한편, 동종 업체들에게 지급한 담합사례금을 손금불산입하여 甲 회사에 법인세를 경정⋅고지하는 부과처분을 한 사안에서, 甲 회사가 동종 업체들에게 지출한 담합사례금은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호를 위반하여 다른 사업자와 공동으로 부당하게 입찰에서의 자유로운 경쟁을 제한하기 위하여 지출된 담합금에 해당하므로 그 지출 자체가 사회질서에 반하는 것으로서 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이나 ‘수익과 직접 관련된 비용’에 해당한다고 볼 수 없어 이를 손금에 산입할 수 없다고 한 사례.

[3] 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명하지 않은 한 과세관청이 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다.

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2017. 10. 26. 선고 2017두52504 판결 〔양도소득세경정거부처분취소〕	2215

1세대 1주택으로 의제되고 9억 원을 초과하는 고가주택에 해당하는 조합원입주권을 양도하는 경우, 그 양도차익에 대한 장기보유특별공제의 대상이 구 소득세법 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는지 여부(적극)

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제2항, 제95조 제1항, 제2항, 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면, 조합원입주권이 구 소득세법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제155조 제17항에 따라 제154조 제1항에 정한 1세대 1주택으로 의제되고 9억 원을 초과하는 고가주택에 해당하는 경우, 장기보유특별공제의 대상은 구 소득세법 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는 것이지, 그 단서에 정한 공제율이 적용된다고 하여 장기보유특별공제의 대상이 ‘1세대 1주택이 아닌 경우’와 달리 조합원입주권의 전체 양도차익으로까지 확대되는 것은 아니다.

형    사

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2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관        한법률위반(음란물유포)〕	2217

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘음란’의 의미 / 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위한 요건 및 판단 기준

[2] 음란물에 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 표현 등이 결합된 경우, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위가 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하는 경우

[3] 방송통신심의위원회 심의위원인 피고인이 자신의 인터넷 블로그에 위원회에서 음란정보로 의결한 ‘남성의 발기된 성기 사진’을 게시함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상인 사진을 공공연하게 전시하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)으로 기소된 사안에서, 피고인의 게시물은 사진과 학술적, 사상적 표현 등이 결합된 결합 표현물로서, 사진은 음란물에 해당하나 결합 표현물인 게시물을 통한 사진의 게시는 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다고 한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성⋅발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적⋅예술적⋅사상적⋅과학적⋅의학적⋅교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현⋅묘사함으로써, 존중⋅보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손⋅왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적⋅예술적⋅사상적⋅과학적⋅의학적⋅교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성⋅발전을 위해 문학적⋅예술적⋅사상적⋅과학적⋅의학적⋅교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다.

[3] 방송통신심의위원회(이하 ‘위원회’라고 한다) 심의위원인 피고인이 자신의 인터넷 블로그에 위원회에서 음란정보로 의결한 ‘남성의 발기된 성기 사진’을 게시함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상인 사진을 공공연하게 전시하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)으로 기소된 사안에서, 피고인의 게시물은 다른 블로그의 화면 다섯 개를 갈무리하여 옮겨온 남성의 발기된 성기 사진 8장(이하 ‘사진들’이라 한다)과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장을 전체 게시면의 절반을 조금 넘는 부분에 걸쳐 게시하고, 이어서 정보통신에 관한 심의규정 제8조 제1호를 소개한 후 피고인의 의견을 덧붙이고 있으므로 사진들과 음란물에 관한 논의의 형성⋅발전을 위한 학술적, 사상적 표현 등이 결합된 결합 표현물로서, 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고, 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있어 음란물에 해당하나, 사진들의 음란성으로 인한 해악은 이에 결합된 학술적, 사상적 표현들과 비판 및 논증에 의해 해소되었고, 결합 표현물인 게시물을 통한 사진들의 게시는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하므로, 원심이 게시물의 전체적 맥락에서 사진들을 음란물로 단정할 수 없다고 본 것에는 같은 법 제74조 제1항 제2호 및 제44조의7 제1항 제1호가 규정하는 ‘음란’에 관한 법리오해의 잘못이 있으나, 공소사실을 무죄로 판단한 것은 결론적으로 정당하다고 한 사례.

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2017. 10. 26. 선고 2015도16696 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강        요)〕	2224

[1] 강요죄의 수단으로서 ‘협박’의 의미와 내용 및 협박이 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우 강요죄가 성립하는지 여부(한정 적극)와 판단 기준

[2] 민주노총 전국건설노조 건설기계지부 소속 노조원인 피고인들이, 현장소장인 피해자 甲이 노조원이 아닌 피해자 乙의 건설장비를 투입하여 수해상습지 개선사업 공사를 진행하자 ‘민주노총이 어떤 곳인지 아느냐, 현장에서 장비를 빼라’고 말하거나 공사 발주처에 부실공사가 진행되고 있다는 취지의 진정을 제기하는 방법으로 공사현장에서 사용하던 장비를 철수하게 하고 ‘현장에서 사용하는 모든 건설장비는 노조와 합의하여 결정한다’는 협약서를 작성하게 함으로써 피해자들에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)으로 기소된 사안에서, 피고인들의 행위는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당한다고 한 사례

[1] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다(형법 제324조). 강요죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다. 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 권리실현의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 강요죄가 성립하고, 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 민주노총 전국건설노조 건설기계지부 소속 노조원인 피고인들이, 현장소장인 피해자 甲이 노조원이 아닌 피해자 乙의 건설장비를 투입하여 수해상습지 개선사업 공사를 진행하자 ‘민주노총이 어떤 곳인지 아느냐, 현장에서 장비를 빼라’고 말하거나 공사 발주처에 부실공사가 진행되고 있다는 취지의 진정을 제기하는 방법으로 공사현장에서 사용하던 장비를 철수하게 하고 ‘현장에서 사용하는 모든 건설장비는 노조와 합의하여 결정한다’는 협약서를 작성하게 함으로써 피해자들에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)으로 기소된 사안에서, 피고인들은 공사현장에서 장비를 뺄 것을 요구하면서 그렇지 않을 경우 발주처에 민원을 넣어 공사를 못하게 하겠다고 말하고, 실제로 요구가 받아들여지지 않자 발주처에 부실시공 여부를 철저하게 조사하여 처벌하여 달라는 취지의 진정을 제기한 다음 이를 이용하여 피해자들로 하여금 장비를 철수하게 하고, 공사현장의 모든 건설장비를 피고인들 쪽에서 배차하는 장비만을 사용하도록 하는 취지의 협약서를 작성하도록 하였는데, 이와 같은 피고인들의 행위는 피해자들의 정당한 영업활동을 방해함으로써 피해자들로 하여금 장비를 철수시키고 자신들이 속한 노조 지회의 장비만을 사용하도록 하기 위하여 발주처에 대한 진정이라는 수단을 동원한 것으로 그 의도나 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 나아가 피해자들의 정당한 영업활동의 자유를 침해하는 것이며, 피고인들이 피해자들에게 위와 같은 내용의 언사를 사용하고 부실공사가 아님에도 공사 발주처에 부실공사를 조사해 달라는 진정을 하였다면 이는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당함에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 심리미진 또는 강요죄의 수단인 협박에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결 〔저작권법위반⋅업무방해⋅위계공무집        행방해〕	2229

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 / 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)

[2] 저작권법상 ‘공표’의 의미 및 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 저작권법 제137조 제1항 제1호에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명⋅이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.

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2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결 〔사기[피고인 1에 대하여 인정된 죄명:        특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]⋅개인정보보호법위반⋅국민체육진흥        법위반⋅사기미수⋅범죄단체조직(피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 범죄단체가입)⋅        범죄단체활동⋅범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반⋅전자금융거래법위반⋅범        죄단체가입〕	2232

[1] 피고인들이 불특정 다수의 피해자들에게 전화하여 금융기관 등을 사칭하면서 신용등급을 올려 낮은 이자로 대출을 해주겠다고 속여 신용관리비용 명목의 돈을 송금받아 편취할 목적으로 보이스피싱 사기 조직을 구성하고 이에 가담하여 조직원으로 활동함으로써 범죄단체를 조직하거나 이에 가입․활동하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 보이스피싱 조직은 형법상의 범죄단체에 해당하고, 조직의 업무를 수행한 피고인들에게 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 인정되며, 피고인들의 사기범죄 행위가 범죄단체 활동에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 제3자 명의의 계좌로 돈을 송금받는 방법으로 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였다고 하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위는 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당하고, 이와 같은 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 취득한 범죄수익에 대하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따라 추징이 선고된 사안에서, 위 범죄단체활동죄에 의한 범죄수익은 같은 법 제2조 제1호, [별표] 제1의 (가)목, 제2호 (가)목, 제8조 제1항, 제10조 제1항에 의하여 각 추징의 대상이 되고, 그 범죄수익이 사기죄의 피해자로부터 취득한 재산에 해당하여도 마찬가지라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 피고인이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동하였다는 내용의 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 피고인들이 불특정 다수의 피해자들에게 전화하여 금융기관 등을 사칭하면서 신용등급을 올려 낮은 이자로 대출을 해주겠다고 속여 신용관리비용 명목의 돈을 송금받아 편취할 목적으로 보이스피싱 사기 조직을 구성하고 이에 가담하여 조직원으로 활동함으로써 범죄단체를 조직하거나 이에 가입⋅활동하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 보이스피싱 조직은 보이스피싱이라는 사기범죄를 목적으로 구성된 다수인의 계속적인 결합체로서 총책을 중심으로 간부급 조직원들과 상담원들, 현금인출책 등으로 구성되어 내부의 위계질서가 유지되고 조직원의 역할 분담이 이루어지는 최소한의 통솔체계를 갖춘 형법상의 범죄단체에 해당하고, 보이스피싱 조직의 업무를 수행한 피고인들에게 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 인정되며, 피고인들의 보이스피싱 조직에 의한 사기범죄 행위가 범죄단체 활동에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 제3자 명의의 계좌로 돈을 송금받는 방법으로 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였다고 하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위는 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당하고, 이와 같은 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 취득한 범죄수익에 대하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)에 따라 추징이 선고된 사안에서, 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항이 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정하고 있으나 이는 재산에 관한 죄 외에 독자적 법익을 함께 침해한 경우까지 적용되는 것은 아니라고 보아, 위 범죄단체활동죄에 의한 범죄수익은 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호, [별표] 제1의 (가)목, 제2호 (가)목, 제8조 제1항, 제10조 제1항에 의하여 각 추징의 대상이 되고, 그 범죄수익이 사기죄의 피해자로부터 취득한 재산에 해당하여도 마찬가지라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 피고인이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동하였다는 내용의 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2017. 10. 31. 선고 2015도5251 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반〕	2240

[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제4호에서 정한 ‘미공개중요정보’의 의미 및 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 정보에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 미공개중요정보에 해당하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 甲 주식회사와 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하면서 ‘乙 주식회사의 전 회장인 피고인이 甲 회사가 발행하는 신주인수권부사채를 대량으로 인수한다’는 정보의 생성에 관여하고 위 정보가 공개되기 전에 甲 회사 주식을 매수함으로써 甲 회사의 미공개중요정보를 주식 매매에 이용하였다고 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 정보는 甲 회사의 업무 등과 관련된 내부정보이고 피고인은 계약 체결을 교섭하는 과정에서 위 정보를 알게 된 자에 해당하여, 같은 법 제174조 제1항 제4호가 적용된다고 한 사례

[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항은 ‘다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자’는 ‘상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다’고 정하고, 그 제4호에서 ‘그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결⋅교섭 또는 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자’를 정하고 있다. 여기에서 ‘미공개중요정보’란 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다. 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 미공개중요정보에 해당한다.

[2] 피고인이 甲 주식회사와 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하면서 ‘乙 주식회사의 전 회장인 피고인이 甲 회사가 발행하는 신주인수권부사채를 대량으로 인수한다’는 정보의 생성에 관여하고 위 정보가 공개되기 전에 甲 회사 주식을 매수함으로써 甲 회사의 미공개중요정보를 주식 매매에 이용하였다고 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 甲 회사 측으로부터 신주인수권부사채 인수를 제의받고 협상을 진행하여 甲 회사 주식을 매수하였고, 매수 후 곧 甲 회사와 신주인수권부사채 인수계약을 체결하고 甲 회사가 즉시 이를 공시한 점 등에 비추어 보면, 위 정보는 피고인이 신주인수권부사채를 인수할지를 결정하는 내심의 의사뿐만 아니라 신주인수권부사채 발행의 주체인 甲 회사가 상대방인 피고인과 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하는 과정에서 생성된 정보로서 甲 회사의 경영, 즉 업무와 관련된 것임은 물론이고, 甲 회사 내부의 의사결정 과정을 거쳐 최종적으로 확정되므로 일부 외부적 요인이 결합되어 있더라도 甲 회사의 내부정보에 해당하며, 또한 피고인은 甲 회사 주식을 매수하기 전부터 甲 회사와 신주인수권부사채 인수계약 체결을 교섭하고 있었고 그 과정에서 위 정보의 생성에 관여하여 알고 있었으므로, 위 정보는 甲 회사의 업무 등과 관련된 내부정보이고 피고인은 계약 체결을 교섭하는 과정에서 위 정보를 알게 된 자에 해당하여, 같은 법 제174조 제1항 제4호가 적용된다고 한 사례.

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2017. 10. 31. 선고 2015도8342 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반〕	2245

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제3항 제6호의 입법 취지 / 위 규정에서 정한 주식 등의 대량취득․처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 ‘알게 된 자’의 의미(=대량취득․처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 당해 정보를 전달받은 자) 및 정보수령자가 정보제공자로부터 정보를 전달받았다고 인정하기 위해서는 정보제공자가 직무와 관련하여 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점에 관한 인식이 있어야 하는지 여부(적극) / 정보제공자가 제공한 내용이 단순히 미공개정보의 존재를 암시하는 것에 지나지 않거나, 모호하고 추상적이어서 정보수령자가 그 정보를 이용하더라도 여전히 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 부담하게 되는 경우, 위 규정에서 말하는 미공개정보에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제3항 제6호는, 주식 등의 대량취득⋅처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대량취득⋅처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 ‘알게 된 자’는 그 미공개정보를 그 주식 등과 관련된 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 안 된다고 규정하고 있다.

위 규정은 주식 등의 대량취득⋅처분과 관련된 내부자가 대량취득⋅처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 이용하여 거래를 하는 것만을 금지할 경우 그 내부자가 그와 같은 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개정보를 이용하여 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로, 내부자로부터 미공개정보를 알게 되어 이를 이용하여 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래를 하는 것도 금지할 필요가 있다는 데 입법 취지가 있다.

구 자본시장법 제174조 제1항 제6호와 제2항 제6호는, 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보 또는 주식 등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 공개매수자를 포함하여 각항 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 내부자로부터 ‘받은 자’를 정보수령자로 보아, 위 정보들에 대한 정보수령자의 이용행위를 금지하고 있다. 그런데 구 자본시장법 제174조 제1항 제6호와 제2항 제6호의 입법 취지 역시 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호의 그것과 다를 바 없다. 또한 구 자본시장법 제174조의 조문 체계나 규정 형식, 문언 등으로 보아 위 제1항 제6호와 제2항 제6호의 미공개중요정보 또는 미공개정보를 ‘받은 자’와 위 제3항 제6호의 미공개정보를 ‘알게 된 자’를 다르게 보아야 할 합리적인 이유도 찾을 수 없다.

나아가 주식 등의 대량취득⋅처분을 하는 자 또는 구 자본시장법 제174조 제3항 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대량취득⋅처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자가 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호를 위반하여 그 미공개정보의 이용행위를 하면 구 자본시장법 제443조 제1항 제3호에 따라 처벌을 받는다. 주식 등의 대량취득⋅처분과 관련된 내부자로부터 미공개정보를 알게 된 모든 경우가 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호에 해당한다고 보게 되면, 처벌범위가 명확하지 않거나 지나치게 넓어지고 법적 안정성을 침해하게 되어 죄형법정주의에 반하므로, 이를 제한하여 해석할 필요가 있다.

따라서 구 자본시장법 제174조 제3항 제6호에서 정한 주식 등의 대량취득⋅처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 ‘알게 된 자’란 대량취득⋅처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 당해 정보를 전달받은 자를 말한다.

그런데 정보수령자가 정보제공자로부터 정보를 전달받았다고 인정하기 위해서는 단순히 정보의 이동이 있었다는 객관적 사실만으로는 충분하지 않고, 정보제공자가 직무와 관련하여 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점에 관한 인식이 있어야 한다.

한편 정보수령자가 알게 된 미공개정보는 대량취득⋅처분의 실시 또는 중지를 알 수 있을 만큼 구체적이어야 한다. 정보제공자가 제공한 내용이 단순히 미공개정보의 존재를 암시하는 것에 지나지 않거나, 모호하고 추상적이어서 정보수령자가 그 정보를 이용하더라도 여전히 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 부담하게 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서 말하는 미공개정보에 해당하지 않는다.

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2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결 〔공직선거법위반⋅정치자금법위반〕	2250

[1] 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미와 범위 및 선거운동에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위가 선거운동에까지 이르지 않은 경우, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당하는지 여부(적극)

[3] 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 ‘정치자금’의 의미 및 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되어야 하는지 여부(적극)와 여기에서 ‘정치활동’의 의미

[4] 국회의원 선거에 예비후보자로 등록한 피고인 甲과 그의 회계책임자인 피고인 乙이 공모하여, 예비후보자 등록 약 1개월 전부터 선거일 약 2개월 전까지 자동 동보통신의 방법으로 선거구민들을 상대로 횟수를 초과하여 문자메시지를 전송하고, 이에 소요된 경비를 피고인 乙이 운영하는 회사 명의의 계좌를 통해 가상계좌를 충전하여 지출하였다고 하여 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송방법 위반, 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반 및 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반으로 기소된 사안에서, 문자메시지 전송행위를 선거운동으로 보기 어렵다는 등의 이유만으로 공소사실을 이유무죄로 판단한 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다.

그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기⋅장소⋅방법⋅모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거가 실시되기 오래전에 한 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정할 수 없다.

[2] 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 문언과 취지, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (나)목, 제59조 제2호와의 관계 등에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 그것이 선거운동에까지 이르지 않더라도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당한다.

[3] 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미하는데, 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되어야 한다. 여기에서 ‘정치활동’은 권력의 획득⋅유지를 둘러싼 투쟁과 권력을 행사하는 활동을 의미한다.

[4] 국회의원 선거에 예비후보자로 등록한 피고인 甲과 그의 회계책임자인 피고인 乙이 공모하여, 예비후보자 등록 약 1개월 전부터 선거일 약 2개월 전까지 자동 동보통신의 방법으로 선거구민들을 상대로 횟수를 초과하여 문자메시지를 전송하고, 이에 소요된 경비를 피고인 乙이 운영하는 회사 명의의 계좌를 통해 가상계좌를 충전하여 지출하였다고 하여 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송방법 위반, 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반 및 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반으로 기소된 사안에서, 문자메시지의 문구 중에 피고인 甲을 국회의원 선거에서 지지해 달라는 직접적인 표현이 포함되어 있다고 보기는 어려우나, 문자메시지 전송행위의 시점과 방법, 경위, 상대방 등을 종합할 때 적어도 피고인 甲이 예비후보자 등록을 마친 이후의 문자메시지 전송행위 부분은 선거인의 관점에서 국회의원 선거에서 피고인 甲의 당선을 도모하는 목적의사에 따라 한 것이라고 객관적으로 인정할 수 있어 공직선거법 제256조 제3항 제1호, 제254조 제2항에서 말하는 선거운동에 해당하고, ‘선거운동’에 이르지 않는 행위가 일부 포함되어 있더라도 문자메시지의 전송시기, 횟수, 내용과 상대방 등을 종합하면 문자메시지의 전송행위는 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 침해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’로 보기에 충분하며, 나아가 문자메시지 전송행위 중 일부를 선거운동으로 볼 수 없더라도 그 경비로 사용하기 위해 가상계좌에 충전한 금전은 정치활동을 위한 자금에 해당할 수 있고, 문자메시지 전송행위가 선거운동에까지 이르지 않더라도 국회의원 선거에서 피고인 甲의 당선을 도모하는 데 필요하거나 유리한 행위로서 시기, 방법, 목적 등에 비추어 정치활동으로 인정할 여지가 있는데도, 이와 달리 문자메시지 전송행위가 선거인의 관점에서 피고인 甲의 국회의원 선거에서의 당선을 도모하는 행위임을 명백히 인식할 만한 정도라고 보기 어렵다는 등의 이유만으로 공소사실을 이유무죄로 판단한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법에서 정한 ‘선거운동’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반        (13세미만미성년자강제추행)〕	2258

[1] 무죄추정의 원칙의 의의 / 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 / 낮 시간대 다수의 사람들이 통행하는 공개된 장소와 같이 통상적으로 어린 피해자에 대한 추행 행위가 이루어질 것으로 예상하기 곤란한 상황에서 강제 추행이 있었는지를 판단하는 데 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위한 진술의 신빙성 정도

[2] ‘추행’의 의미 및 추행에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다.

형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

낮 시간대 다수의 사람들이 통행하는 공개된 장소와 같이 통상적으로 어린 피해자에 대한 추행 행위가 이루어질 것으로 예상하기 곤란한 상황에서 강제 추행이 있었는지를 판단하는 데 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 피해자의 진술 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다.

[2] 추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

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2017. 10. 31. 선고 2017도9230 판결 〔도로교통법위반(무면허운전)〕	2263

[1] 도로교통법 제96조 제1항의 ‘국내에 입국한 날’의 의미(=출입국관리법에 따라 적법한 입국심사절차를 거쳐 입국한 날) 및 적법한 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국하였으나 국제운전면허증을 소지하고 있는 경우, 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전을 한 경우에 해당하는지 여부(소극)

[2] 외국인인 피고인이 운전면허 없이 도로에서 자동차를 운전하였다고 하여 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소되었는데, 피고인은 법무부장관이 발급한 사증 없이 입국심사를 받지 않고 국내에 입국한 후 1년 이내에 자동차를 운전하였고, 운전을 하기 전에 외국에서 국제운전면허증을 발급받은 사안에서, 피고인이 출입국관리법에 따른 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국한 이상 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 도로교통법은 제1조에서 “이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제80조 제1항 본문에서 “자동차 등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다.”라고 규정하면서, 제85조 제1항에서 “운전면허를 받으려는 사람은 운전면허시험에 합격하여야 한다.”라고 규정한 것을 비롯하여 운전면허를 받기 위한 자격, 결격사유, 운전면허시험, 적성검사, 운전면허의 취소 등에 관하여 상세한 규정을 두고 있고, 한편 제96조 제1항에서 외국의 권한 있는 기관에서 1949년 제네바에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’이나 1968년 비엔나에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’ 중 어느 하나에 해당하는 협약에 따른 운전면허증(이하 ‘국제운전면허증’이라고 한다)을 발급받은 사람은, 제80조 제1항에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 않더라도 ‘국내에 입국한 날부터 1년 동안만’ 그 국제운전면허증으로 자동차 등을 운전할 수 있다고 규정하고 있으며, 제152조 제1호에서 제80조에 따른 운전면허(원동기장치자전거면허는 제외한다)를 받지 아니하거나 제96조에 따른 국제운전면허증을 받지 아니하고(운전이 금지된 경우와 유효기간이 지난 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람을 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 처벌하도록 하고 있다.

이러한 도로교통법의 입법 취지와 목적, 운전면허 제도, 무면허운전 처벌규정의 체계와 내용 등을 종합하여 보면, 도로교통법은 교통상의 위험 방지 및 안전 확보 등을 위하여 운전면허시험 등 도로교통법이 정한 절차에 따라 운전면허를 받은 사람에 한하여 국내 도로에서 자동차 등 운전행위를 적법하게 할 수 있도록 허가하여 주고, 그러한 운전면허를 받지 아니하고 운전하는 경우를 무면허운전으로 처벌하는 것을 원칙으로 하되, 다만 1949년 제네바에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’이나 1968년 비엔나에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’을 존중하여 그에 따른 국제운전면허증을 발급받은 사람에 대하여는 별도의 허가 없이 입국한 날부터 1년 동안에 한하여 도로교통법이 정한 절차에 따른 운전면허를 받지 아니하고도 운전을 할 수 있도록 허용하는 예외를 두고 있는 것으로 이해된다. 이와 같이 운전면허가 허가라는 행정행위로서의 성격을 가지는 이상, 도로교통법 제80조 제1항 본문에 따라 운전면허를 받을 수 있는 사람은 내국인 또는 출입국관리법이 정한 적법한 절차에 따라 대한민국에 입국한 외국인이라고 보아야 한다. 따라서 국제운전면허증에 의하여 동일한 법률적 효과를 부여받기 위해서는 마찬가지 전제가 충족되어야 한다. 그런데도 국제운전면허증에 의한 운전의 경우에는 불법으로 입국한 외국인도 도로교통법 제96조 제1항에 의한 법률적 효과를 받을 수 있다고 본다면, 운전면허를 받아야 하는 경우와는 달리 운전행위 허가를 받을 수 없는 사람에게 국내에서의 운전행위를 허용해 주는 결과가 된다.

그리고 불법으로 입국한 사람도 입국한 날부터 1년 동안 국제운전면허증에 의한 운전을 할 수 있는 것으로 해석한다면, 밀입국의 특성상 입국 시기를 객관적으로 특정하기 어려워 사실상 당사자의 주장에 의존할 수밖에 없는 경우가 많아, 적법하게 입국한 사람보다 불법으로 입국한 사람이 더 유리하게 되는 불합리한 결과를 낳게 될 위험도 있다.

그러므로 도로교통법 제96조 제1항의 ‘국내에 입국한 날’은 출입국관리법에 따라 적법한 입국심사절차를 거쳐 입국한 날을 의미하고, 그러한 적법한 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국한 경우에는 국제운전면허증을 소지하고 있는 경우라도 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전을 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 외국인인 피고인이 운전면허 없이 도로에서 자동차를 운전하였다고 하여 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소되었는데, 피고인은 법무부장관이 발급한 사증 없이 입국심사를 받지 않고 국내에 입국한 후 1년 이내에 자동차를 운전하였고, 운전을 하기 전에 필리핀에서 1949년 제네바에서 체결된 ‘도로교통에 관한 협약’에 따른 국제운전면허증을 발급받은 사안에서, 피고인이 출입국관리법에 따른 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국한 이상, 비록 국제운전면허증을 발급받아 소지하고 있고 국내에 입국한 날부터 1년 이내에 자동차를 운전하였더라도, 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전이라고 하기 어려워 도로교통법 제152조 제1호에서 규정하는 무면허운전에 해당함에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 도로교통법 제96조 제1항에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2017. 10. 31. 선고 2017도9582 판결 〔폐기물관리법위반〕	2267

甲 주식회사가 설치․운영하다가 사용종료한 폐기물처리시설의 부지를 체납처분에 의한 공매절차에서 취득하여 소유하고 있는 피고인이 환경청으로부터 폐기물처리시설에 대한 사후관리를 일정 기간 내에 완료하도록 시정명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하였다고 하여 폐기물관리법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 폐기물처리시설에 관한 허가․승인 또는 신고에 따른 권리․의무를 승계하지 않으므로 시정명령은 의무 없는 자에게 내려진 행정처분으로서 이에 응하지 않더라도 죄가 되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

甲 주식회사가 설치⋅운영하다가 사용종료한 폐기물처리시설의 부지를 체납처분에 의한 공매절차에서 취득하여 소유하고 있는 피고인이 환경청으로부터 폐기물처리시설에 대한 사후관리를 일정 기간 내에 완료하도록 시정명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하였다고 하여 폐기물관리법 위반으로 기소된 사안에서, 폐기물관리법에서는 일반적으로 법률행위에 의한 소유권 이전을 의미하는 ‘양도’와 법률에 의한 ‘경매’ 또는 ‘압류재산의 매각’ 등의 개념이 구분되어 사용되어 왔는데도, 피고인이 폐기물처리시설 부지를 공매절차에서 취득할 당시 시행 중이던 폐기물관리법에는 폐기물처리시설 등의 양도 등 경우의 권리⋅의무 승계에 관해서만 규정되어 있었을 뿐, 위 시설 등이 경매 등으로 처분된 경우에 관해서는 따로 규정되어 있지 않다가, 2010. 7. 23. 법률 제10389호로 폐기물관리법이 개정되면서 경매 등으로 위 시설 등을 인수한 자도 인수 전의 권리⋅의무를 승계한다는 점이 비로소 명시된 점 등을 종합하면, 폐기물처리시설 부지를 공매절차에서 취득한 피고인이 폐기물처리시설까지 인수한 것이라도 인수 당시 시행 중이던 폐기물관리법에서 말하는 폐기물처리시설의 양수인에 해당한다고 볼 수 없고, 그 후 폐기물관리법 개정으로 경매 등으로 인수한 자의 권리⋅의무 승계 규정이 도입되었더라도 그러한 규정이 피고인에게 소급적용될 수 없으며, 비록 환경보전과 국민생활의 질적 향상이라는 폐기물관리법의 입법 목적을 효과적으로 달성하기 위해서는 폐기물처리시설 등을 경매⋅공매 등을 통해 인수한 경우에도 인수 전의 허가⋅승인 또는 신고에 따른 권리⋅의무를 승계하도록 함으로써 폐기물처리시설 등에 대한 지속적인 사후관리가 이루어지도록 할 필요가 있지만, 위와 같은 경우 권리⋅의무를 승계하도록 한 명문의 규정이 미처 마련되기 전이었음에도 그러한 입법 목적을 앞세운 법률해석을 통하여 처벌 대상을 확대함으로써 그 목적을 달성하려는 것은 허용될 수 없다는 이유로, 같은 취지에서 피고인이 폐기물처리시설에 관한 허가⋅승인 또는 신고에 따른 권리⋅의무를 승계하지 않으므로 시정명령은 의무 없는 자에게 내려진 행정처분으로서 이에 응하지 않더라도 죄가 되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

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2017. 10. 31. 선고 2017도11931 판결 〔업무상횡령[인정된 죄명: 특정경제범        죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]〕	2271

[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따라 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 계약이 민법 제746조에서 말하는 ‘불법의 원인’에 해당하는지 여부(적극) 및 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있으나 그 자금을 위탁하거나 보관시키는 등의 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률을 위반하지 않고 그 내용, 성격, 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반한다고 보기 어려운 경우, 불법원인이 있는지 여부(소극)

[2] 피고인이 甲과, 甲이 해외투자처인 乙 회사에 투자하고자 하는 자들로부터 사기 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 범행으로 모집한 투자금을 피고인에게 송금하면 피고인이 이를 甲이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 乙 회사에 전달하고, 변호사로서 그 전달과정에 부수되는 자문업무를 수행하는 것을 내용으로 하는 ‘에스크로(Escrow) 및 자문 계약’을 체결한 후 계약에 따라 甲으로부터 돈을 송금받아 보관하던 중 그 일부를 임의로 소비하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 甲의 피고인에 대한 투자금의 교부가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)은 형법 등을 보충하여 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다. 이 법에 따라 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하여 민법 제746조에서 말하는 불법의 원인에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있더라도 그 자금을 위탁하거나 보관시키는 등의 행위가 범죄수익은닉규제법을 위반하지 않고 그 내용, 성격, 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반한다고 보기 어려운 경우라면 불법원인이 있다고 볼 수 없다.

[2] 피고인이 甲과, 甲이 해외투자처인 乙 회사에 투자하고자 하는 자들로부터 사기 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 범행으로 모집한 투자금을 피고인에게 송금하면 피고인이 이를 甲이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 乙 회사에 전달하고, 변호사로서 그 전달과정에 부수되는 자문업무를 수행하는 것을 내용으로 하는 ‘에스크로(Escrow) 및 자문 계약’을 체결한 후 계약에 따라 甲으로부터 50억 원을 송금받아 보관하던 중 20억여 원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 甲이 피고인에게 투자금을 교부한 원인이 된 위 계약이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반을 내용으로 한다고 보기 어렵고, 계약 당시 피고인이 투자금이 범죄수익금이라는 사실이나 불법적인 해외 송금 사실을 알았거나 이를 알면서도 협조하기로 하였다고 보기 어려우며, 피고인은 범죄수익은닉규제법 위반, 甲의 사기와 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 범행에 대한 방조, 외환거래법 위반 등의 혐의로 기소되지도 않았다는 이유로, 甲의 피고인에 대한 투자금의 교부가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례.