대법원 2017. 8. 23. 선고 중요판결 요지

민    사

2015다70341   손해배상(기)   (라)   상고기각

[합자회사 일부 사원의 동의에 의한 회사계속의 효과 발생 여부가 다투어진 사건]

◇합자회사의 일부 사원이 회사계속과 존립기간에 관한 정관 규정의 변경 또는 폐지에 동의한 경우 나머지 사원들의 동의 여부가 불분명하더라도 회사계속의 효과가 발생하는지 여부(적극)◇

합자회사가 정관으로 정한 존립기간의 만료로 해산한 경우에도(상법 제269조, 제227조 제1호), 사원의 전부 또는 일부의 동의로 회사를 계속할 수 있다(상법 제269조, 제229조 제1항). 이 경우 존립기간에 관한 정관의 규정을 변경 또는 폐지할 필요가 있는데, 특별한 사정이 없는 한 합자회사가 정관을 변경함에는 총사원의 동의가 있어야 할 것이나(상법 제269조, 제204조), 합자회사가 존립기간의 만료로 해산한 후 사원의 일부만 회사계속에 동의하였다면 그 사원들의 동의로 정관의 규정을 변경하거나 폐지할 수 있다. 그리고 회사계속 동의 여부에 대한 사원 전부의 의사가 동시에 분명하게 표시되어야만 회사계속이 가능한 것은 아니므로, 일부 사원이 회사계속에 동의하였다면 나머지 사원들의 동의 여부가 불분명하더라도 회사계속의 효과는 발생한다.

합자회사가 존립기간의 만료로 해산하였으나 일부 사원들이 사원총회를 개최하여 회사의 존립기간을 정한 정관규정을 폐지하고 회사를 계속하기로 결의하였다면 나머지 사원들의 동의 여부가 불분명하더라도 회사계속의 효과가 발생하므로, 같은 날 위 회사계속 결의와 아울러 이루어진 청산인 선임 결의는 회사계속에 배치되어 무효라고 판단한 사례.

형    사

2015도11679   집회및시위에관한법률위반   (다)   파기환송(일부)

[공소사실의 동일성 여부]

◇이른바 질서위협 집회에 참가하였다는 공소사실과 금지통고된 위와 같은 집회를 주최하였다는 공소사실의 동일성 여부◇

공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 집회의 ‘주최’와 ‘참가’라는 점에서 차이가 있기는 하나, 같은 일시, 장소에서 있었던 이 사건 집회를 대상으로 한다는 점에서 범행일시와 장소가 동일하다. 또한 집회 또는 시위의 주최자는 ‘자기 이름으로 자기 책임 아래 집회나 시위를 여는 사람이나 단체’를 말하므로[집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제2조 제3호], 이와 같은 집회나 시위에 뜻을 같이 하여 단순히 참가하였음에 불과한 참가자는 주최자와는 구별되고, 집회 또는 시위의 주최자가 동일한 집회 또는 시위의 참가자도 되는 경우란 개념적으로 상정하기 어렵다. 즉 동일한 집회를 주최하고 참가하는 행위는 서로 양립할 수 없는 관계에 있다고 보아야 한다. 나아가 금지통고된 집회 주최로 인한 집시법 위반죄(이 사건 공소사실)와 질서위협 집회 참가로 인한 집시법 위반죄(선행 확정판결의 공소사실)는 모두 공공의 안녕질서 등을 보호법익으로 한다는 점에서 각 행위에 따른 피해법익 역시 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 따라서 앞에서 본 법리에 비추어 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하면, 이 사건 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 있다고 봄이 타당하다.

피고인은 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회와 그 이후 계속된 폭력적인 시위에 참가하였다는 이른바 질서위협 집회 및 시위 참가로 인한 집시법 위반죄 등으로 기소되어 유죄 확정 판결(선행 확정판결)을 받았는데, 원심은 피고인이 위와 같은 일시, 장소에서 있었던 금지통고된 옥외집회를 주최하였다는 이 사건 공소사실과 관련하여, 선행 확정판결의 공소사실과 이 사건 공소사실은 행위의 태양이나 피해 법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 두 공소사실은 비록 하나의 집회에 관한 것이지만 동일한 사실이라 할 수 없고, 피고인에 대한 이 사건 공소가 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 대법원은 위와 같은 이유로 원심판결을 파기환송한 사안임.

2015도15713   공직선거법위반 등   (라)   상고기각

[통합진보당의 국회의원선거를 위한 비례대표 당내경선에서 성명모용 당원가입 및 온라인투표를 한 사건]

◇통합진보당 당내경선에서 한 성명모용 당원가입 및 투표행위로 공직선거법 제237조 제5항 제2호에서 규정한 선거의 자유방해죄가 성립하는지 여부◇

공직선거법 제237조 제5항 제2호는 당내경선과 관련하여 ‘경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자’에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해‘하는 행위는 경선운동 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 경선운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말하고, ‘당내경선의 자유’는 공직선거 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 ‘투표의 자유’와 경선 입후보의 자유를 포함한 ‘경선운동의 자유’를 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2737 판결 참조). 한편 당내경선의 자유 중 ‘투표의 자유’는 선거인이 그의 의사에 따라 후보자에게 투표를 하거나 하지 아니할 자유를 말한다. 따라서 당내경선과 관련하여 선거권이 없어 선거인이라고 할 수 없는 사람을 상대로 그의 투표에 관한 행위를 방해하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 선거인에 대하여 투표의 자유가 침해되는 결과가 발생할 수는 없으므로, 위 규정에서 정한 당내경선의 자유를 방해하는 행위에 해당한다고 할 수 없다.

피고인이 평소 알고 지내던 갑 명의의 휴대전화를 개통하여 사용하던 중 통합진보당의 19대 국회의원선거를 위한 비례대표 당내경선에서 갑의 명의로 당원으로 가입한 후 온라인 경선투표를 한 사안에서, 갑에게는 선거권이 없으므로 피고인이 갑의 명의로 통합진보당의 당내경선에서 당원으로 가입하고 투표를 하였다고 하더라도 공직선거법 제237조 제5항 제2호에서 정한 당내경선의 자유를 방해하는 행위에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 당내경선의 자유방해로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 원심을 수긍하고 상고를 기각한 사안임.

2016도5423   상해   (라)   상고기각

[가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정을 받아 확정된 후 다시 같은 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 사건]

◇1. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’) 제37조 제1항 제1호의 불처분결정이 확정된 가정폭력사건에 대해 검사가 다시 동일한 범죄사실로 공소를 제기하는 것이 헌법상 일사부재리 원칙에 반하는 것인지 여부(소극), 2. 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 헌법은 제13조 제1항에서 “모든 국민은···동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”고 규정하여 이른바 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙을 선언하고 있다. 이는 한번 판결이 확정되면 그 후 동일한 사건에 대해서는 다시 심판하는 것이 허용되지 않는다는 원칙을 말한다. 여기에서 ‘처벌’이라고 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 여기에 포함되는 것은 아니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2536 판결 등 참조).

그런데 가정폭력처벌법에 규정된 가정보호사건의 조사·심리는 검사의 관여 없이 가정법원이 직권으로 진행하는 형사처벌의 특례에 따른 절차로서, 검사는 친고죄에서의 고소 등 공소제기의 요건이 갖추어지지 아니한 경우에도 가정보호사건으로 처리할 수 있고(가정폭력처벌법 제9조), 법원은 보호처분을 받은 가정폭력행위자가 보호처분을 이행하지 아니하거나 집행에 따르지 아니하면 직권으로 또는 청구에 의하여 그 보호처분을 취소할 수 있는 등(가정폭력처벌법 제46조) 당사자주의와 대심적 구조를 전제로 하는 형사소송절차와는 그 내용과 성질을 달리하여 형사소송절차와 동일하다고 보기 어려우므로, 가정폭력처벌법에 따른 보호처분의 결정 또는 불처분결정에 확정된 형사판결에 준하는 효력을 인정할 수 없다.

가정폭력처벌법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 그 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나(가정폭력처벌법 제16조), 그 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로, 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 참조). 그러나 가정폭력처벌법은 불처분결정에 대해서는 그와 같은 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 가정폭력범죄에 대한 공소시효에 관하여 불처분결정이 확정된 때에는 그 때부터 공소시효가 진행된다고 규정하고 있으므로(가정폭력처벌법 제17조 제1항), 가정폭력처벌법은 불처분결정이 확정된 가정폭력범죄라 하더라도 일정한 경우 공소가 제기될 수 있음을 전제로 하고 있다.

따라서 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정이 확정된 후에 검사가 동일한 범죄사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다거나 법원이 이에 대하여 유죄판결을 선고하였다고 하더라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 위 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

2. 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량이 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 위와 같은 검사의 소추재량은 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적 입장에서 공소의 제기 및 유지 활동을 하게 하는 것이 형사소추의 적정성 및 합리성을 기할 수 있다고 보기 때문이므로 그 스스로 내재적인 한계를 가지는 것이고, 따라서 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈하였다고 판단되는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 그 공소제기의 효력을 부인할 수 있다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).

이 사건에서 피고인의 주장과 같이, 종전 가정보호사건의 확정된 불처분결정의 효력을 뒤집을 특별한 사정이 없음에도 불구하고 이 사건 공소제기가 단지 고소인의 개인적 감정에 영합하거나 이혼소송에서 유리한 결과를 얻게 할 의도만으로 이루어진 것이라면 이러한 조치는 공소권의 남용으로서 위법한 것으로 볼 수 있다. 그러나 기록에 나타난 이 사건 공소제기에 이르게 된 경위, 이 사건 범죄사실의 내용 및 피고인과 고소인의 관계 등을 비롯한 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소는 검사가 이 사건 제2차 고소의 범죄 혐의에 대한 수사 결과와 종전 가정보호사건의 기록 검토 결과 등에 근거하여 이 사건 범죄사실에 대하여 국가 형벌권의 실행이 필요하다고 판단하여 제기한 것임을 알 수 있다.

따라서 이 사건 공소의 제기 및 원심의 판단이 사법판단의 기저가 되는 정의의 관점에서 보아 명백히 잘못된 것이라는 피고인의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

피고인이 배우자인 피해자에게 상해를 가하였다는 범죄사실로 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정을 받아 확정된 후 약 2년 4개월 후 피해자가 피고인을 다시 고소하자, 검사가 같은 범죄사실에 대하여 벌금 100만 원에 약식기소한 사안에서, 위 불처분결정이 확정된 후 다시 검사가 공소를 제기하거나 법원이 유죄판결을 선고하더라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 종전 가정보호사건의 확정된 불처분결정의 효력을 뒤집을 특별한 사정이 없음에도 불구하고 이 사건 공소제기가 단지 고소인의 개인적 감정에 영합하거나 이혼소송에서 유리한 결과를 얻게 할 의도만으로 이루어진 것이라면 이러한 조치는 공소권의 남용으로서 위법한 것으로 볼 수 있지만 이 사건에서 그러한 사정은 인정되지 않아 공소권의 남용으로 볼 수 없다고 판단하고 상고를 기각한 사안임.

특    별

2015두51651   육아휴직급여제한및반환,추가징수처분취소   (사)   파기환송

[육아휴직 중 해외 체류 등을 원인으로 한 육아휴직 급여 제한 및 반환처분 등이 적법한지 여부가 다투어진 사건]

◇고용보험법 제73조 제3항 및 제74조 제1항, 제62조 제1항이 정하고 있는 육아휴직 급여의 지급 제한, 반환명령 및 추가징수 요건으로서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’의 의미◇

고용보험법 제73조 제3항 및 제74조 제1항, 제62조 제1항이 정하고 있는 육아휴직 급여의 지급 제한, 반환명령 및 추가징수 요건으로서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 육아휴직 급여를 지급받을 수 없음에도 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없다는 점 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 육아휴직 급여 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결 참조).

그런데 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 지급받는 자는 침익적 처분인 육아휴직 급여 지급 제한, 반환명령 및 추가징수의 대상이 될 뿐 아니라, 고용보험법 제116조 제2항에 따라 형사처벌의 대상이 되는 점, 고용보험법 제74조 제1항에서 제62조 제3항을 준용하여, 수급자격자 또는 수급자격이 있었던 자에게 ‘잘못 지급된’ 육아휴직 급여가 있으면 그 지급금액을 징수할 수 있도록 하는 별도의 반환명령에 관한 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 육아휴직 급여가 부정수급에 해당하는지는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 한다.

따라서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 지급받은 경우’에 해당한다고 보기 위해서는 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위가 있어야 하고, 단순히 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 급여를 수령한 경우까지 이에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결 참조). 그리고 육아휴직자가 관련 법령 및 행정관청에서 요구하는 육아휴직 급여 신청서 서식에 기재되어 있는 모든 사항을 사실대로 기재하고, 요청되는 제출서류도 모두 제대로 제출한 경우라면, 실질적인 육아휴직 급여 수급요건을 갖추지 못하였다고 하여 섣불리 은폐 등 소극적 행위에 의한 부정수급에 해당한다고 인정할 수는 없다.

원고가 육아휴직 기간 중 장기간 해외체류 등 사유로 육아휴직 급여 수급요건을 갖추지 못하였음에도 육아휴직 급여를 수령하였으나, 육아휴직 급여 신청서를 사실대로 작성하여 매달 육아휴직 급여를 신청하였고, 고용보험법령은 해외체류 등 사유로 육아휴직 대상 자녀와 동거하지 아니하게 된 경우 또는 자녀를 직접 양육하지 아니하게 된 경우 등을 육아휴직 급여의 지급 제한 사유로 명시하고 있지 아니하며, 원고가 육아휴직 급여를 지급받을 당시 수급요건으로서 요구되는 양육의 방식에 관하여 일률적인 기준이 정하여져 있지도 아니하였다는 점 등을 이유로, 원고가 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 육아휴직 급여를 수령하였다고 볼 수는 없다고 판단한 사례.

2017두38812   경정청구각하처분취소의소   (라)   파기환송

[과세처분에 대한 후발적 경정청구기간의 기산일이 다투어진 사건]

◇구 국세기본법 제45조의2 제2항이 정한 ‘그 사유가 발생한 것을 안 날’의 의미◇

후발적 경정청구는 당초의 신고나 과세처분 당시에는 존재하지 아니하였던 후발적 사유를 이유로 하는 것이므로 해당 국세의 법정신고기한이 지난 후에 과세표준 및 세액의 산정기초가 되는 거래 또는 행위의 존재 여부나 그 법률효과가 달라지는 경우 등의 사유는 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 등이 정한 후발적 사유에 포함될 수 있지만, 법령에 대한 해석이 최초의 신고·결정 또는 경정 당시와 달라졌다는 사유는 여기에 포함되지 않는다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두28254 판결 참조).

이와 같이 법령에 대한 해석의 변경이 후발적 경정청구사유에 해당하지 아니하는 이상, 납세의무자가 그 해석의 변경을 이유로 하는 것이 아니라 후발적 경정청구사유의 존재를 이유로 경정청구를 하는 것이라면, 그 경정청구기간의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 ‘해당 사유가 발생하였다는 사실을 안 날’로 보아야 하는 것이지, ‘해당 사유가 후발적 경정청구사유에 해당하는지에 관한 판례가 변경되었음을 안 날’로 볼 것은 아니다.

대법원이 전원합의체 판결에서 ‘위법소득에 대하여 추징이 이루어진 경우 후발적 경정청구를 하여 소득세 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다’는 취지로 판시하면서 기존의 판결들을 변경하자, 원고는 위 전원합의체 판결 선고 전에 이미 추징금을 납부하였다는 사유를 들어 후발적 경정청구를 하였고, 피고는 위 경정청구가 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 회신을 한 사건에서, 위 후발적 경정청구는 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2개월의 기간이 경과한 후에 제기된 것이어서 부적법하므로, 피고의 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없어 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하여, 이와 달리 원고의 후발적 경정청구가 위 전원합의체 판결이 선고된 날부터 기산하였을 때 그 경정청구기간이 도과하기 전에 제기되어 적법하다고 한 원심판결을 파기한 사안임.

2017두42453   이행강제금부과처분취소   (사)   파기환송

[지구단위계획에 맞지 않는다는 이유로 건축법상 임의적 변경이 가능한 용도변경에 대하여 건축법상 이행강제금을 부과한 사건]

◇지구단위계획에 맞지 않는다는 이유로 건축법상 임의적 변경이 가능하한 용도변경에 대하여 건축법상 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(소극)◇

건축법 제19조 제7항에 따라 국토계획법 제54조가 준용되는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제2항에 따라 관할 행정청의 허가를 받거나 신고하여야 하는 용도변경의 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 되므로, 이에 대하여 건축법 제79조, 제80조에 근거하여 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두1327 판결 참조). 그러나 국토계획법 제54조가 준용되지 않는 용도변경 즉, 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 하는 경우나 임의로 용도변경을 할 수 있는 경우에는 국토계획법 제54조를 위반한 행위가 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없으므로 “국토계획법상 지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경”이라는 이유만으로 건축법 제79조, 제80조에 근거한 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분을 할 수는 없다고 보아야 한다.

이 사건 건물 중 1층 부분을 ‘일반음식점’ 용도에서 ‘바닥면적의 합계가 1천 제곱미터 미만인 자동차영업소’ 용도로 변경하는 행위는 건축법상 시설군 분류조항의 같은 시설군(7. 근린생활시설군)이면서 동시에 건축법 시행령 [별표 1]의 같은 호(4. 제2종 근린생활시설)에 속하는 건축물 상호 간의 용도변경이므로, 관할 행청청의 허가나 신고 또는 건축물대장 기재내용의 변경 없이 임의로 할 수 있고, 따라서 비록 그 행위가 국토계획법에 따른 지구단위계획에 위반되어 국토계획법 제54조에 저촉된다고 하더라도 그로써 곧 건축법 제19조 제7항을 위반한 행위가 된다고 볼 수는 없으므로, 위 용도변경은 건축법 제79조, 제80조에 근거한 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금 부과처분의 대상에 해당하지 아니한다고 한 사례