대법원 2017. 10. 12. 선고 중요판결 요지

민    사

2016다9643   손해배상(기)등   (마)   파기환송(일부)

[계약 당시 채무의 이행이 법률상 불가능한 경우라고 볼 소지가 있음에도 원시적 이행불능에 관한 법리오해로 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있음을 이유로 원심판결을 파기한 사건]

◇1. 원시적 불능인 쌍무계약에서 이미 이행한 급부의 반환과 손해배상, 2. 그 행위의 실현이 법률로 금지되어 불가능한 경우에도 이행이 불가능한 것으로 볼 수 있는지(적극), 3. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 법령에 따라 분할이 제한되는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능한 것인지(적극)◇

1. 쌍무계약에서 계약 체결 후에 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. 한편 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있으며, 나아가 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수 있다.

2. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적․물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다.

3. 법령에 따라 토지분할에 행정관청의 분할허가를 받아야 하는 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나, 그 부분의 면적이 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하여 분할이 불가능하다면, 매도인이 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 이러한 경우에는 법령상 다른 규정에 의하여 분할이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다.

관련 법령에서 특정 용도지역 내 임야는 일정 면적 이상이어야 분할이 가능하되, 다만 예외적인 사유가 있으면 그 면적 미만의 분할도 가능하도록 정하고 있고, 원고가 매수한 이 사건 임야 부분의 면적이 법령상 토지분할 제한면적에 해당하기 때문에, 이 사건 토지가 특정 용도지역 안에 소재하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 분할을 전제로 한 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 본 사례

2016다212722   부당이득금   (마)   상고기각

[아이엠티이천 서비스에 관한 가입신청서가 인지세 과세문서인지가 쟁점인 사건]

◇아이엠티이천 서비스에 관한 가입신청서가 인지세법 제3조 제1항 제7호 나목 및 그 시행령 제4조 제2호 소정의 과세문서에 해당하는지 여부◇

① 인지세는 국내에서 재산에 관한 권리 등의 창설ㆍ이전 또는 변경에 관한 문서에 대해 과세하는 조세로서, 인지세법 제3조 제1항 제7호 나목 및 그 시행령 제4조 제2호에서 ‘전기통신사업법에 따른 기간통신역무 중 무선전화인 이동전화 또는 개인휴대통신 역무에 관한 가입신청서’를 과세문서로 규정한 것 역시 이러한 가입신청을 통하여 무선전화인 이동통신 서비스의 이용에 관한 권리가 설정되기 때문이다. ② 그런데 아이엠티이천 서비스는 그 이전에 등장한 ‘셀룰러’, ‘피씨에스’ 등의 서비스와 비교하면 기술적인 측면에만 차이가 있을 뿐, 무선전화인 이동통신 서비스의 이용에 관한 권리가 설정되는 본질적인 속성에서는 아무런 차이가 없다. ③ 입법자의 의사 역시 이러한 공통의 본질적 속성을 기준으로 인지세 과세대상을 정한 것으로 추단될 뿐만 아니라, 입법기술적인 면에서도 시시각각 이루어지는 과학기술의 발전에 따라 새로이 등장하는 이동통신 서비스에 대하여 일일이 인지세의 과세대상으로 규정하는 방식을 택하기는 곤란해 보인다. ④ 비록 앞서 본 구 전기통신사업법 시행령 제2조는 아이엠티이천 서비스에 관하여 ‘이동전화 서비스’ 및 ‘개인휴대통신 서비스’를 병렬적으로 나열하고 있으나, 이는 구 전기통신사업법 제4조 제3항의 위임에 따라 보편적 역무의 세부 내용을 규정한 것에 불과하여, 인지세 과세문서 여부와는 무관한 위 시행령 규정에 터잡아 아이엠티이천 서비스가 인지세 과세대상인 ‘이동전화 또는 개인휴대통신 역무’에서 배제된다고 볼 수는 없다. ⑤ 그 외에도 이 사건 당시 구 전기통신사업법의 위임에 따라 마련된 방송통신위원회고시(이동전화서비스 번호이동성 시행 등에 관한 기준, 이용약관 인가대상 기간통신역무와 기간통신사업자, 전기통신번호관리세칙 등)에서도 ‘이동전화 서비스’란 용어는 아이엠티이천 서비스를 포함하는 의미로 사용되었고, 이와 동일한 취지의 규정들이 현재까지 그대로 유지되고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 아이엠티이천 서비스는 인지세법 시행령 제4조 제2호의 ‘이동전화 또는 개인휴대통신 역무’에 해당한다고 봄이 상당하다.

인지세 과세문서에 관한 인지세법 시행령 제4조 제2호 중 ‘무선전화인 이동전화 또는 개인휴대통신 역무’라는 부분은 아이엠티이천 서비스를 포함하는 의미로 합목적적으로 해석해야 한다는 이유로, 아이엠티이천 서비스에 관한 가입신청서를 인지세 과세문서로 본 원심의 결론을 수긍한 사례

특    별

2014두3044, 3051(병합)   소득세등부과처분취소 등   (마)   상고기각

[론스타펀드 외환은행 주식 1차 매각 법인세 사건]

◇국내에 외국법인의 고정사업장 및 종속대리인을 통한 간주고정사업장이 존재한다고 인정하기 위한 판단 기준◇

1. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조는 제1항에서 ‘외국법인이 국내에 사업의 전부 또는 일부를 수행하는 고정된 장소를 가지고 있는 경우에는 국내사업장이 있는 것으로 한다’고 규정하면서, 제4항에서는 ‘그 사업수행상 예비적이며 보조적인 성격을 가진 사업활동을 행하기 위하여 사용되는 일정한 장소(제3호) 등은 제1항에서 규정하는 국내사업장에 포함되지 아니한다’고 규정하고 있다. 또한 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약(이하 ‘한․미 조세조약’이라 한다) 제8조 제1항은 “일방 체약국의 거주자의 산업상 또는 상업상의 이윤은, 그 거주자가 타방 체약국에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방 체약국 내에서 산업상 또는 상업상의 활동에 종사하지 아니하는 한, 동 타방 체약국에 의한 조세로부터 면제된다.”라고 규정하면서, 제9조 제1항 및 제3항에서 고정사업장의 의미와 그 고정사업장에서 제외되는 장소들에 관하여 위 법인세법 규정과 유사하게 규정하고 있다.

이러한 규정 문언과 체계 및 그 취지 등에 비추어 보면, 국내에 외국법인의 고정사업장이 존재한다고 보기 위해서는 외국법인이 처분 또는 사용권한을 갖는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 사업상 고정된 장소를 통하여 외국법인의 직원이나 그 지시를 받는 사람이 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하는 경우여야 하고, 이때 본질적이고 중요한 사업활동에 해당하는지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009두19229, 19236 판결 참조).

2. 구 법인세법 제94조 제3항은 ‘외국법인이 국내사업장을 가지고 있지 아니한 경우에도 국내에 자기를 위하여 계약을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하는 자를 두고 사업을 영위하는 경우에는 그 자의 사업장 소재지에 국내사업장을 둔 것으로 본다’고 규정하고 있고, 한․미 조세조약 제9조 제4항에서도 종속대리인을 통한 간주고정사업장에 관하여 위 법인세법 규정과 유사하게 규정하고 있다.

이처럼 외국법인이 종속대리인을 통하여 국내에 고정사업장을 가지고 있다고 하기 위해서는, 대리인이 국내에서 상시로 외국법인 명의의 계약체결권을 행사하여야 하고, 그 권한도 예비적이거나 보조적인 것을 넘어 사업활동에 본질적이고 중요한 것이어야 한다.

론스타펀드의 상위투자자들이 외환은행 주식 1차 매각 등에서 실질적으로 취득한 배당소득 및 양도소득에 대하여 국내에 고정사업장 내지 종속대리인을 통한 간주고정사업장이 존재함을 전제로 법인세를 부과한 사안에서, 외국법인의 고정사업장 및 종속대리인을 통한 간주고정사업장의 인정요건에 관한 확립된 법리에 비추어 살펴볼 때, 본건의 경우 상위투자자들의 국내 고정사업장이나 간주고정사업장이 존재한다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 사례

2015두36836   개발행위불허가처분취소   (라)   상고기각

[피고가 원고 소유 토지는 농어촌정비법상 농업생산기반시설에 해당하여 개발행위허가에 한국농어촌공사의 농업생산기반시설 목적 외 사용의 승인이 필요하다는 이유로 한 거부처분의 취소를 구하는 사건]

◇1980년경 보성방조제의 내부제방을 설치하는 공사를 시행하여 방조제 안 내수면의 수위가 높아짐에 따라 잡종지였던 사유지가 물에 잠겨 사실상 방조제의 부속물인 조유지(潮遊地)로서 기능하고 있으나, 그 후 한국농어촌공사가 위 토지에 대해 수용․보상절차를 거치지 않은 경우에, 위 토지를 한국농어촌공사가 관리권한을 보유하는 농어촌정비법상 농업생산기반시설로 볼 수 있는지(소극)◇

농어촌정비법상 ‘농업생산기반시설’은 농어촌정비법상 농업생산기반 정비사업으로 설치되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 조성되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설까지 포괄하는 개념이기는 하지만, 농업생산기반시설의 관리에 관한 농어촌정비법 제17조 이하의 규정들은 농어촌정비법 제16조에 따라 관리권한을 취득한 농업생산기반시설관리자의 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’에 대하여 승인을 받아야 하는 경우는, ➀ 한국농어촌공사가 농업생산기반 정비사업 시행자로서 정비사업을 완료한 후 그 사업으로 설치된 농업생산기반시설을 관리하는 경우와 ➁ 한국농어촌공사가 농림축산식품부장관의 결정에 따라 국가, 지방자치단체 또는 토지소유자로부터 그가 설치하였거나 관리하는 농업생산기반시설의 관리권한을 인수한 경우에 한정된다.

한국농어촌공사가 농어촌정비법 제16조에서 정한 방식으로 토지의 관리권한을 취득하지 못하였다면 그 토지는 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설 목적 외 사용의 승인을 받아야 할 대상이 되지 않고, 따라서 개발행위허가를 할 때 국토계획법 제61조 제1항 제4호에 따라 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 할 대상이 되는 것도 아니므로, 한국농어촌공사가 그 협의를 거부하였다는 이유만으로 개발행위허가를 거부한 처분은 위법하다고 판단한 사례

2015두44493   해고무효확인   (라)   파기환송

[갱신기대권을 가지는 기간제 시립교향악단 단원들이 재위촉 거부의 무효를 주장하며 단원 지위 확인 등을 구한 사건]

◇갱신기대권을 가지는 기간제 근로자에 대한 갱신거절의 합리성 판단 기준 및 신규 채용절차를 통한 대규모 갱신거절의 합리성 판단 방법◇

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결 등 참조).

기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 이와 같이 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다. 그러므로 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 불구하고 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 그 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 여부 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 그 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 대한 증명책임은 사용자가 부담한다. 특히 사용자가 갱신에 대한 정당한 기대권을 보유한 기간제근로자들에 대하여 사전 동의 절차를 거치거나 가점 부여 등의 구체적인 기준도 마련하지 않은 채 재계약 절차가 아닌 신규채용절차를 통하여 선발되어야만 계약 갱신을 해주겠다고 주장하면서 대규모로 갱신 거절을 한 경우, 이는 근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권을 전면적으로 배제하는 것이므로, 사용자로서 그와 같은 조치를 취하지 않으면 안 될 경영상 또는 운영상의 필요가 있는지, 그에 관한 근거 규정이 있는지, 이를 회피하거나  갱신 거절의 범위를 최소화하기 위한 노력을 하였는지, 그 대상자를 합리적이고 공정한 기준에 따라 선정하기 위한 절차를 밟았는지, 그 과정에서 차별적 대우가 있었는지 여부 등을 종합적으로 살펴보아 그 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두8225 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결 등 참조).

(1) 피고 김천시가 2년마다 정기평정을 통해 재위촉하여 온 원고들을 포함한 김천시립교향악단 단원 전원에 대해 종래와 같은 재위촉 전형을 하지 않은 채 신규 공개전형을 하여 단원을 위촉하기로 결정한 후, 이러한 공개전형절차에서 합격하지 못하였거나 응시자격을 갖추지 못한 원고들에 대해 재위촉을 거부하자, 원고들이 이러한 재위촉 거부가 갱신에 대한 정당한 기대권을 침해하여 무효이어서 단원 지위를 여전히 보유하고 있다고 주장하며 공법상 당사자소송을 제기한 사안임. (2) 원심은, 원고들에게 재위촉에 대한 정당한 기대권을 인정하면서도, 신규 공개전형은 지역 연주자들에게 공정한 경쟁의 기회를 제공함으로써 연주기량 및 열의가 뛰어난 단원을 새로이 선발하여 교향악단의 수준을 유지·향상시킬 필요에 부합하는 합리적인 방법으로 보인다는 등의 이유를 들어 재위촉 거부가 합리적인 이유가 있다고 보아 원고들의 청구를 배척한 제1심을 그대로 유지하였음. (3) 대법원은, 앞서 든 법리를 전제로 ➀ 재위촉 거부를 하여야 할 경영상 또는 운영상의 필요가 있었음을 뒷받침하기에 충분한 사정을 찾아보기 어렵고, ➁ 피고가 위촉기간이 만료되는 기존 단원들에 대해 재위촉 전형을 하지 않고 일제히 신규전형을 통해 단원을 선발할 목적으로 사전 동의 절차를 거치거나 가점을 부여하는 등의 지원 기준도 마련하지 않은 채 공개전형을 실시한 것은 근로계약 갱신에 대한 원고들의 정당한 기대권을 전면적으로 배제하는 조치이므로, 피고로서는 그와 같은 조치를 취할 필요가 있다 하더라도 조례를 개정하는 등의 방법으로 그 근거를 마련함으로써 재위촉에 대한 원고들의 정당한 기대권을 존중함이 타당하며, ➂ 교향악단의 설립취지가 김천시민들 중에서 단원을 선발하는 등의 방법으로 시민들의 예술활동을 지원․장려하는 데 있지 않음에도 불구하고 피고가 공개전형을 실시하면서 그 응시자격을 주민등록상 특정 지역 거주자로 제한한 것은 국민의 거주이전의 자유 및 직업선택의 자유를 보장하여야 한다는 측면에서 보아도 합리적이고 공정한 절차라고 보기 어려우므로, 결국 앞서 본 원심의 판단에는 기간제 근로계약 갱신 거절의 합리적 이유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사례

2017두34346   감사결과취소   (타)   상고기각

[학교법인 홍익학원이 부당하게 재정결함지원금을 수령한 사건]

◇1. 원고 산하 학교들이 마련한 적립금이 피고가 교부한 재정결함지원금에서 유래한 것인지 여부(적극), 2. 이 사건 처분사유(회계기준 위반, 재정결함지원금의 목적 외 사용, 적립금 적립 요건 위반)이 인정되는지 여부(적극), 3. 원고법인으로 하여금 일부 금액의 학교회계 보전조치, 일부 금액의 피고에 대한 반환을 명한 이 사건 처분이 시정조치의 내용 및 한계를 벗어난 것인지 여부(소극)◇

재정결함지원금의 교부 상대방과 학교회계 및 법인회계의 구분에 관한 규정들의 문언․취지를 종합하여 보면, 「서울특별시 사립학교 재정지원에 관한 조례」 제9조 제2항에 기한 반환처분은 지급되지 않았어야 할 지원금에 대한 원상회복적 성격과 부당한 방법으로 지원받았음을 이유로 한 제재적 성격을 함께 가지고 있고, 따라서 그 지원금이 위 조례 제9조 제2항 제1, 7호 등에 해당하여 반환하여야 할 경우에는 학교법인이 법인회계의 자금에서 반환하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두1556 판결 참조).

원고 학교법인 홍익학원 산하 8개 학교들이 노후 학교건물 신, 개축에 사용한다는 명목으로 교비회계에서 매년 일정금액을 ‘시설비’ 명목으로 실제 지출한 것처럼 계상한 후 별도 계좌에 몰래 적립하고 다음 해 교비회계 에산에서 누락하는 등의 방법으로 재정결함지원금을 부당하게 수령하였고, 이에 대하여 서울특별시교육감이 약 108억 원을 학교회계에 보전(세입조치)하거나 서울시교육청에 반환하도록 한 사안에서. 원고 학교법인이 재정결함지원금 용도에 맞게 사용한 금액을 제외한 나머지 금액 약 92억 원 중 2002~2007학년도 적립금 원금과 2002~2011학년도 적립금 이자 합계 약 77억 원은 학교회계에 보전하고, 2008~2011학년도 적립금 원금 약 16억 원은 서울시교육청에 반환하여야 한다는 원심의 판단을 수긍하여 상고기각한 사례