대법원 2017. 3. 30. 선고 중요판결 요지

민    사

2014다68891   손해배상등   (아)   파기환송

[변호사가 가입한 변호사책임보험계약에 기하여 피해자들이 보험회사를 상대로 직접청구권을 행사하는 사건]

◇상법 제659조 제1항에 규정된 중대한 과실의 의미◇

상법 제659조 제1항에 보험자의 면책사유로 규정된 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 경우’에서 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 아니하더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는데도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 할 것이다.

피고(보험회사)가 변호사 갑 등을 피보험자로 하여 변호사 갑이 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등에 기인하여 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 보험계약을 체결하였는데, 변호사 甲의 등기사무장 乙이 등기위임인인 원고들로부터 받은 등기비용을 횡령함으로써 원고들이 위임한 등기업무를 처리하지 못하자 원고들이 피고를 상대로 직접청구권을 행사한 사안에서, 변호사 甲이 등기사무장 乙로부터 대가를 받기 위하여 의도적으로 등기사무장 乙에게 등기사무에 관하여 자신의 변호사 명의를 사용하게 하는 변호사법위반의 범죄행위를 함으로써 무자격자인 등기사무장 乙로 하여금 등기사무를 수행하도록 하는 과정에서 그 등기비용에 대한 등기사무장 乙의 횡령행위가 발생하였고, 그로 인하여 변호사 甲이 이 사건 등기 위임계약의 이행을 하지 못하게 됨으로써 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 평가할 수 있고, 그렇다면 변호사 甲이 약간의 주의만을 기울였다면 손쉽게 등기사무장 乙의 횡령행위를 예견하여 방지할 수 있었음에도 의도적으로 방치하는 과정에서 등기사무장 乙의 횡령행위를 간과한 것이므로, 변호사 甲은 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었던 것으로 보이고, 결국 이러한 상태를 원인으로 하여 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 있는 만큼, 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책되었다는 이유로 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례.

2016다21643   사원총회결의무효확인   (나)   파기자판

[유한회사 이사 보수의 일방적 감액이 문제된 사건]

◇임용계약에 편입된 이사의 보수를 일방적으로 감액하거나 박탈하는 유한회사 사원총회의 결의가 이사의 보수청구권에 영향을 미치는지 여부(소극)◇

유한회사에서 상법 제567조, 제388조에 따라 정관 또는 사원총회 결의로 특정 이사의 보수액을 구체적으로 정하였다면, 그 보수액은 임용계약의 내용이 되어 그 당사자인 회사와 이사 쌍방을 구속하므로, 그 이사가 보수의 변경에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 적어도 직무의 내용에 따라 보수를 달리 지급하거나 무보수로 하는 보수체계에 관한 내부규정이나 관행이 존재함을 알면서 이사직에 취임한 경우와 같이 직무내용의 변동에 따른 보수의 변경을 감수한다는 묵시적 동의가 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 유한회사가 그 이사의 보수를 일방적으로 감액하거나 박탈할 수 없다. 따라서 유한회사의 사원총회에서 임용계약의 내용으로 이미 편입된 이사의 보수를 감액하거나 박탈하는 결의를 하더라도, 이러한 사원총회 결의는 그 결의 자체의 효력과 관계없이 그 이사의 보수청구권에 아무런 영향을 미치지 못한다.

형    사

2014도6910   자본시장과금융투자업에관한법률위반   (타)   상고기각

[이른바 스캘핑(scalping) 행위가 자본시장법위반죄로 기소된 사건]

◇투자자문업자 등의 이른바 스캘핑(scalping) 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’와 같은 법 제178조 제2항의 ‘위계의 사용’에 해당하는지 여부(적극)◇

투자자문업자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 말하는 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당하는 한편, 투자자들의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자들에게 객관적인 동기에서 그 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다.

피고인은 텔레비전 증권방송 프로그램에 출연하여 유망 종목을 추천하는 업무를 담당하던 중 특정 증권을 장기투자로 추천하기 직전에 자신의 계산으로 그 증권을 매수한 다음, 추천 후 그 증권의 시장가격이 상승할 때에 즉시 차익을 남기고 매도하는 이른바 스캘핑(scalping) 행위를 하였고, 검사가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용한 행위 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 정한 거래 목적 또는 시세 변동 목적으로 위계를 사용한 행위에 해당한다고 기소한 사안임

특    별

2015두43971   특례노령연금수급권취소처분등취소청구의소   (타)   일부 파기환송

[특례노령연금지급결정 직권취소 및 환수처분 취소 사건]

◇출생연월일 정정으로 인하여 특례노령연금 수급요건을 충족하지 못하게 된 원고에 대하여, 지급결정을 소급적으로 직권취소하고 및 이미 지급된 급여를 환수하는 처분이 적법한지 여부◇

국민연금법 부칙(2007. 7. 23.) 제9조 제1항 제1호는, 1999년 4월 1일 현재 50세 이상 60세 미만인 자로서 60세가 되기 전에 가입기간이 5년 이상 10년 미만이 되는 자에 대하여는 60세가 되는 날부터 일정한 금액의 연금(이하 ‘특례노령연금’이라고 한다)을 지급하도록 정하고 있다. 그리고 국민연금법 제57조 제1항은 “공단은 급여를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 금액을 환수해야 한다.”고 규정하고, 그 사유로서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 받은 경우’(제1호), ‘제75조 및 제121조 제2항에 따른 수급권 소멸사유를 공단에 신고하지 아니하거나 늦게 신고하여 급여가 잘못 지급된 경우’(제2호), ‘그 밖의 사유로 급여가 잘못 지급된 경우’(제3호)를 정하고 있다.

이러한 국민연금법 규정의 내용과 취지, 사회보장 행정영역에서의 수익적 행정처분 취소의 특수성 등을 종합하여 보면, 위 조항에 따라 급여를 받은 당사자로부터 잘못 지급된 급여액에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 함에 있어서는 그 급여의 수급에 관하여 당사자에게 고의 또는 중과실 등 귀책사유가 있는지, 지급된 급여의 액수․연금지급결정일과 지급결정 취소 및 환수처분일 사이의 시간적 간격․수급자의 급여액 소비 여부 등에 비추어 이를 다시 원상회복하는 것이 수급자에게 가혹한지 여부, 잘못 지급된 급여액에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익상 필요의 구체적 내용과 그 처분으로 말미암아 당사자가 입게 될 불이익의 내용 및 정도와 같은 여러 사정을 두루 살펴, 잘못 지급된 급여액에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 하여야 할 공익상 필요와 그로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰의 보호 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 비교․교량한 후, 그 공익상 필요가 당사자가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 잘못 지급된 급여액에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 하여야 한다고 봄이 타당하다.

나아가 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있다고 봄이 원칙이므로, 국민연금법이 정한 수급요건을 갖추지 못하였음에도 연금 지급결정이 이루어진 경우에는 이미 지급된 급여 부분에 대한 환수처분과 별도로 그 지급결정을 취소할 수 있다. 이 경우에도 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이므로 그 취소권의 행사는 지급결정을 취소할 공익상의 필요보다 상대방이 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 다만 이처럼 연금지급결정을 취소하는 처분과 그 처분에 기초하여 잘못 지급된 급여액에 해당하는 금액을 환수하는 처분이 적법한지를 판단함에 있어 비교․교량할 각 사정이 동일하다고는 할 수 없으므로, 연금지급결정을 취소하는 처분이 적법하다고 하여 환수처분도 반드시 적법하다고 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두27159 판결 참조).

① 원고의 출생연월일이 사후적으로 정정된 결과 원고에 대한 지급결정 당시 특례노령연금 수급요건을 갖추지 못하게 되었다고 하더라도, 연금지급신청 당시 객관적 소명자료인 가족관계등록부에 기재된 출생연월일을 기재하여 특례노령연금을 지급받은 원고에게 고의 또는 중과실의 귀책사유가 있다고 단정하기 어려운 점, ② 원고에 대한 퇴직노령연금 지급개시시점과 이 사건 각 처분시점의 시간적 간격이 6년여가 되어 이미 지급된 급여를 원상회복하는 것이 쉽지 않아 보이고, 또한 지급된 급여에 대하여 원고가 이를 퇴직노령연금의 취지에 어긋나게 이를 낭비하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하는 점, ③ 한편 이 사건 환수처분에 의하여 원고가 반환해야 하는 급여액수, 원고의 연령과 경제적 능력 등을 고려하면 원고에게 가혹하다고 보이는 점 등을 종합하여, 이 사건 환수처분을 함으로써 얻을 수 있는 공익상 필요가 그로 말미암아 원고가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기 어렵다고 판단함으로써, 이 사건 환수처분은 위법하다고 판단한 반면, 이 사건 직권취소 처분은 원고 연금수급권의 법적 근거를 상실시키기 위하여 2008. 2. 10.자 이 사건 지급결정을 직권취소하는 취지로 볼 수 있고, 특례노령연금 수급을 받을 것이라는 점에 관한 원고의 신뢰가 있었다고 하더라도, 원고의 정정된 출생연월일을 기준으로 원고가 특례노령연금의 수급요건을 충족하지 않는다는 점이 확인된 이상 원고에 대한 연금 지급근거를 상실시킴으로써 장기적으로 국민연금기금의 재정적 건전성을 확보하여야 할 공익상 필요가 원고의 신뢰 보호 필요성에 비하여 강하다고 보아야 하므로 적법하다고 판단한 사례

2015두46666   시정명령등취소   (차)   상고기각

[부당한 공동행위의 성립요건 등 쟁점 사건]

◇공정거래법 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위의 존부에 대한 증명의 정도와 방법◇

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항은 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 여기에서 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각 호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다. 한편 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제202조), 그 판단은 위와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다.

일정한 범위 내에서는 이 사건 농기계 제조사들이 자율적으로 가격을 결정할 수 있었던 점, 그럼에도 이 사건 농기계 제조사들의 임직원들은 수시로 모임을 개최하여 농기계 관련 현안에 대해 협의하는 관행이 있었고, 이들은 특히 매 분기별 가격신고 시점 무렵에는 영업담당 임원들이 참석하는 모임을 통해 트랙터, 이앙기, 콤바인의 신고가격을 당해 분기에 인상할지 여부, 인상폭 등에 대해 협의하고 그에 관한 정보를 교환하였고, 그 후 각 사 실무자들이 유선연락 등을 통해 구체적인 신고가격을 협의하거나 정보를 교환한 적도 있으며, 이러한 협의 및 정보교환 내용을 토대로 각 사의 신고가격안을 결정한 사실이 있고, 이 사건 농기계 제조사들 중 일부 제조사들은 이러한 일련의 행위가 이 사건 농기계 제조사들 사이의 합의에 의한 것임을 인정하고 있다면, 이 사건 농기계 제조사들이 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 가격에 해당하는 신고가격에 관하여 공동행위를 했다고 인정한 원심의 판단은 정당하다고 한 사례

2016두31272   요양급여부지급처분취소   (차)   파기환송

[회식 중 발생한 사고에 대한 요양급여부지급처분 취소사건]

◇회사의 업무총괄이사가 거래처 담당자를 만나 업무협의와 접대를 위한 회식을 하고 거래처 담당자의 대리운전기사를 기다리던 중 넘어져 머리를 다친 경우 업무상 재해로 인정할 수 있는지 여부(적극)

근로자가 근로계약에 따른 업무가 아닌 회사 외의 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 이를 업무상 재해로 인정하려면 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어 사회통념상 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있어야 하고, 근로자가 그와 같은 모임의 정상적인 경로를 일탈하지 아니한 상태에 있어야 한다.

나아가 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 의한 보험급여는 근로자의 생활보장적 성격이 있을 뿐만 아니라 사용자의 과실을 요하지 아니함은 물론 법률에 특별한 규정이 없는 한 근로자의 과실을 이유로 책임을 부정하거나 책임의 범위를 제한하지 못하는 것이 원칙이므로, 해당 재해가 산재보험법 제37조 제2항에 규정된 근로자의 고의․자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 경우가 아닌 이상 재해 발생에 근로자의 과실이 경합되어 있음을 이유로 업무와 재해 사이의 상당인과관계를 부정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다.

회사의 업무총괄이사인 원고가 거래처 담당자를 만나 막걸리집, 호프집, 노래방 순서로 옮겨가며 회식을 하고 거래처 담당자의 대리운전기사를 기다리던 중 넘어져 머리를 다친 경우에 모임의 목적, 참가인원, 비용부담 등에 비추어 회식의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있었다고 봄이 타당하고, 달리 원고가 모임의 정상적인 경로를 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 업무상 사고에 해당한다고 본 사안

2016두55926   증여세부과처분취소   (자)   상고기각

[비상장회사 합병에 따른 상장 등 이익의 증여 사건]

◇1. 구 상속세 및 증여세법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되어, 이러한 신주에 의하여 합병에 따른 상장이익을 얻은 경우 위 조항이 준용되는 제41조의5 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 해석할 수 있는지(소극), 2. 구 상속세 및 증여세법 제41조의5 제1항 등에서 규율하고 있는 거래․행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래․행위가 같은 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 경우 그에 대하여 증여세를 과세할 수 있는지(소극)◇

1. 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상속증여세법’이라 한다) 제41조의3 제1항의 입법 취지는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 얻은 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있고, 제41조의5 제1항은 합병을 통한 상장 역시 비상장주식을 직접 상장하는 것과 실질적으로 차이가 없다는 점을 고려하여 제41조의3 제1항과 같은 취지에서 합병에 따른 상장이익에 대하여 증여세를 과세하도록 하고 있다. 그리하여 상속증여세법 제41조의3 제1항과 제41조의5 제1항은 특수관계에 있는 자가 그 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 취득한 경우를 그 적용요건으로 규정하고 있고, 제41조의5 제3항 본문에서 준용하는 제41조의3 제6항은 제41조의3 제1항이 적용됨을 전제로 하여 법인이 발행한 신주를 그 적용대상에 포함시키고 있다. 이러한 위 규정들의 내용과 취지와 아울러 그 문언과 체계에 비추어 보면, 상속증여세법 제41조의3 제6항에서 정한 ‘신주’에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되지 아니하며, 이러한 신주에 의하여 합병에 따른 상장이익을 얻었다 하더라도 위 조항이 준용되는 제41조의5 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 해석할 수 없다.

2. 상속증여세법 제2조는 제1항에서 타인의 증여로 인한 증여재산에 대하여 증여세를 부과한다고 규정하면서, 제3항에서 ‘증여’에 관하여 ‘그 행위 또는 거래의 명칭․형식․목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형․무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다’고 포괄적으로 규정하고 있다. 다만 납세자의 예측가능성을 보장하고 조세법률관계의 안정성을 도모하기 위하여 증여재산가액의 계산에 관한 상속증여세법의 규정(이하 ‘가액산정규정’이라 한다)이 특정한 유형의 거래․행위를 규율하면서 그중 일정한 거래․행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래․행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래․행위가 상속증여세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 수 있더라도 그에 대하여 증여세를 과세할 수 없다고 할 것이다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014두1864 판결 등 참조).

원고들이 소외 회사의 최대주주와 특수관계에 있지만 소외 회사의 제3자 배정 방식에 의한 유상증자 절차에서 최대주주와 관계없이 직접 신주인수대금을 부담하여 이 사건 주식을 인수하였으므로 상속증여세법 제41조의5 제1항 및 제3항이 정한 적용요건을 충족하지 아니하였고, 상속증여세법 제41조의5 제1항 등은 그 규정들에서 정하지 아니한 이 사건 주식과 같은 신주의 취득에 대하여는 과세하지 아니하도록 하는 한계를 설정하였다고 보인다는 이유를 들어, 이 사건 합병에 따른 이 사건 주식의 상장이익에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 상속증여세법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다고 판단한 사례

2016두57038   양도소득세경정거부처분취소   (아)   파기환송

[농지 8년 자경을 이유로 환지예정지 지정일까지의 양도소득세 감면을 구하는 사건]

◇구 조세특례제한법 제69조 제1항 단서에서 정한 양도소득세 면제 제한의 기준일(농지가 국토계획법에 의하여 주거지역 등에 편입된 날과 도시개발법 등에 따라 농지 외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 날 중 빠른 날)◇

구 조세특례제한법(2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조특법’이라 한다) 제69조 제1항은 본문에서 농지소재지에 거주하는 자가 8년 이상 직접 경작한 토지의 양도로 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 전부 면제한다고 규정하면서도, 그 단서에서는 해당 토지가 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)｣에 따른 주거지역․상업지역 및 공업지역(이하 ‘주거지역 등’이라 한다)에 편입되거나 ｢도시개발법｣ 또는 그 밖의 법률(이하 ‘도시개발법 등’이라 한다)에 따라 환지처분 전에 농지 외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 경우에는 주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날까지 발생한 소득으로서 대통령령이 정하는 소득에 대해서만 양도소득세를 면제하도록 정하고 있다.

이처럼 구 조특법 제69조 제1항 단서에서 본문에 의한 양도소득세 면제범위를 제한한 것은, 농지가 주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 후에는 개발이익이 발생하기 시작하여 경제적 가치 면에서 사실상 농지 외의 토지와 다를 바 없게 되므로 그 부분까지 농지로서의 양도소득세 감면혜택을 부여할 필요가 없기 때문이다.

구 조특법 제69조 제1항 단서의 문언상 주거지역 등 편입과 환지예정지 지정 중 어느 하나의 요건만 충족되면 양도소득세 면제범위가 제한된다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 농지가 국토계획법에 따른 주거지역 등에 편입된 후 순차로 도시개발법 등에 따른 환지예정지 지정을 받은 경우 주거지역 등에 편입된 때부터 이미 사실상 농지 외의 토지로 취급되어 거래가 이루어지므로, 이 경우에는 환지예정지 지정이 아니라 그에 앞서 이루어진 주거지역 등 편입 전까지 발생한 양도소득에 대하여만 양도소득세 면제대상이 된다고 봄이 타당하다. 한편 여기에서 ‘주거지역 등’은 주거지역․상업지역 및 공업지역만을 의미하는데, 농지가 국토계획법에 따른 녹지지역에 편입되었다가 이후 도시개발법 등에 따른 환지예정지 지정을 받은 경우와 같이 주거지역 등에 편입됨이 없이 곧바로 환지예정지 지정이 이루어지는 경우도 있을 수 있으므로, 이와 같이 본다고 하여 구 조특법 제69조 제1항 단서 중 ‘환지예정지 지정을 받은 날까지’ 부분이 불필요하거나 무의미하게 되는 것도 아니다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 구 조특법 제69조 제1항 단서에 따른 양도소득세 면제 제한은 국토계획법에 의하여 주거지역 등에 편입된 날과 도시개발법 등에 따라 농지 외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 날 중 빠른 날을 기준으로 적용된다고 보아야 한다.

원고가 8년 이상 자경한 토지가 개발사업에 따라 국토계획법상 공업지역으로 먼저 편입되고, 이후 도시개발법 등에 의해 농지 외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 상태에서 환지 전 양도된 경우 원고의 위 토지 양도소득은 구 조특법 제69조 제1항 단서에 따른 기준일 중 먼저 도래한 공업지역 편입일까지 발생한 부분에 대해서만 양도소득세 면제대상이 될 수 있다고 한 사례

2016추5087   직권취소처분취소청구의소   (자)   청구기각

[행정자치부장관이 서울특별시장의 채용공고를 직권으로 취소한 사건]

◇1. 서울특별시장의 이 사건 채용공고가 지방자치법 제169조 제1항이 정한 직권취소의 대상이 되는지(적극), 2. 이 사건 채용공고가 입법사항인 지방의회의원의 유급 보좌 인력 채용을 위한 것으로서 위법한지(적극)◇

1. 이 사건 채용공고는 지방공무원의 임용을 위한 것으로서 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 정한 지방자치단체의 사무에 속하고, 이 사건 채용공고를 통하여 임용인원ㆍ자격ㆍ요건 등 임용에 관한 사항이 대외적으로 공표되어 확정되며, 이를 기초로 이후 임용시험 등의 절차가 진행된다.

그리고 행정소송법상 항고소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 대상으로 하여 그 위법상태를 배제함으로써 국민의 권익을 구제함을 목적으로 하는 것과 달리, 지방자치법 제169조 제1항은 지방자치단체의 자치행정 사무처리가 법령 및 공익의 범위 내에서 행해지도록 감독하기 위한 규정이므로 그 적용대상을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한할 이유가 없다.

그렇다면 이 사건 채용공고는 지방자치법 제169조 제1항의 직권취소의 대상이 될 수 있는 지방자치단체의 사무에 관한 ‘처분’에 해당한다고 봄이 타당하다.

2. 지방의회의원에 대하여 유급 보좌 인력을 두는 것은 지방의회의원의 신분ㆍ지위 및 그 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서 국회의 법률로 규정하여야 할 입법사항이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011추49 판결 등 참조).

지방자치법 제33조, 제34조, 제56조 제1항, 제59조, 제90조, 제112조, 지방공무원 임용령 제21조의3, 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 [별표 5] 지방의회의원에 대하여 유급 보좌 인력을 둘 수 있는 근거가 될 수는 없고, 그밖에 지방자치법은 물론 다른 법령에서 지방의회의원에 대하여 전문위원이 아닌 유급 보좌 인력을 둘 수 있는 법적 근거를 찾아볼 수가 없다.

이 사건 공무원의 담당업무, 채용규모, 전문위원을 비롯한 다른 사무직원들과의 업무 관계와 아울러 이 사건 채용공고의 경위 등을 종합하여 보면, 지방의회에 이 사건 공무원을 두어 의정활동을 지원하게 하는 것은 지방의회의원에 대하여 전문위원이 아닌 유급 보좌 인력을 두는 것과 마찬가지로 봄이 타당하고, 이 사건 공무원이 임기제공무원이라거나 지방의회의원이 위원회의 위원으로 선임되어 안건심사 등의 의정활동을 한다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그렇다면, 이 사건 공무원의 임용은 개별 지방의회에서 정할 사항이 아니라 국회의 법률로써 규정하여야 할 입법사항에 해당하는데, 지방자치법은 물론 다른 법령에서도 이 사건 공무원을 지방의회에 둘 수 있는 법적 근거를 찾을 수 없으므로, 이 사건 공무원의 임용을 위한 이 사건 채용공고는 위법하고, 이에 대한 이 사건 직권취소처분은 적법하다.

시간선택제임기제공무원 40명을 ‘정책지원요원’으로 임용하여 서울특별시의회 사무처에 소속시킨 후 상임위원회별 입법지원요원(입법조사관)에 대한 업무지원 업무를 담당하도록 한 이 사건 채용 공고가 ‘지방의회의원 개인별 유급 보좌 인력’의 도입을 목적으로 하는 것으로 보아 직권 취소한 행정자치부장관의 처분을 수긍한 사안