대법원 2016. 12. 27. 선고 중요판결 요지

형    사

2014도15290   모욕 등   (타)   파기환송

[지방자치단체에 대한 모욕, 명예훼손 사건]

◇지방자치단체가 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 있는지 여부(소극)◇

형법이 명예훼손죄 또는 모욕죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익으로서, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 그 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다.

피고인이 고흥군청 인터넷 홈페이지에 고흥군을 비방할 목적으로 허위내용의 글을 게시하거나 고흥군에 대한 경멸적인 표현의 글을 게재하여 고흥군의 명예를 훼손하고 모욕하였다며 공소가 제기된 사안에서, 고흥군은 지방자치단체로서 명예훼손죄 또는 모욕죄의 피해자가 될 수 없음에도, 지방자치단체도 그 피해자가 될 수 있다는 그릇된 전제에서 고흥군에 대하여 위 각 죄가 성립한다고 판단한 원심판결에는 명예훼손죄와 모욕죄의 피해자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송한 사안.

2015도14375   지방교육자치에 관한 법률 위반   (타)   상고기각

[서울시 교육감의 허위사실공표 사건]

◇1. 소문 기타 다른 사람의 말을 전달하는 형식이나 의혹을 제기하는 형식을 빌려서 ‘어떤 사실’을 공표하는 경우 허위사실공표의 판단 대상, 2. 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우 이를 벌할 수 있는지 여부(소극), 3. 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 있는지 여부(원칙적 소극)◇

지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 준용되는 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄를 적용할 때 소문 기타 다른 사람의 말을 전달하는 형식이나 의혹을 제기하는 형식을 빌려서 ‘어떤 사실’을 공표한 경우에는 그러한 소문이나 의혹 등이 있었다는 것이 허위인지 여부가 아니라 그 소문이나 의혹 등의 내용인 ‘어떤 사실’이 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

한편 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권으로서 선거과정에서도 충분히 보장되어야 하고, 공직선거에서 후보자를 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 후보자의 공직 적격성을 의심하게 하는 사정이 있는 경우 이에 대한 문제 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 따라서 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없는 것이다.

형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역ㆍ금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없다.

서울시 교육감 선거과정에서 피고인이 의혹 제기의 형식으로 허위사실을 공표하였다고 기소된 공소사실 중 일부에 대하여는 그 공표의 대상에 관한 원심의 판단에 일부 잘못이 있으나, 그 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 이루어졌다고 보아 원심의 결론을 수긍하고, 일부에 대하여는 유죄로 판단하면서 형의 선고를 유예한 원심을 다투는 상고이유를 받아들일 수 없다고 보아 쌍방의 상고를 모두 기각한 사례

2016도16676   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등   (자)  파기환송

[동영상 촬영물을 특정 1인에게 전송한 사건]

◇성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 특정한 1인에게 전송한 행위가 ‘반포’인지, ‘제공’인지◇

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭력처벌법이라 한다) 제14조 제2항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.

여기에서 ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적․반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다. 한편 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다.

피고인이 피해자와 교제하면서 촬영한 성관계 동영상, 나체사진 등 촬영물을 피해자와 교제하던 다른 남성에게 피해자와 헤어지게 할 의도로 전송한 행위는 불특정 또는 다수인에게 교부하거나 전달할 의사로 전송하였다고 보기 어려우므로 성폭력처벌법 제14조 제2항의 ‘제공’에 해당할 수는 있어도 ‘반포’에는 해당하지 아니한다는 이유로, 피고인의 행위가 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물 ‘반포’에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

특    별

2011두921   통보처분취소   (아)   파기환송

[공무원노동조합의 합병 사건]

◇공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 따라 설립된 공무원노동조합 간 신설합병의 효력 발생 시점◇

1. ｢노동조합 및 노동관계조정법｣(이하 ‘노동조합법’이라 한다)은 제5조 본문에서 근로자가 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있음을 규정하면서, 제10조 제1항과 제12조 제4항에서는 노동조합을 설립하려는 사람으로 하여금 설립신고서에 규약을 첨부하여 행정관청에 제출하게 하고, 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 보도록 규정하고 있다.

이처럼 노동조합법이 노동조합의 자유 설립을 원칙으로 하면서도 그 설립에 관하여 신고주의를 택한 취지는 노동조합의 조직체계에 대한 행정관청의 효율적인 정비․관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 보호․육성하려는 데에 있으며(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 등 참조), 신고증을 교부받은 노동조합에 한하여 노동기본권의 향유 주체로 인정하려는 것은 아니다.

그러므로 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖춘 근로자단체가 신고증을 교부받지 아니한 경우에도 노동조합법상 부당노동행위의 구제신청 등 일정한 보호의 대상에서 제외될 뿐, 노동기본권의 향유 주체에게 인정되어야 하는 일반적인 권리까지 보장받을 수 없게 되는 것은 아니다(헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바53 결정 참조).

한편 노동조합법 제28조 제1항 제2호는 합병을 노동조합이 소멸하는 해산사유로 규정하고 있는데, 둘 이상의 노동조합이 소멸하고 새로운 노동조합이 설립되는 형태인 신설합병의 경우, 노동조합법이 새로운 노동조합의 설립신고를 합병의 효력 발생 요건으로 정하고 있지 않은 점이나 앞서 본 설립신고의 취지 또는 법적 의미 등을 고려하면, 합병에 의하여 설립되는 근로자단체가 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추어 노동기본권의 향유 주체로 인정될 수 있는 때에 합병이 완료되어 기존 노동조합은 소멸한다고 보아야 하고, 이와 달리 신고증을 교부받아야만 합병의 효력이 발생한다고 할 것은 아니다. 다만 그 근로자단체가 노동조합법상 노동조합으로 일정한 보호를 받기 위해서는 신고증을 교부받아야 함은 물론이다.

2. 그러나 공무원으로 구성된 노동조합(이하 ‘공무원노동조합’이라 한다)에 있어서는 위와 같은 법리가 그대로 적용될 수 없다.

즉 헌법 제33조 제2항은 공무원인 근로자의 경우 법률이 정하는 자에 한하여 단결권․단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정함으로써 공무원인 근로자의 노동기본권에 대하여 헌법적 제한을 두고 있으며, 노동조합법 제5조 단서는 공무원노동조합의 설립이나 가입에 관하여 따로 법률로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 이에 따라 제정된 ｢공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률｣(이하 ‘공무원노조법’이라 한다)은 노동기본권이 보장되는 공무원의 범위와 공무원노동조합의 설립 및 운영 등에 관한 사항을 정하면서, 그 제3조 제1항에서 공무원노조법에 따른 공무원노동조합의 조직․가입, 공무원노동조합과 관련된 정당한 활동에 대하여는 노동운동 등 공무 외의 집단 행위를 금지한 국가공무원법 및 지방공무원법을 적용하지 아니하도록 규정하고 있다.

이러한 헌법과 노동조합법, 공무원노조법 등 공무원의 노동기본권 관련 규정 내용을 종합하면, 공무원으로 조직된 근로자단체는 공무원노조법에 따라 설립된 공무원노동조합인 경우에 한하여 노동기본권의 향유 주체가 될 수 있다고 보아야 한다.

나아가 이는 기존 공무원노동조합이 신설합병 형태로 새로운 공무원노동조합을 설립하는 경우에도 마찬가지라고 할 수 있다. 따라서 기존 공무원노동조합은 합병결의 및 새로운 공무원노동조합 설립을 위한 결성․조직행위가 있었다는 사정만으로 당연히 소멸하는 것이 아니라, 공무원노동조합의 실체를 갖추어 공무원노조법에 따른 설립신고를 마침으로써 새로운 공무원노동조합으로 설립되는 때에 비로소 합병의 효력이 발생하여 소멸하게 된다고 할 것이다.

이 경우 합병결의 및 새로운 공무원노동조합 설립을 위한 결성․조직행위가 이루어진 시점부터 새로운 공무원노동조합의 설립신고가 수리되는 시점까지 사이에 존재하는 기존 공무원노동조합은 소멸이 예정된 조직이어서 그 지위가 잠정적인 것이라고 할 수 있지만, 기존 법률관계를 정리․청산하는 데에 필요한 범위 내에서는 공무원노동조합으로 활동할 수 있다고 보아야 한다.

공무원노동조합 간 신설합병의 경우 합병결의 및 새로운 공무원노동조합 설립을 위한 결성․조직행위가 있었다는 사정만으로 기존 공무원노동조합이 당연히 소멸하는 것이 아니라 신설될 공무원노동조합이 실체를 갖추어 설립신고를 마침으로써 새로운 공무원노동조합으로 설립되는 때에 비로소 합병의 효력이 발생하여 소멸한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례

2014두5637   징계요구취소   (타)   상고기각

[서울특별시장이 감사원의 징계요구에 대한 재심의결정에 대하여 취소를 구한 사안]

◇1. 감사원법 제32조에 따른 징계요구와 그에 대한 재심의결정이 항고소송의 대상이 되는지(소극), 2. 감사원법 제40조 제2항이 감사원과 해당 기관의 장 사이의 기관소송을 허용하는 규정인지(소극)◇

1. 이 사건 징계요구는, 징계요구를 받은 기관의 장이 요구받은 내용대로 처분하지 않더라도 불이익을 받는 규정도 없고, 징계요구 내용대로 효과가 발생하는 것도 아니며, 징계요구에 의하여 행정청이 일정한 행정처분을 하였을 때 비로소 이해관계인의 권리관계에 영향을 미칠 뿐, 징계요구 그 자체만으로는 징계요구 대상 공무원의 권리․의무에 직접적인 변동을 초래하지도 아니하므로, 행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로로서(대법원 1978. 11. 14. 선고 78누320 판결 참조), ‘징계요구, 징계절차 회부, 징계’로 이어지는 과정에서의 중간처분에 불과하여, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고, 징계요구 자체의 취소를 구할 실익도 없다.

한편, 감사원법상, 해당 기관의 장 등은 제31조에 따른 변상판정, 제32조, 제33조 및 제34조에 따른 처분요구에 대하여 감사원에 재심의를 청구할 수 있는데(제36조 제1항, 제2항), 제40조 제2항에, “감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다”고 규정되어 있다. 그런데 감사원법 제40조 제2항 규정은, 감사원법 제31조에 따른 변상판정, 제32조, 제33조, 제34조에 따른 처분요구에 대한 재심의 결과에 대하여, 일반적인 소송요건이 갖추어지는 것을 전제로, 재심의의 대상이 되었던 변상판정 등에 대하여는 변상판정 등을 대상으로 하는 것이 아니라 그에 대한 ‘재심의 판결’에 대하여 ‘감사원’을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다는 규정이라고 볼 것이지, 위 규정만으로 당사자능력, 소의 이익, 항고소송에서의 대상적격 등 일반적인 소송요건과 무관하게 무조건 행정소송을 제기할 수 있다는 규정으로 해석할 것은 아니다.

2. 감사원법 제40조 제2항에 “감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다”고 규정되어 있으나, 위와 같은 기관소송의 성격과 내용, 앞서 본 바와 같이 감사원의 징계요구나 그에 대한 재심의결정은 그 자체로는 법률적 구속력을 발생시킨다고 보기 어려운 점, 감사원법 제40조 제2항이 기관소송에 관한 규정이라면 기관소송에서의 제소기간 등이 함께 규정되었어야 할 것이나 그러한 규정이 없는 점, 감사원법 제40조 제2항의 규정 형식과 내용, 연혁, 관련 규정의 체계 등을 종합하여 보면, 감사원법 제40조 제2항을 원고 서울특별시장에게 감사원을 상대로 한 기관소송을 허용하는 규정으로 볼 수는 없다. 그 밖에 행정소송법을 비롯한 어떠한 법률에도 원고 서울특별시장에게 ‘감사원의 재심의 판결’에 대하여 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 원고 서울특별시장이 제기한 이 사건 소송이 기관소송으로서 감사원법 제40조 제2항에 따라 허용된다고 볼 수 없다.

2014두46850   자동차운전면허취소처분취소   (아)   파기환송

[위법한 채혈에 의한 운전면허취소 사건]

◇운전자의 동의를 받지 않고 법원 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허취소처분의 위법 여부(적극)◇

음주운전 여부에 관한 위 각 조사방법 중 혈액 채취(이하 ‘채혈’이라고 한다)는 상대방의 신체에 대한 직접적인 침해를 수반하는 방법으로서, 이에 관하여 도로교통법은 호흡조사와 달리 운전자에게 조사에 응할 의무를 부과하는 규정을 두지 아니할 뿐만 아니라, 측정에 앞서 운전자의 동의를 받도록 규정하고 있으므로(제44조 제3항), 운전자의 동의 없이 임의로 채혈조사를 하는 것은 허용되지 아니한다.

그리고 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 운전자의 동의 없이 그 혈액을 취득․보관하는 행위는 형사소송법상 ‘감정에 필요한 처분’ 또는 ‘압수’로서 법원의 감정처분허가장이나 압수영장이 있어야 가능하고, 다만 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 운전자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 채혈에 대한 동의를 받을 수도 없으며 법원으로부터 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 발생한 경우에는 수사기관은 예외적인 요건 하에 음주운전 범죄의 증거 수집을 위하여 운전자의 동의나 사전 영장 없이 혈액을 채취하여 압수할 수 있으나 이 경우에도 형사소송법에 따라 사후에 지체 없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 참조).

따라서 음주운전 여부에 대한 조사 과정에서 운전자 본인의 동의를 받지 아니하고 또한 법원의 영장도 없이 채혈조사를 한 결과를 근거로 한 운전면허 정지․취소 처분은 도로교통법 제44조 제3항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법한 처분으로 볼 수밖에 없다.

원고가 운전 중 교통사고를 야기하고 의식이 없는 상태로 병원에 후송된 상태에서 경찰관이 원고 본인의 동의를 받지 아니한 채 채혈을 하고 이에 대하여 법원의 사후 영장을 받지 아니하였음에도 피고가 그 채혈조사결과를 근거로 원고의 자동차운전면허를 취소하는 처분을 한 것은 위법하다고 판단한 사례.

2016두43282   과징금부과처분 등 취소   (아)   상고기각

[과징금처분과 감면신청기각 처분을 다투는 각 소의 이익을 모두 인정한 사건]

◇자진신고 감면신청 기각처분의 취소를 별도로 구할 소의 이익이 인정되는지 여부(적극)◇

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조의2는 제1항에서 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반한 사업자가 부당한 공동행위 사실을 자진신고하거나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 경우에는 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하면서, 제3항에서 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준ㆍ정도 등에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제35조는 제1항에서, 부당한 공동행위에 대한 피고 조사 시작 전에 신고하거나 조사 시작 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금과 시정조치를 감면하거나 감경할 수 있도록 규정하면서, 제3항에서 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 피고는 그 신원이 공개되지 아니하도록 해당 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있도록 규정하고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제35조 제4항에 의하여 감면제도의 세부운영절차 등에 관한 사항을 정한 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2015. 1. 2. 피고 고시 제2014-19호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제12조 제1항은 피고가 감면에 관한 사항을 최종적으로 심의․의결하도록 규정하고 있다.

이러한 규정들의 취지와 ➀ 피고의 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 통칭하여 ‘과징금 등 처분’이라 한다)과 자진신고 등에 따른 감면신청에 대한 감면기각처분은 그 근거조항이 엄격히 구분되고, 자진신고 감면인정 여부에 대한 결정은 공정거래법령이 정한 시정조치의 내용과 과징금산정 과정에 따른 과징금액이 결정된 이후, 자진신고 요건 충족 여부에 따라 결정되므로, 과징금 등 처분과 자진신고 감면요건이 구별되는 점, ➁ 이에 따라 피고로서는 자진신고가 있는 사건에 있어서 시정명령 및 과징금 부과의 요건과 자진신고 감면 요건 모두에 대하여 심리․의결할 의무를 부담한다고 보아야 하는 점, ➂ 감면기각처분은 자진신고 사업자의 감면신청에 대한 거부처분의 성격을 가지는 점 등을 종합하면, 피고가 시정명령 및 과징금 부과와 감면 여부를 분리 심리하여 별개로 의결한 후 과징금 등 처분과 별도의 처분서로 감면기각처분을 하였다면, 원칙적으로 2개의 처분, 즉 과징금 등 처분과 감면기각처분이 각각 성립한 것으로 보아야 하고, 처분의 상대방으로서는 각각의 처분에 대하여 함께 또는 별도로 불복할 수 있다. 따라서 과징금 등 처분과 동시에 감면기각처분의 취소를 구하는 소를 함께 제기했다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 감면기각처분의 취소를 구할 소의 이익이 부정된다고 볼 수 없다.

과징금 등 처분과 감면기각처분의 취소를 각각 구한 사건에서, 과징금 등 처분을 다투는 소의 권리보호이익만을 인정한 원심판결에 잘못이 있으나, 원심이 이 사건 과징금처분의 위법 여부에 관한 판단에서 이 사건 감면기각처분의 위법 여부에 관한 판단에까지 나아갔고, 감면기각처분이 적법하다는 원심판단은 정당하므로, 원심이 그 취소를 구하는 원고청구를 기각하였어야 할 것이지만, 감면기각처분 부분에 관하여 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각 판결을 할 수는 없어서, 이 부분 소를 각하한 원심판결을 유지할 수밖에 없다고 판단한 사안.

2016두49228   배당소득세등부과처분취소   (아)   상고기각

[절차상 하자를 이유로 소득금액변동통지의 무효확인 등을 구하는 사건]

◇과세예고 통지 후 과세전적부심사청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 과세처분을 한 경우 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효인지◇

사전구제절차로서 과세전적부심사 제도가 가지는 기능과 이를 통해 권리구제가 가능한 범위, 이러한 제도가 도입된 경위와 취지, 납세자의 절차적 권리 침해를 효율적으로 방지하기 위한 통제방법과 더불어, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고, 세무공무원이 과세권을 행사하는 경우에도마찬가지로 준수하여야 하는 점(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015두52326 판결 등 참조) 등을 고려하여 보면, 국세기본법 및 국세기본법 시행령이 과세전적부심사를 거치지 않고 곧바로 과세처분을 할 수 있거나 과세전적부심사에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있는 예외사유로 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 과세예고 통지 후 과세전적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 과세처분을 하는 것은 원칙적으로 과세전적부심사 이후에 이루어져야 하는 과세처분을 그보다 앞서 함으로써 과세전적부심사 제도 자체를 형해화시킬 뿐만 아니라 과세전적부심사 결정과 과세처분 사이의 관계 및 그 불복절차를 불분명하게 할 우려가 있으므로, 그와 같은 과세처분은 납세자의 절차적 권리를 침해하는 것으로서 그 절차상 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 할 것이다.

과세전적부심사를 청구할 수 있는 기간이 경과하지 아니하여 원고가 과세전적부심사 청구를 하기도 전에 이루어진 이 사건 소득금액변동통지에 대하여 납세자의 절차적 권리를 침해한 것으로서 그 하자가 중대․명백하여 무효이고, 이에 기초한 이 사건 배당소득세 본세 징수처분 및 가산세 부과처분 역시 아무런 근거가 없는 것이어서 무효라고 판단하여 상고기각한 사안임.

2016두50440   부가가치세부과처분취소   (나)   파기환송

[부가세 부과처분의 취소를 구하는 사건]

◇과세처분의 전심절차 진행 중 청구인이 사망하거나 합병되었으나 이를 알지 못한 전심절차에서 소멸한 당사자 명의로 결정이 이루어지고, 상속인이나 합병법인이 위 결정에 불복하여 소를 제기하면서 착오로 소멸한 당사자를 원고로 기재한 경우 당사자의 확정 문제◇

개인이나 법인이 과세처분에 대하여 심판청구 등을 제기하여 전심절차를 진행하던 중 사망하거나 흡수합병되는 등으로 당사자능력이 소멸하였으나, 전심절차에서 이를 알지 못한 채 사망하거나 합병으로 인해 소멸된 당사자를 청구인으로 표시하여 그 청구에 관한 결정이 이루어지고, 상속인이나 합병법인이 위 결정에 불복하여 소를 제기하면서 소장에 착오로 소멸한 당사자를 원고로 기재하였다면, 이러한 경우 실제 소를 제기한 당사자는 상속인이나 합병법인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하므로, 법원으로서는 이를 바로잡기 위한 당사자표시정정신청을 받아들인 후 본안에 관하여 심리․판단하여야 한다.

조세심판원에 심판청구절차 진행 중 청구인인 법인이 흡수합병되었으나, 조세심판원이 이를 알지 못하고 소멸법인을 청구인으로 기재하여 청구기각 결정을 하였고, 1심 법원도 소멸법인을 당사자로 표시하여 청구기각 판결을 하였는데, 이에 대하여 합병법인이 소송대리인을 선임하여 소멸법인 명의로 항소를 제기한 후 원고를 소멸법인에서 합병법인으로 정정하는 당사자표시정정신청을 하였으나, 원심은 이를 받아들이지 않고 이 사건 소의 당사자를 소멸법인으로 보고 당사자능력 흠결로 소를 각하한 사안에서, 양 법인의 합병 당시 이 사건 처분과 관련한 향후 처리방안에 대한 협의 유무, 소멸법인 대표이사 명의로 1심 소송위임이 이루어지게 된 경위, 위 소송위임에 따른 수임료의 실질적 부담 주체 등에 관하여 추가로 심리하여 당사자를 확정하였어야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례임