Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2016년 12월 1일                    제503호

민    사

2016. 12. 1.  판례공보

1

2016. 10. 27. 선고 2013다7769 판결 〔손해배상(기)〕	1749

[1] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인의 매매목적물 인도의무가 이행불능된 경우, 매수인이 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[2] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인이 화재보험금, 화재공제금을 지급받게 되는 경우, 매수인이 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 범위가 제한되는지 여부(소극)

[1] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수인은 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다.

[2] 손해보험은 본래 보험사고로 인하여 생길 피보험자의 재산상 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로(상법 제665조), 보험자가 보상할 손해액은 당사자 간에 다른 약정이 없는 이상 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하고(상법 제676조 제1항), 이 점은 손해공제의 경우도 마찬가지이므로, 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권이 인정되는 이상, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있고, 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 범위가 제한된다고 할 수 없다.

2

2016. 10. 27. 선고 2013다90891, 90907 판결 〔채무부존재확인⋅보험금〕	1752

[1] 보험약관의 해석 원칙

[2] 甲이 乙 보험회사와 체결한 보험계약의 보통약관에서 같은 사고로 2가지 이상의 후유장해가 생긴 경우 후유장해 지급률을 합산하는 것을 원칙으로 하면서 동일한 신체부위에 2가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 그중 높은 지급률을 적용하되, ‘하나의 장해와 다른 장해가 통상 파생하는 관계가 인정되거나, 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우 그중 높은 지급률만을 적용한다’는 취지로 정하였는데, 甲이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 추간판탈출증을 입고, 그 외에 신경계 장해인 경추척수증 및 경추척수증의 파생 장해인 우측 팔, 우측 손가락, 좌측 손가락의 각 운동장해를 입은 사안에서, 위 사고로 인한 甲의 후유장해 지급률은 우측 팔, 우측 손가락 및 좌측 손가락 운동장해의 합산 지급률과 신경계 장해인 경추척수증의 지급률 중 더 높은 지급률을 구한 다음, 그 지급률에 추간판탈출증의 지급률을 합하여 산정하여야 한다고 본 사례

[1] 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 꾀한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 객관적⋅획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관조항이 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다.

[2] 甲이 乙 보험회사와 체결한 보험계약의 보통약관에서 같은 사고로 2가지 이상의 후유장해가 생긴 경우 후유장해 지급률을 합산하는 것을 원칙으로 하면서 동일한 신체부위에 2가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 그중 높은 지급률을 적용하되, ‘하나의 장해와 다른 장해가 통상 파생하는 관계가 인정되거나, 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우 그중 높은 지급률만 적용한다’는 취지로 정하였는데, 甲이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 추간판탈출증을 입고, 그 외에 신경계 장해인 경추척수증 및 경추척수증의 파생 장해인 우측 팔, 우측 손가락, 좌측 손가락의 각 운동장해를 입은 사안에서, 위 약관조항의 의미는 하나의 장해와 다른 장해 사이에 통상 파생하는 관계가 인정되거나 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우에 그러한 관계가 인정되는 장해 사이에 지급률을 비교하여 그중 높은 지급률만 적용한다는 것일 뿐이고, 신경계의 장해로 인하여 서로 다른 신체부위에 2가지 이상의 후유장해가 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그들 신체부위 장해 사이에는 통상 파생하는 관계에 있다고 보기 어려워, 이 경우에는 신경계의 장해와 그로 인하여 발생한 다른 신체부위 장해들 사이에서 그중 가장 높은 지급률만 위 각 장해 전체의 후유장해 지급률로 적용할 것이 아니라, 파생된 후유장해의 지급률을 모두 평가해 이를 합산한 것을 신경계 장해의 지급률과 비교하여 그중 높은 지급률을 신경계의 장해와 거기서 파생된 후유장해들의 후유장해 지급률로 적용하는 것이 타당하므로, 위 사고로 인한 甲의 후유장해 지급률은 우측 팔, 우측 손가락 및 좌측 손가락 운동장해의 합산 지급률과 신경계 장해인 경추척수증의 지급률 중 더 높은 지급률을 구한 다음, 그 지급률에 추간판탈출증의 지급률을 합하여 산정하여야 한다고 본 사례.

3

2016. 10. 27. 선고 2014다88543, 88550 판결 〔매매대금⋅물품대금〕	1757

[1] 계약 체결 후 한쪽 당사자가 계약 내용과 다른 사항이 포함된 문서를 상대방에게 송부하고 상대방이 이를 수령하고도 이의를 제기하지 않은 경우, 계약 내용이 변경되었다고 보기 위한 요건

[2] 甲이 乙에게 섬유가공 기계를 매도하는 계약을 체결하면서 작성한 매매계약서에는 기계대금이 원화로 표시되었는데, 甲이 외화획득용원료․물품등구매(공급)확인서를 발급받고자 乙에게 송부한 원자재매도확약서(Offer Sheet)에는 기계대금이 미국 달러로 표시되었고, 甲과 乙이 위 확약서를 첨부하여 제출한 외화획득용원료․물품등구매(공급)확인신청서에도 기계대금이 미국 달러로 기재되어 있는 사안에서, 기계대금의 지급통화를 원화에서 미국 달러로 변경하기로 하는 합의가 성립하였다고 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 계약 체결 후에 한쪽 당사자가 계약의 내용을 변경하고자 계약 내용과는 다른 사항이 포함된 문서를 상대방에게 송부하고 상대방이 이를 수령하고도 이의를 제기하지 않은 경우에 계약의 내용이 변경되었다고 보려면, 거래의 종류와 성질, 거래관행, 발송한 문서의 내용과 형식, 상대방의 태도 등에 비추어 상대방이 변경에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있어야 한다. 이때 변경되는 사항이 이미 체결된 계약의 내용을 중요하게 변경하는 결과를 초래하는 경우에는 묵시적 동의를 쉽사리 인정해서는 안 된다.

[2] 甲이 乙에게 섬유가공 기계를 매도하는 계약을 체결하면서 작성한 매매계약서에는 기계대금이 원화로 표시되었는데, 甲이 외화획득용원료⋅물품등구매(공급)확인서를 발급받고자 乙에게 송부한 원자재매도확약서(Offer Sheet)에는 기계대금이 미국 달러로 표시되었고, 甲과 乙이 위 확약서를 첨부하여 제출한 외화획득용원료⋅물품등구매(공급)확인신청서에도 기계대금이 미국 달러로 기재되어 있는 사안에서, 위 계약에서 매매대금에 관한 지급통화의 변경은 계약의 내용을 중요하게 변경하는 결과를 초래하는데, 기계대금을 원화로 표시한 매매계약서의 내용을 수정하거나 대체할 새로운 매매계약서가 작성되지 않은 점 등에 비추어, 위 확약서나 확인신청서에 기계대금이 미국 달러로 표시되어 있고 乙이 별다른 이의 없이 확약서를 수령하고 확인신청서를 작성⋅제출하였다는 사정만으로 기계대금의 지급통화를 원화에서 미국 달러로 변경하기로 하는 합의가 성립하였다고 인정하기 어렵다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

4

2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결 〔근저당권설정등기〕	1760

[1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인의 노력과 출재로 건물을 완성하여 소유권이 수급인에게 귀속된 경우, 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인이 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가지는지 여부(적극)

[2] 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권의 소멸시효기간(=3년)

[3] 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권의 소멸시효 기산점

[1] 부동산에 관한 공사도급의 경우에 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득하게 되므로, 민법 제666조는 그러한 경우에 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 목적물로부터 공사대금을 사실상 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다. 이에 비추어, 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 소유권이 수급인에게 귀속된 경우에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다.

[2] 도급받은 공사의 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 공사에 부수되는 채권도 마찬가지인데, 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 소멸시효기간 역시 3년이다.

[3] 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권(이하 ‘저당권설정청구권’이라 한다)은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 권리를 행사할 수 있지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되고, 더구나 건물이 완성된 이후 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다.

5

2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 〔해고무효확인등〕	1765

[1] 타인의 저작물 또는 독창적 아이디어를 적절한 출처표시 없이 자기 것처럼 부당하게 사용하는 행위가 연구부정행위로서 표절에 해당하는지 여부(적극) 및 출처표시의 방법 / 외국 문헌을 직접 번역하여 자기 저술에 인용하는 경우 또는 외국 문헌의 번역물을 인용하는 경우, 각 출처표시의 방법 / 타인과의 공저인 선행 저술 중 일부를 인용하여 단독 저술을 할 경우, 출처표시의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) 및 공저인 편집저작물이나 결합저작물 중 다른 공저자의 집필 부분을 인용하는 경우, 출처표시의무를 부담하는 여부(적극)

[2] 저자가 저술의 본문에 출처표시 없이 타인의 저술을 인용하여 저자의 저술과 타인의 저술을 구별하기 어려운 부분이 상당한 정도에 이르는데, 서문이나 참고문헌 등 본문 이외의 부분에 포괄적․개괄적으로 피인용물을 표시한 경우, 타인의 저술을 베껴 저자 자신의 것처럼 하려는 인식과 의사가 추단되는지 여부(원칙적 적극) / 저자가 타인의 선행 저술을 적절한 출처표시 없이 자기 것처럼 사용한 경우, 타인이 이에 동의하였다는 사정만으로 표절의 성립이 부정되는지 여부(소극)

[3] 이른바 ‘자기표절’로서 비전형적 표절 내지 표절에 준하는 연구부정행위로 평가할 수 있는 경우

[4] 저작물 작성 시기와 표절 여부 판정 시기 사이에 시간적 간격이 존재하는 경우, 저작물 작성 시점의 연구윤리에 따라 표절 여부를 판정하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 연구윤리의 의미 및 연구윤리가 성문의 연구윤리규정에 한정되는지 여부(소극)

[5] 논문의 표절을 원인으로 별도의 법률관계가 형성되고 그 법률관계에 관한 다툼이 발생하여 사법심사의 대상이 된 경우, 논문의 표절 여부에 관한 최종적인 판정 권한이 법원에 있는지 여부(적극) 및 이때 표절 여부를 심사하는 방법

[6] 박사학위 논문 심사가 종료되어 논문 최종본을 제출하고 박사학위 수여까지 이루어진 후 학위수여기관 등에 논문 수정본을 제출하여 당초의 박사학위 논문과 교체하는 행위가 허용되는지 여부(소극) 및 이는 당초의 박사학위 논문 중 선행 저술의 인용 부분에 누락되었던 출처표시를 새로 추가하려는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[7] 해고의 정당성을 인정하기 위한 요건 및 이는 근로자의 채용조건으로 일정 수준 이상의 학위 소지자일 것을 요구하여 근로자가 학위 논문을 제출한 경우, 학위 논문에 표절 등 연구부정행위의 하자가 있음을 이유로 해고하는 때도 마찬가지인지 여부(적극) / 이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지 판단하는 기준 / 국책연구기관의 고용계약서나 인사관리규정에서 연구원이 채용 당시 제출한 박사학위 논문에 부정 또는 하자가 있는 때를 해고사유로 특히 명시하고 있는 경우, 이를 이유로 한 해고의 정당성이 인정되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 해당 분야의 일반지식이 아닌 타인의 저작물 또는 독창적 아이디어를 적절한 출처표시 없이 자기 것처럼 부당하게 사용하는 행위는 연구부정행위로서 전형적인 표절에 해당한다. 저술의 성격 내지 학문 분야에 따라 요구되는 출처표시의 정도에 차이가 있을 수는 있으나, 출처의 표시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 한다(저작권법 제37조 참조). 외국 문헌을 직접 번역하여 자기 저술에 인용하는 경우에는 외국 문헌을 출처로 표시하여야 하고, 외국 문헌의 번역물을 인용하는 경우에는 합리적인 방식에 의하여 외국 문헌을 원출처로, 번역물을 2차 출처로 표시하여야 한다. 타인과의 공저인 선행 저술 중 일부를 인용하여 단독 저술을 할 때는 원칙적으로 출처표시의무를 부담하고, 공저가 편집저작물이나 결합저작물에 해당하는 경우라도 자신의 집필 부분을 넘어 다른 공저자의 집필 부분을 인용하는 경우에는 출처표시의무를 부담한다.

[2] 저자의 저술에 적절한 인용표기 없이 타인의 저술이 인용된 부분이 있는 경우이더라도 언제나 타인의 저술을 베껴 저자 자신의 것처럼 하려는 인식 내지 의사가 있었다고는 볼 수 없지만, 저자가 저술의 본문에 출처표시 없이 타인의 저술을 인용하여 저자의 저술과 타인의 저술을 구별하기 어려운 부분이 상당한 정도에 이르는 경우에는 설령 서문이나 참고문헌 등 본문 이외의 부분에 포괄적⋅개괄적으로 피인용물을 표시하였더라도 특별한 사정이 없는 한 타인의 저술을 베껴 저자 자신의 것처럼 하려는 인식과 의사가 추단되고, 종전의 관행에 따랐다는 사정만으로 책임을 면할 수 없다. 학문적 저술에 대한 표절은 학계의 정상적인 검증을 방해하고 독창적 연구와 학문 발전의 선순환을 가로막아 폐해가 표절을 당하는 피인용물의 저자뿐만 아니라 독자, 논문 심사 기관, 저자의 소속 기관, 학계 등에 광범위하게 나타나게 되므로, 저자가 타인의 선행 저술을 적절한 출처표시 없이 자기 것처럼 사용하는 경우 타인이 이에 동의하였다는 사정만으로는 표절의 성립이 부정되지 아니한다.

[3] 학문이나 사상의 심화⋅발전 과정에서 저자 자신의 선행 연구물의 일부를 이용하는 것은 학문의 속성상 당연하고, 저자가 자신의 선행 저술을 이용하여 새로운 저술을 하면서 선행 저술의 존재를 출처로 표시할 때는 타인의 저술을 인용하는 경우에 비하여 요구되는 출처표시의 수준이 완화되나, 자신의 선행 저술의 존재를 아예 밝히지 아니하는 경우에는 학계, 독자 등이 선행 저술 부분까지도 후행 저술의 연구 성과인 것처럼 기만당하게 되어 후행 저술의 연구업적에 대한 과장된 평가가 이루어지고, 후행 저술에 대한 적정한 검증이 이루어질 수 없게 된다. 저자 자신의 선행 저술을 이용하여 새로운 저술을 하면서 선행 저술의 존재를 일정한 출처표시를 통하여 밝혔더라도 후행 저술에 새롭게 가미된 부분이 독창성이 없거나 새로운 것으로 인정받기 어려워 해당 학문 분야에의 기여도가 없는 경우에는 후행 저술을 새로운 저작물로 인식한 독자들의 기대를 저버리는 것이 된다. 이와 같은 경우는 모두 이른바 ‘자기표절’로서 비전형적 표절 내지 표절에 준하는 연구부정행위로 평가할 수 있다.

[4] 표절 여부가 문제 되는 저작물의 작성 시기와 표절 여부의 판정 시기 사이에 시간적 간격이 존재하는 경우 특별한 사정이 없는 한 저작물 작성 시점의 연구윤리에 따라 표절 여부를 판정하여야 한다. 연구윤리는 사회통념이나 학계의 인식 등에 기초하여 연구자가 준수하여야 할 보편적⋅통상적인 기준을 의미하고, 반드시 성문의 연구윤리규정에 한정되지 아니한다. 성문의 연구윤리규정에 특정 행위를 표절로 보는 조항이 도입되기 이전에 연구자가 그러한 행위를 하였더라도 이러한 사정만으로 그 행위를 표절로 볼 수 없는 것은 아니다.

[5] 특정 논문의 표절 여부가 문제 되는 경우 일차적으로는 해당 학문 분야에서 자체적으로 논문의 표절 여부를 판정하게 되나, 논문의 표절을 원인으로 별도의 법률관계가 형성되고 그 법률관계에 관한 다툼이 발생하여 사법심사의 대상이 된 경우에는 논문의 표절 여부에 관한 최종적인 판정 권한이 법원에 있으므로, 법원은 저자의 소속 기관이나 논문 심사 기관, 학술단체 등의 논문 표절 여부에 관한 판정에 구속되지 아니하고 합리적인 방법으로 표절 여부를 심사하여야 하고, 다만 그 과정에서 해당 분야의 전문가들의 의견을 참조할 필요는 있다.

[6] 고등교육법 제35조 제2항, 고등교육법 시행령 제44조, 제51조 본문의 내용과 취지에 비추어 보면, 박사학위를 취득하고자 하는 사람은 박사학위 논문에 대한 심사 절차가 진행 중인 단계에서는 논문 지도 교수의 지도 및 심사위원들의 오류 지적에 따른 보완 과정에서 논문 수정본을 작성하여 심사위원들에게 다시 제출하는 것이 당연하나, 일단 논문 심사가 종료되어 박사학위 논문의 최종본을 제출하고 박사학위 수여까지 이루어진 후에는, 논문의 내용이나 이에 대한 검증에 아무런 영향을 미치지 아니하는 사소한 오⋅탈자의 정정이라면 혹시 허용될 수 있을지 몰라도 학위수여기관 등에 박사학위 논문의 수정본을 제출하여 당초의 박사학위 논문과 교체하는 행위는 허용되지 아니한다. 이는 당초의 박사학위 논문 중 선행 저술의 인용 부분에 누락되었던 출처표시를 새로 추가하려는 경우에도 마찬가지이다.

[7] 근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고하지 못한다고 하여 해고를 제한하고 있으므로, 해고사유가 인정되더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다. 이는 근로자의 채용조건으로 일정 수준 이상의 학위 소지자일 것을 요구하여 근로자가 이와 관련하여 학위 논문을 제출한 경우 학위 논문에 표절 등 연구부정행위의 하자가 있음을 이유로 해고하는 때도 마찬가지이다. 이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 학위 논문 전체를 기준으로 한 연구부정행위의 정도, 사용자가 사전에 학위 논문의 하자를 알았더라면 근로계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였으리라는 등 고용 당시의 사정뿐 아니라, 고용 이후 해고에 이르기까지 근로자가 종사한 근로의 내용과 기간, 학위 논문의 하자로 근로의 정상적인 제공에 지장을 초래하는지, 학위 논문의 하자가 드러남으로써 노사 간 및 근로자 상호 간 신뢰관계의 유지나 안정적인 기업 경영과 질서유지에 미치는 영향 그 밖에 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

국책연구기관이 연구원의 채용조건으로 해당 분야의 박사학위 소지자일 것을 요구하고 박사학위 논문을 제출하도록 하는 것은 단순히 학위 소지를 증명하는 데 그치지 아니하고 해당 분야의 연구능력 및 전문지식과 함께 연구원으로서의 진정성과 정직성, 연구 환경에 대한 적응성 등을 판단하기 위한 자료를 확보하고, 나아가 상호 간 신뢰관계의 형성과 안정적인 연구 환경의 유지 등을 도모하고자 하는 데에도 목적이 있는 것으로서, 이는 고용계약의 체결뿐 아니라 고용관계의 유지에서도 중요한 고려요소가 된다. 따라서 고용계약서나 인사관리규정에서 연구원이 채용 당시 제출한 박사학위 논문에 부정 또는 하자가 있는 때를 해고사유로 특히 명시하고 있는 경우, 이를 이유로 해고하는 것은 채용 당시 및 이후의 제반 사정에 비추어 보더라도 사회통념상 현저히 부당하지 아니하다면 정당성이 인정된다.

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2016. 10. 27. 선고 2015다52978 판결 〔부당이득금반환〕	1777

민법 제267조에서 정한 ‘공유지분 포기’의 법적 성질(=상대방 있는 단독행위) / 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는지 여부(적극) 및 이 경우 등기의 형태

민법 제267조는 “공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위에 해당하므로, 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 이로써 곧바로 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니고, 다른 공유자는 자신에게 귀속될 공유지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 취득하며, 이후 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다. 그리고 부동산 공유자의 공유지분 포기에 따른 등기는 해당 지분에 관하여 다른 공유자 앞으로 소유권이전등기를 하는 형태가 되어야 한다.

7

2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 〔가등기에기한본등기절차이행⋅가         등기말소등기절차이행〕	1779

[1] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는지 여부(소극)

[2] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 본등기를 마치기로 하는 약정이 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약인지 여부(원칙적 적극) / ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우, 채무자가 채권자에게 적극적으로 정산을 요구할 청구권을 갖는지 여부(소극) 및 이때 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 정산절차를 마치기 전에는 채무자가 채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다.

[2] 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다.

그리고 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.

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2016. 10. 27. 선고 2015다216796 판결 〔약정금〕	1784

구 간접투자자산 운용업법에 따른 사모투자전문회사를 설립하고 무한책임사원 겸 업무집행사원이 되어 투자자들에게 유한책임사원으로서 출자하여 투자에 참여하도록 권유하는 자(사모투자전문회사의 설립․운용자)가 투자자들에게 부담하는 주의의무의 내용 및 이를 위반하여 투자자들의 투자판단에 영향을 줌으로써 투자자들에게 손해가 발생한 경우, 불법행위책임을 지는지 여부(적극) / 이때 기존의 유한책임사원에게서 사모투자전문회사의 지분을 양수한 경우에도 사모투자전문회사의 설립․운용자에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있는지 여부(적극)

미리 투자대상과 투자방법 및 투자회수구조 등을 결정한 다음 투자를 위하여 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 사모투자전문회사를 설립하고 무한책임사원 겸 업무집행사원이 되어 투자자들에게 유한책임사원으로서 출자하여 투자에 참여하도록 권유하는 자(이하 ‘사모투자전문회사의 설립⋅운용자’라고 한다)는 투자자들이 사모투자전문회사에 투자 참여하는 데 대하여 직접적인 이해관계가 있을 뿐만 아니라 사모투자전문회사를 통한 투자에 관하여 제1차적으로 정보를 생산하고 이를 제공하는 지위에 있다. 사모투자전문회사의 설립⋅운용자는 사모투자전문회사의 투자대상과 투자방법 및 투자회수구조 등의 중요한 사항에 대하여 정확한 정보를 생산하여 이를 사모투자전문회사의 유한책임사원으로서 투자에 참여하려는 투자자들에게 제공할 의무가 있고, 사모투자전문회사의 설립⋅운용자가 이러한 의무를 위반하여 투자자들의 투자판단에 영향을 주고 그로 말미암아 투자자들에게 손해가 발생하였다면 주의의무를 위반함으로 인한 불법행위책임을 진다. 그리고 사모투자전문회사의 설립⋅운용자가 제공한 부정확한 정보로 인하여 투자자가 투자판단에 영향을 받아 손해를 입은 이상, 사모투자전문회사의 설립 당시에 유한책임사원으로 참여한 경우는 물론이고 기존의 유한책임사원에게서 사모투자전문회사의 지분을 양수한 경우에도 마찬가지로 사모투자전문회사의 설립⋅운용자에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있다.

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2016. 10. 27 선고 2015다230815 판결 〔소유권이전등기〕	1787

토지에 관하여 등기가 되어 있고 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 않으나 인격의 동일성이 인정되는 경우, 등기명의인 표시경정등기가 가능한지 여부(적극) 및 이때 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 미등기 토지에 대한 토지대장이나 임야대장의 소유자에 관한 기재에 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 그 밖에 국가가 등기 또는 등록된 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다.

한편 등기명의인의 표시경정은 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에 명의인으로 기재되어 있는 사람의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다.

따라서 토지에 관하여 등기가 되어 있는 경우에, 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니하더라도 인격의 동일성이 인정된다면 등기명의인의 표시경정등기가 가능하며, 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 없다.

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2016. 10. 27. 선고 2015다239744 판결 〔대여금〕	1790

이행인수인이 채권자에 대한 관계에서 직접 이행의무를 부담하는지 여부(소극) / 이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인한 경우, 시효중단 사유가 되는 채무승인의 효력이 발생하는지 여부(원칙적 소극)

이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약에 따라 인수인이 채권자에 대한 채무를 변제하기로 약정하는 것을 말한다. 이 경우 인수인은 채무자의 채무를 변제하는 등으로 면책시킬 의무를 부담하지만 채권자에 대한 관계에서 직접 이행의무를 부담하게 되는 것은 아니다. 한편 소멸시효 중단사유인 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자나 대리인만 할 수 있으므로 이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 시효중단 사유가 되는 채무승인의 효력은 발생하지 않는다.

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2016. 10. 27. 선고 2015다240454 판결 〔부정경쟁행위금지청구의소〕	1793

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (자)목에 규정된 모방의 대상으로서의 ‘상품의 형태’의 의미 및 이를 갖추기 위한 요건 / 상품의 형태를 구성하는 아이디어나 착상 또는 특징적 모양이나 기능 등의 동일성이 있으나 상품들 사이에 일관된 정형성이 없는 경우, ‘상품의 형태’를 모방한 부정경쟁행위의 보호대상에 해당하는지 여부(소극)

[2] 투명한 컵 또는 콘에 담긴 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀(벌집 그대로의 상태인 꿀)을 올린 모습을 한 甲 주식회사의 제품이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (자)목에 의한 보호대상인지 문제 된 사안에서, 甲 회사의 제품은 개별 제품마다 상품형태가 달라져서 일정한 상품형태를 항상 가지고 있다고 보기 어려워 위 규정에 의한 보호대상이 될 수 없다고 한 사례

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (자)목은 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도⋅대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있다. 이는 타인이 개발한 상품의 형태를 모방하여 실질적으로 동일하다고 볼 수 있을 정도의 상품을 만들어 냄으로써 경쟁상 불공정한 이익을 얻는 것을 막기 위한 것으로서, 여기에 규정된 모방의 대상으로서의 ‘상품의 형태’는 일반적으로 상품 자체의 형상⋅모양⋅색채⋅광택 또는 이들을 결합한 전체적 외관을 말한다. 그러므로 위 규정에 의한 보호대상인 상품의 형태를 갖추었다고 하려면, 수요자가 상품의 외관 자체로 특정 상품임을 인식할 수 있는 형태적 특이성이 있을 뿐 아니라 정형화된 것이어야 한다. 사회통념으로 볼 때 상품들 사이에 일관된 정형성이 없다면 비록 상품의 형태를 구성하는 아이디어나 착상 또는 특징적 모양이나 기능 등의 동일성이 있더라도 이를 ‘상품의 형태’를 모방한 부정경쟁행위의 보호대상에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 투명한 컵 또는 콘에 담긴 소프트 아이스크림 위에 벌집채꿀(벌집 그대로의 상태인 꿀)을 올린 모습을 한 甲 주식회사의 제품이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (자)목에 의한 보호대상인지 문제 된 사안에서, 매장 직원이 고객에게서 주문을 받고 즉석에서 만들어 판매하는 제조⋅판매방식의 특성상 甲 회사의 제품은 개별 제품마다 상품형태가 달라져서 일정한 상품형태를 항상 가지고 있다고 보기 어렵고, ‘휘감아 올린 소프트 아이스크림 위에 입체 또는 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 형태’는 상품의 형태 그 자체가 아니라 개별 제품들의 추상적 특징에 불과하거나 소프트 아이스크림과 토핑으로서의 벌집채꿀을 조합하는 제품의 결합방식 또는 판매방식에 관한 아이디어가 공통된 것에 불과할 뿐이므로, 甲 회사의 제품이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에 의한 보호대상이 될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

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2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 〔약정금〕	1795

[1] 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여 급부를 하기로 약정하였는데 급부의 내용에 기존 채무의 변제를 위한 부분이 포함되어 있는 경우, 약정의 효력

[2] 소멸 대상인 권리가 발생한 기본적 법률관계 또는 후속 법률관계에 관한 청구로써 권리 실행의 의사를 표명한 경우, 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함되는지 여부(적극) / 기존 채권의 존재를 전제로 이를 포함하는 새로운 약정을 하고 그에 따른 권리를 재판상 청구의 방법으로 행사하였으나, 새로운 약정에 근거한 권리행사가 저지됨에 따라 다시 기존 채권을 행사하게 된 경우, 기존 채권의 소멸시효 중단 시점(=새로운 약정에 의한 권리를 행사한 때)

[1] 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여 어떤 급부를 하기로 약정한 경우 급부의 내용에 기존 채무의 변제를 위한 부분이 포함되어 있더라도, 전체적으로 통상 용인될 수 있는 수준을 넘는 급부를 하기로 한 것이라면, 약정은 민법 제103조가 규정한 반사회질서행위에 해당하여 전부가 무효이다.

[2] 소멸시효의 중단과 관련하여 소멸 대상인 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우뿐 아니라 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다. 따라서 기존 채권의 존재를 전제로 이를 포함하는 새로운 약정을 하고 그에 따른 권리를 재판상 청구의 방법으로 행사한 경우에는 기존 채권을 실현하고자 하는 뜻까지 포함하여 객관적으로 표명한 것이므로, 새로운 약정이 무효로 되는 등의 사정으로 그에 근거한 권리행사가 저지됨에 따라 다시 기존 채권을 행사하게 되었다면, 기존 채권의 소멸시효는 새로운 약정에 의한 권리를 행사한 때에 중단되었다고 보아야 한다.

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2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 〔제3자이의〕	1798

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시)

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

그런데 부동산에 관하여 적법⋅유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.

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2016. 10. 27. 선고 2016다235091 판결 〔부당이득금〕	1801

[1] 어음상의 권리를 행사하기 위하여 어음을 소지하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 회생절차에 참가하기 위하여 어음채권을 회생채권으로 신고하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 증서를 횡령당한 경우, 증권이나 증서의 무효선언을 위한 공시최고를 신청할 수 있는지 여부(소극)

[1] 회생채권에 관하여는 개별적인 권리실현이 금지되는 반면 회생채권자는 그가 가진 회생채권으로 회생절차에 참가할 수 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제133조 제1항), 회생절차에 참가하기 위해서는 회생채권자 목록에 기재되거나(같은 법 제147조 제1항, 제2항 제1호) 법원이 정하는 신고기간 안에 회생채권의 내용 및 원인 등을 법원에 신고하고 증거서류 등을 제출하여야 한다(같은 법 제148조 제1항). 그런데 어음은 제시증권, 상환증권이므로(어음법 제38조, 제39조) 어음을 소지하지 않으면 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것이 원칙이고, 이는 회생절차에 참가하기 위하여 어음채권을 회생채권으로 신고하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 증권이나 증서의 무효선언을 위한 공시최고의 신청권자는 증권 또는 증서를 도난당하거나 증서를 분실⋅멸실한 사람이므로(민법 제521조, 민사소송법 제492조 제1항), 증서를 횡령당한 경우에는 공시최고를 신청할 수 없다.

일반행정

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2016. 10. 27. 선고 2014두12017 판결 〔석유수입부과금환급금환수처분취소〕	1804

[1] 구 석유 및 석유대체연료의 수입․판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시(산업자원부 고시)와 구 소요량의 산정 및 관리와 심사(관세청 고시)가 법규명령으로서의 효력을 가지는지 여부(적극)

[2] 구 석유 및 석유대체연료 사업법령상 부과금 환급의 대상․규모․방법 등 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률 해석의 법리가 적용되는지 여부(적극) 및 환급금의 산정기준을 정한 구 석유 및 석유대체연료의 수입․판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시(산업자원부 고시)와 구 소요량의 산정 및 관리와 심사(관세청 고시) 규정을 확장해석하거나 유추해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2007. 12. 21. 법률 제8768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 석유사업법’이라 한다) 제18조 제1항 제1호, 제19조 제1항, 제3항, 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20840호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 석유사업법 시행령’이라 한다) 제27조 제1항 제1호, 제2호, 제4항, 구 석유 및 석유대체연료의 수입⋅판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시(2007. 12. 28. 산업자원부고시 제2007-154호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산자부 고시’라 한다) 제21조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 제23조 제1항 본문, 제24조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 제25조 제1항 제1호, 제2호, 제26조 제1항, 수출용 원재료에 대한 관세 등 환급에 관한 특례법 제2조 제4호, 제10조 제1항, 수출용 원재료에 대한 관세 등 환급에 관한 특례법 시행령 제11조 제1항, 제4항, 구 소요량의 산정 및 관리와 심사(2008. 11. 3. 관세청고시 제2008-36호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세청 고시’라 한다) 제1-2조 제2호, 제7호, 제12호, 제2-4조 제2항, 제2-5조 제2항, 제2-14조 제1항, 제2항, 제4항의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 구 산자부 고시와 구 관세청 고시의 각 규정들은 ‘환급금의 환급기준 내지 환급의 대상⋅규모⋅방법 등’을 장관으로 하여금 정하여 고시하도록 규정한 구 석유사업법과 구 석유사업법 시행령의 위임에 따른 것으로서, 법령 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로 보아야 한다.

[2] 석유정제업자⋅석유수출입업자 또는 석유판매업자(이하 ‘석유정제업자 등’이라 한다)로부터 일단 부과금을 징수하였다가 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2007. 12. 21. 법률 제8768호로 개정되기 전의 것)과 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20840호로 개정되기 전의 것)이 정한 바에 따라 부과금 중 일부를 환급함으로써 석유정제업자 등이 최종적으로 부담하게 되는 부과금 액수가 정해지게 되는데, 이러한 석유환급금 부과⋅환급의 실질에 비추어 보면 환급의 대상⋅규모⋅방법 등 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관한 법리가 적용된다. 따라서 환급금의 산정기준을 정한 구 석유 및 석유대체연료의 수입⋅판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시(2007. 12. 28. 산업자원부고시 제2007-154호로 개정되기 전의 것) 및 구 소요량의 산정 및 관리와 심사(2008. 11. 3. 관세청고시 제2008-36호로 개정되기 전의 것) 규정도 원칙적으로 문언대로 해석⋅적용하여야 하고, 합리적 이유 없이 이를 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다.

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2016. 10. 27. 선고 2014두44946 판결 〔등록취소처분취소〕	1812

측량업자가 구 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제44조 제2항에 따른 등록기준에 미달하게 된 경우, 행정청이 측량업 등록을 취소하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 측량업자가 사후에 등록기준을 보완한 경우 달리 보아야 하는지 여부(소극)

구 측량⋅수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제44조 제2항은 “측량업을 하려는 자는 업종별로 대통령령으로 정하는 기술인력⋅장비 등의 등록기준을 갖추어 국토교통부장관 또는 시⋅도지사에게 등록하여야 한다.”라고 규정하고, 구 측량⋅수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(2014. 1. 17. 대통령령 제25104호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라고 한다) 제36조는 측량업의 등록기준을 기술능력 항목과 장비 항목으로 나누어 업종별로 정하고 있다.

그리고 법 제52조 제1항은 측량업자가 같은 항 제4호에 해당하는 경우에는 국토교통부장관 등이 측량업의 등록을 취소하여야 함을 규정하면서, 제4호에서 “제44조 제2항에 따른 등록기준에 미달하게 된 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.”라고 규정하고, 법 시행령 제44조는 “법 제52조 제1항 제4호 단서에서 ‘일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령으로 정하는 경우’란 별표 8에 따른 기술능력에 해당하는 사람의 사망⋅실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 90일 이내인 경우를 말한다.”라고 규정하고 있다.

법이 일정한 기술능력과 장비 등 등록기준을 갖춘 업체에 한하여 측량업 등록을 허용하는 취지는, 법이 정한 자격 요건을 갖추지 못한 자에게는 측량업을 하지 못하도록 하여 측량제도의 공공성과 업무의 정확성을 담보함으로써 토지 관련 법률관계의 법적 안정성과 국민의 권익을 보호하려는 데에 있고, 이러한 입법 취지를 고려하여 법 제52조 제1항 단서와 제4호는 등록된 측량업자에게 법 제44조 제2항에 따른 등록기준에 미달하게 되는 사정이 발생한 경우에는 원칙적으로 이를 필요적 등록취소사유로 규정하고, 다만 법 시행령 제44조에서 기술인력의 사망⋅실종 또는 퇴직으로 인한 등록기준의 미달기간이 90일을 초과하지 아니하는 경우 등과 같이 일시적으로 등록기준에 미달되는 사정이 발생한 경우는 이를 등록취소사유에서 제외함으로써 측량업자의 이익 보호와 조화를 꾀하고 있다.

위 각 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 측량업자가 법 제44조 제2항에 따른 등록기준에 미달하게 된 경우, 그것이 ‘기술인력의 사망⋅실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준의 미달기간이 90일을 초과하지 아니하는 경우’ 등과 같이 일시적으로 등록기준에 미달되는 사정이 발생한 경우가 아니라면 행정청은 이를 사유로 측량업 등록을 취소하여야 하고, 측량업자가 사후에 등록기준을 보완하였더라도 이를 달리 볼 것은 아니다.

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2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕	1815

[1] 부당한 공동행위를 한 사업자에 대한 과징금 산정의 기준인 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위를 판단하는 방법

[2] 행정소송에서 증명책임의 분배 및 항고소송의 경우 처분의 적법성에 관한 증명책임의 소재

[3] 강판 제조․판매 사업자들인 甲 주식회사 등 3개사가 냉연강판의 기준가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 합의하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 과징금 납부명령을 한 사안에서, 운송비와 임가공거래로 인한 매출액을 관련매출액에 포함하여 과징금을 산정한 것이 적법하다고 한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 따르면, 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 여기서 ‘매출액’은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위유형별로 개별적⋅구체적으로 판단하도록 정하고 있다.

이와 같은 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의의 내용, 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역⋅거래상대방⋅거래단계 등을 고려하여 개별적⋅구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에 처분은 정당하며, 이와 상반되는 주장과 증명은 상대방인 원고에게 책임이 돌아간다.

[3] 강판 제조⋅판매 사업자들인 甲 주식회사가 乙 주식회사 및 丙 주식회사와 냉연강판의 기준가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 합의하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 과징금 납부명령을 한 사안에서, 관련매출액을 구성하는 냉연강판 ‘매출액’의 범위는 사업자의 회계자료 등을 참고하여 개별적⋅구체적으로 정해져야 하는데, 甲 회사가 냉연강판의 판매대금에 관한 세금계산서를 발행하면서 매출액에 운송비를 포함하고 운송비를 냉연강판 매출액으로 회계처리한 사실 등에 비추어 보면, 냉연강판 운송비 부분은 관련매출액에 포함되고, 乙 회사와 丙 회사가 甲 회사에 열연강판의 임가공을 위탁하면서 열연강판을 판매하고 甲 회사가 위탁계약에 따라 이를 임가공하여 미소둔강판을 생산한 후 다시 위탁자에게 판매한 임가공 거래는 실질에서 일반적인 미소둔강판 매매와 본질적으로 다르지 않은 점 등에 비추어 보면, 미소둔강판은 합의의 직접적 대상상품에 해당하고, 임가공 판매대금 역시 합의로부터 직⋅간접적인 영향을 받았으므로 관련매출액에 포함되어야 한다는 이유로, 운송비와 임가공거래로 인한 매출액을 관련매출액에 포함하여 과징금을 산정한 것이 적법하다고 한 사례.

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2016. 10. 27. 선고 2015두52340 판결 〔기초노령연금및급여결정처분취소〕	1821

[1] 기초연금법상 소득평가액에 소득세법 제12조 제2호에 해당하는 비과세 사업소득이 포함되는지 여부(적극)

[2] 기초연금법상 소득평가액에 포함되는 사업소득은 소득세법 제19조 제1항에서 열거한 사업소득에서 같은 조 제2항에 따라 필요경비를 공제한 금액을 의미하는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 사업소득이 비과세소득인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 노인에게 기초연금을 지급하여 안정적인 소득기반을 제공함으로써 노인의 생활안정을 지원하고 복지를 증진하고자 하는 기초연금법의 취지⋅목적, 기초연금법 제2조 제4호, 제3조 제1항, 기초연금법 시행령 제2조 제1항 제2호, 소득세법 제12조 제2호, 제19조 제1항 제12호, 제2항의 내용 및 체계 등에 덧붙여, 기초연금법이 일정 연령 이상의 노인 중 다시 ‘소득인정액’을 기준으로 기초연금 수급권자를 선정하도록 한 것은, 노인의 생활 기반이 되는 실질소득의 다과를 기준으로 지급 대상을 선별함으로써 한정된 연금재원을 합리적으로 배분하기 위한 것인 점, 대상자에게 실질적으로 귀속되는 소득액이 있다면 이를 소득평가액 산정에 반영하는 것이 기초연금법의 제도적 취지에 부합하는데, 기초연금법 시행령 제2조 제1항 제2호는 소득평가액은 ‘소득세법 제19조에 따른 사업소득’을 포함하여 산정한다고 규정하였을 뿐, 사업소득 중 비과세소득을 제외한다는 취지를 명시하지 않았으므로 대상자에게 실질적으로 귀속되는 소득인 비과세 사업소득 또한 소득평가액에 포함시키는 것이 타당한 점, 소득세법과 기초연금법의 입법 목적이 서로 다르므로 조세정책상 필요에서 과세하지 아니하는 소득이라고 하여 반드시 기초연금법상 소득평가액을 산정하는 소득에서 제외하여야 한다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 어떠한 사업소득이 소득세법 제12조 제2호에 해당하는 비과세소득이더라도 기초연금법상 소득평가액에 포함된다.

[2] 기초연금법 시행령 제2조 제1항이 근로소득(제1호)에서는 ‘소득세법 제20조 제1항에 따른 근로소득’이라고 규정하여 근로소득공제에 관한 소득세법 제20조 제2항의 적용을 명시적으로 배제한 것과 달리, 사업소득(제2호)에서는 ‘소득세법 제19조에 따른 사업소득’이라고만 규정하여 필요경비 공제에 관한 소득세법 제19조 제2항의 적용을 배제하지 않고 있는 점, 사업자에게 실제 발생한 필요경비를 일률적으로 공제하지 않을 경우 필요경비가 명목 소득을 초과하여 사업자에게 실질적으로 귀속되는 소득이 없더라도 기초연금 수급권을 취득하지 못하게 되어 불합리한 점 등을 고려해 보면, 소득평가액에 포함되는 사업소득은 소득세법 제19조 제1항에서 열거한 사업소득에서 같은 조 제2항에 따라 필요경비를 공제한 금액을 의미하고, 이러한 법리는 사업소득이 비과세소득이라 하여 달리 볼 것이 아니다.

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2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 〔시정명령처분취소등〕	1824

[1] 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우, 행정기관이 행정조사기본법 제5조 단서에서 정한 ‘조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사’를 실시할 수 있는지 여부(적극)

[2] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법에서 정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않은 경우, 처분의 적법 여부(원칙적 소극) / 사전통지나 의견제출 기회 제공의 예외 사유인 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여야 하는지 여부(소극)

[1] 행정조사기본법 제5조에 의하면 행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있으나(본문), 한편 ‘조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사’의 경우에는 그러한 제한이 없이 실시가 허용된다(단서). 행정조사기본법 제5조는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 행정조사를 실시할 수 있는 근거에 관하여 정한 것으로서, 이러한 규정의 취지와 아울러 문언에 비추어 보면, 단서에서 정한 ‘조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사’는 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에도 실시할 수 있다.

[2] 행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

그리고 여기에서 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다.

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2016. 10. 27. 선고 2016두43640 판결 〔시정명령취소청구의소〕	1829

건축법 제47조 제1항을 위반하여 설치된 담장이 ‘건물에 딸린 시설물’에 해당하는 경우, 같은 법 제79조 제1항에 의한 시정조치의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이에 해당하지 아니하는 담장이 시정조치의 대상이 되는 경우

건축법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 제47조 제1항, 제79조 제1항, 제83조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호, 제3항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 법 제79조 제1항에서 정한 시정조치의 대상이 되는 ‘건축물’이란 법 제2조 제1항 제2호가 정의한 건축물만을 의미하므로, 법 제47조 제1항을 위반하여 설치된 담장이라도, 담장이 ‘토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것’(이하 ‘건물’이라 한다)과 물리적 또는 기능적으로 일체가 되어 독립성을 상실한 것으로서 ‘건물에 딸린 시설물’에 해당하는 경우에는 건축법 제2조 제1항 제2호가 정한 ‘건축물’에 해당하므로 법 제79조 제1항에 의한 시정조치의 대상이 되나, 이에 해당하지 아니하는 담장은 법 제83조 제1항에 따라 축조신고 대상이 되는 공작물에 해당하는 경우에만 법 제83조 제3항의 준용규정에 따라 법 제79조 제1항에 의한 시정조치의 대상이 될 수 있다.

조    세

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2016. 10. 27. 선고 2014두13362 판결 〔관세등부과처분취소〕	1831

구매자가 판매자 아닌 자에게 권리사용료를 지급하지 않으면 판매자로부터 수입물품을 구매할 수 없는 경우, 관세법 시행령 제19조 제2항, 제5항 제2호에서 정한 권리사용료가 수입물품의 거래조건으로 지급되는 경우에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

관세법 시행령 제19조 제2항은 실제지급가격에 가산하여야 하는 권리사용료는 해당 물품에 관련되고 그 거래조건으로 구매자가 직접 또는 간접으로 지급하는 금액으로 한다고 규정하고 있고, 제5항은 권리사용료가 해당 물품의 거래조건으로 지급되는 것으로 보는 경우의 하나로 제2호에서 수입물품의 구매자와 판매자 간의 약정에 따라 구매자가 수입물품을 구매하기 위하여 판매자가 아닌 자에게 권리사용료를 지급하는 경우를 들고 있다.

구매자와 판매자 사이의 직접적인 약정에 따라 구매자가 판매자 아닌 자에게 권리사용료를 지급하는 경우가 아니더라도, 구매자, 판매자 및 권리보유자 사이의 관계와 그들 사이의 관련 약정의 내용 등에 비추어 볼 때 구매자가 판매자 아닌 자에게 권리사용료를 지급하지 않으면 판매자로부터 수입물품을 구매할 수 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리사용료가 수입물품의 거래조건으로 지급되는 경우에 해당한다.

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2016. 10. 27. 선고 2015두1212 판결 〔소득세등부과처분취소〕	1834

[1] 구 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 (나)목에서 정한 과세대상 배당소득에 해당하기 위한 요건

[2] 甲 은행이 고객이 원화를 입금하면 국제 금 시세 및 원․달러 환율을 기준으로 한 거래가격으로 환산하여 금을 그램(g) 단위로 기재한 통장을 고객에게 교부하고, 고객이 투자상품을 해지하면 선택에 따라 출금일의 거래가격에 해당하는 금액을 지급받거나 통장에 기재된 그램 수만큼의 실물 금을 인도받는 투자상품을 판매하면서 乙 등이 투자상품으로 얻은 수익이 소득세 과세대상이 아니라고 보아 배당소득세 원천징수를 하지 않고 乙 등도 종합소득세를 신고․납부하지 않자, 과세관청이 甲 은행에 배당소득세 및 법인세 처분을, 乙 등에게 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 투자상품에서 발생하는 소득이 소득세법 제17조 제1항 제5호의 ‘집합투자기구로부터의 이익’과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있다고 볼 수 없어 구 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 (나)목의 과세대상에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것 및 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제26조의3 제2호 (나)목은 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제7호, 제6항 및 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 위 각 소득세법을 구별하지 않고 ‘구 소득세법’이라고 통칭한다) 제17조 제1항 제9호, 제6항이 위임한 범위 내에서 배당소득의 범위를 정하고 있는 규정이므로, 여기에 정한 과세대상 배당소득에 해당하기 위해서는 광산물의 가격 등의 변동과 연계한 계약상 권리를 나타내는 증권 등으로부터 발생하여야 할 뿐만 아니라, 구 소득세법 제17조 제1항 제5호의 집합투자기구로부터의 이익 등과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것이어야 한다.

[2] 甲 은행이 고객이 원화를 입금하면 국제 금 시세 및 원⋅달러 환율을 기준으로 한 거래가격으로 환산하여 금을 그램(g) 단위로 기재한 통장을 고객에게 교부하고, 고객이 투자상품을 해지하면 선택에 따라 출금일의 거래가격에 해당하는 금액을 지급받거나 통장에 기재된 그램(g)수만큼의 실물 금을 인도받는 투자상품을 乙 등 고객들에게 판매하면서 乙 등이 투자상품으로 얻은 수익이 소득세 과세대상이 아니라고 보아 배당소득세 원천징수를 하지 않고 乙 등도 종합소득세를 신고⋅납부하지 않자, 과세관청이 甲 은행에 배당소득세 및 법인세 처분을, 乙 등에게 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 고객은 각각의 계좌에 적립된 금의 양에 따라 그에 해당하는 원화 또는 실물 금을 개별적으로 지급받을 수 있을 뿐인 점, 투자상품으로 고객이 얻는 수익의 크기는 해지에 의한 반환청구권 행사의 시기와 범위 등에 따라 결정되는 것이어서 전적으로 고객의 의사에 따른 것이지 甲 은행 또는 위임을 받은 운용자의 독립적 의사에 따라 이루어지는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 투자상품에서 발생하는 소득이 소득세법 제17조 제1항 제5호의 ‘집합투자기구로부터의 이익’과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있다고 볼 수 없어, 결국 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것 및 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제26조의3 제2호 (나)목의 과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심 판단에 법리를 오해한 잘못이 없다고 한 사례.

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2016. 10. 27. 선고 2016두39726 판결 〔경정거부처분취소〕	1838

[1] 구 소득세법 제20조 제1항에서 정한 근로소득의 범위

[2] 구 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항에서 정한 ‘유상으로 취득한 경우’의 의미 및 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 근로제공에 대한 대가로 주식을 취득한 경우, 이에 해당하는지 여부(적극)

[3] 구 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항을 적용할 때 제63조 제3항의 괄호 규정에 따른 할증률의 적용 제외대상 여부를 판정하는 기준시점인 평가기준일이 제41조의3 제2항에서의 정산기준일인지 여부(적극)

[1] 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항의 근로소득은 지급형태나 명칭을 불문하고 성질상 근로의 제공과 대가관계에 있는 일체의 경제적 이익을 포함할 뿐만 아니라, 직접적인 근로의 대가 외에도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 있는 급여도 포함한다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의3 제1항은 비상장주식의 상장이익에 대한 증여세 부과를 통해 증여나 유상 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하기 위하여 마련된 것으로서, 구 상증세법 제41조의3 제1항의 입법 취지와 문언 및 체계 등을 고려하여 보면, 구 상증세법 제41조의3 제1항에서 ‘유상으로 취득한 경우’란 주식의 취득이 대가관계에 있는 반대급부의 이행으로서 이루어진 경우를 의미하므로, 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 근로제공에 대한 대가로 주식을 취득하였다면 이 역시 ‘유상으로 취득한 경우’에 해당한다.

[3] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의3 제2항, 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호 (가)목, 제3항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것) 제31조의6 제3항 제1호의 문언과 체계 및 구 상증세법 제41조의3의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 구 상증세법 제41조의3 제1항을 적용할 때 제63조 제3항의 괄호 규정에 따른 할증률의 적용 제외대상 여부를 판정하는 기준시점인 평가기준일은 구 상증세법 제60조 제1항 전단 규정에도 불구하고 구 상증세법 제41조의3 제2항에서의 정산기준일로 봄이 타당하다.

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2016. 10. 27. 선고 2016두42081 판결 〔관세등부과처분취소〕	1841

관세법 제2조 제10호에서 정한 ‘수리용 예비부분품 및 부속품’의 의미와 특정 부분품이 이에 해당하는지 판단하는 기준

관세법 제239조 제1호는 선박 안에서 소비하거나 사용될 것이 예정된 외국물품을 수입신고대상에서 제외하여 통관절차의 편의를 제공하려는 취지이므로 선용품은 항해 중에 선박 자체 또는 선원이나 승객에게 통상적으로 필요한 물품으로 보아야 하는 점, 관세법 제2조 제10호(이하 ‘정의조항’이라 한다)에서 선용품으로 열거된 다른 품목들도 선박 운행에 필요한 연료나 선원과 승객이 소비하는 음료⋅식품 등과 같이 항해를 위하여 기본적으로 갖추어야 할 소모성 물품들인 점, 반면 외국에서 선박을 수리하는 데 사용된 일반적인 부분품이나 부속품은 국내 반입 시 간이세율 등이 적용되는 수입으로 보아 달리 취급하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 정의조항에서의 ‘수리용 예비부분품 및 부속품’은 항해 중에 있을 수 있는 선박의 자체적인 유지⋅관리⋅보수를 대비하여 통상적으로 구비하는 예비적인 부분품이나 부속품을 의미하고, 특정 부분품이 이에 해당하는지는 선박의 종류 및 규모, 부분품의 구성, 기능, 가격, 교체주기, 수리기간 및 방법 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

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2016. 10. 27. 선고 2016두42999 판결 〔증여세부과처분취소〕	1844

과세처분에 관한 불복절차에서 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우, 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이할 수 있는지 여부(소극)

구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것)은 제81조에서 심판청구에 관하여는 심사청구에 관한 제65조를 준용한다고 규정하고, 제80조 제1항, 제2항에서 심판청구에 대한 결정의 효력에 관하여 제81조에서 준용하는 제65조에 따른 결정은 관계 행정청을 기속하고, 심판청구에 대한 결정이 있으면 해당 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 제65조 제1항 제3호에서 심사청구가 이유 있다고 인정될 때에는 그 청구의 대상이 된 처분의 취소⋅경정 결정을 하거나 필요한 처분의 결정을 한다고 규정하고 있다.

과세처분에 관한 불복절차에서 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 위 법 규정의 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이할 수는 없다.

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2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결 〔양도소득세부과처분취소〕	1846

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준

[2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극)

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다.

[2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다.

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다.

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배⋅관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다.

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2016. 10. 27. 선고 2016두43725 판결 〔양도소득세부과처분취소〕	1849

甲 등이 영농조합법인을 설립하여 대표이사와 상근이사로 재직하면서 乙 소유의 농지에 유리 온실을 신축하여 영농조합법인 명의로 토마토 재배 및 주스 제조․판매업을 하다가 위 농지를 증여받았는데, 농업회사법인을 설립하면서 농지를 현물출자하였고 이후 농지의 현물출자로 인한 양도소득세 예정신고를 하면서 구 조세특례제한법 제68조 제2항에 따라 양도소득세 면제 신청을 하였으나, 과세관청이 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 甲 등이 구 조세특례제한법 시행령 제63조 제4항에서 정한 ‘직접 경작’의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 양도소득세 면제대상에 해당하지 않는다고 한 사례

甲 등이 영농조합법인을 설립하여 대표이사와 상근이사로 재직하면서 乙 소유의 농지에 유리 온실을 신축하여 영농조합법인 명의로 토마토 재배 및 주스 제조⋅판매업을 하다가 위 농지를 증여받았는데, 농업회사법인을 설립하면서 농지를 현물출자하였고 이후 농지의 현물출자로 인한 양도소득세 예정신고를 하면서 구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항에 따라 양도소득세 면제 신청을 하였으나, 과세관청이 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 甲 등이 실질적으로 그들 소유의 농지에서 노동력의 2분의 1 이상으로써 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하였다고 볼 수 없으므로, 구 조세특례제한법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되기 전의 것) 제63조 제4항에서 정한 ‘직접 경작’의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 농지의 현물출자로 인하여 발생한 소득은 양도소득세 면제대상에 해당하지 않는다고 본 원심 판단이 정당하다고 한 사례.

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2016. 10. 27. 선고 2016두44711 판결 〔취득세등부과처분취소〕	1851

[1] 납세의무자에게 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우, 세법상 가산세를 과할 수 있는지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사가 자신의 토지에 회원제 골프장을 건설하면서 부동산신탁회사인 乙 주식회사 앞으로 신탁등기를 마친 후 토지의 지목 변경으로 인한 취득세를 신고하였고 관할 관청이 甲 회사에 취득세를 결정․고지하였는데, ‘신탁법에 의한 신탁으로 수탁자에게 소유권이 이전된 토지에 있어 구 지방세법 제105조 제5항이 정한 지목의 변경으로 인한 취득세의 납세의무자는 수탁자로 본다’는 취지의 대법원판결이 선고되자, 관할 관청이 甲 회사에 대한 부과처분을 직권취소하고 乙 회사에 취득세 및 가산세를 결정․고지한 사안에서, 乙 회사가 취득세를 신고․납부하지 아니하였더라도 대법원판결이 선고되기 전까지는 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 한 사례

[1] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재이다. 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 납세의무자가 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없다.

[2] 甲 주식회사가 자신의 토지에 회원제 골프장을 건설하면서 부동산신탁회사인 乙 주식회사 앞으로 신탁등기를 마친 후 토지의 지목 변경으로 인한 취득세를 신고하였고 관할 관청이 甲 회사에 취득세를 결정⋅고지하였는데, ‘신탁법에 의한 신탁으로 수탁자에게 소유권이 이전된 토지에 있어 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제105조 제5항이 정한 지목의 변경으로 인한 취득세의 납세의무자는 수탁자로 본다’는 취지의 대법원판결이 선고되자, 관할 관청이 甲 회사에 대한 부과처분을 직권취소하고 乙 회사에 취득세 및 가산세를 결정⋅고지한 사안에서, 대법원판결이 선고되기 전까지는 토지의 지목 변경으로 인한 취득세의 납세의무자에 관하여 세법해석상 견해의 대립이 있었던 점, 과세관청도 당초에는 위탁자인 甲 회사에 취득세를 부과하였던 점, 甲 회사의 신고와 관할 관청의 甲 회사에 대한 부과처분이 이미 이루어진 상황에서 乙 회사가 스스로 세법 규정을 자신에게 불리하게 해석하여 취득세를 신고⋅납부할 것을 기대하기는 어려운 점 등을 종합하면, 乙 회사가 취득세를 신고⋅납부하지 아니하였더라도 대법원판결이 선고되기 전까지는 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는데도 이와 달리 본 원심 판단에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

형    사

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2016. 10. 27. 선고 2014도16271 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관           세)[피고인 2에 대하여 일부 인정된 죄명: 관세법위반, 피고인 3에 대하여 예비적 죄         명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)방조]⋅관세법위반〕	1854

구 관세법 제270조 제1항 제1호의 관세포탈죄에서 장부 기타 증빙서류를 허위작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 실제 거래가격을 줄이거나 신고하지 아니함으로써 관세를 포탈한 경우, 같은 법 제31조 내지 제35조를 순차적으로 적용하여 포탈세액을 추정하는 방법이 허용되는지 여부(적극) 및 추정계산의 기초가 되는 거래가격 또는 비용의 증명책임 소재(=검사)

구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제270조 제1항 제1호는 같은 법 제241조 제1항 및 제2항 또는 제244조 제1항의 규정에 의한 수입신고를 한 자 중 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 5배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하여 관세포탈죄를 처벌하고 있다. 관세포탈죄는 포탈세액이 구체적으로 계산되어 확정될 수 있어야 하는데, 장부 기타 증빙서류를 허위작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 실제 거래가격을 줄이거나 신고하지 아니함으로써 관세를 포탈한 경우, 포탈세액의 계산기초가 되는 수입물품의 대가로서 구매자가 실제 지급하였거나 지급하여야 할 가격을 인정할 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 방법으로서 구 관세법이 규정한 제31조 내지 제35조를 순차적으로 적용하여 포탈세액을 추정하는 방법도 허용되고, 추정계산의 기초가 되는 거래가격 또는 비용의 증명책임은 검사에게 있다.

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2016. 10. 27. 선고 2015도11504 판결 〔여신전문금융업법위반〕	1856

구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목의 적용 범위 / 신용카드에 의한 결제 대상인 지급원인이 실제로 존재하고 원인 금액 그대로 결제가 이루어졌으나 신용카드를 사용한 실질 목적이 자금의 융통에 있는 경우, 위 규정에 의한 처벌 대상이 되는지 여부(소극)

구 여신전문금융업법(2015. 1. 20. 법률 제13068호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제2호 (가)목은 “물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위”를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개⋅알선한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하므로, 위 규정은 신용카드로 대가를 지급할 실질 거래가 없음에도 마치 실제 거래가 있었던 것처럼 가장하여 신용카드를 사용하거나 실제의 거래금액을 초과하여 신용카드에 의한 결제를 하게 함으로써 자금을 융통하여 주거나 이를 중개⋅알선한 경우에 한하여 적용된다. 따라서 신용카드에 의한 결제 대상인 지급원인이 실제로 존재하고 원인 금액 그대로 결제가 이루어진 경우에는 신용카드를 사용한 실질 목적이 자금의 융통에 있더라도 위 규정에 의한 처벌 대상은 되지 않는다.

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2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결 〔도시및주거환경정비법위반〕	1859

[1] 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항에서 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합의 임원을 처벌하는 벌칙규정을 둔 취지

[2] 법원이 선임한 임시이사가 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 처벌하도록 규정하고 있고, 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하고 있다. 이처럼 도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는 조합원들의 권리⋅의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다.

[2] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)은 조합장 1인과 이사, 감사를 조합의 임원으로 규정하고 있는데(제21조 제1항), 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제27조), 조합의 임원인 이사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제63조의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다. 그런데 법원에 의하여 선임된 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가지고, 도시정비법이 조합 총회에서 선임된 이사와 임시이사의 권한을 특별히 달리 정한 규정을 두고 있지도 않다. 이러한 점과 더불어 총회의결사항에 관하여 의결을 거치지 아니하고 임의로 추진한 조합 임원을 처벌하는 규정을 둔 도시정비법의 취지를 함께 살펴보면, 법원이 선임한 임시이사도 도시정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당한다.

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2016. 10. 27. 선고 2016도5083 판결 〔야생생물보호및관리에관한법률위반〕	1862

야생생물 보호 및 관리에 관한 법률 제70조 제3호 및 제10조에 규정되어 있는 ‘그 밖에 야생동물을 포획할 수 있는 도구’의 의미

야생생물 보호 및 관리에 관한 법률(이하 ‘야생생물법’이라 한다) 제70조 제3호 및 제10조는 야생생물을 포획할 목적이 있었는지를 불문하고 야생동물을 포획할 수 있는 도구의 제작⋅판매⋅소지 또는 보관행위 자체를 일체 금지하고 있고, 도구를 사용하여 야생동물을 포획할 수 있기만 하면 도구의 본래 용법이 어떠하든지 간에 위 규정에 의하여 처벌될 위험이 있으므로 ‘그 밖에 야생동물을 포획할 수 있는 도구’의 의미를 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있는 점, 야생생물법 제69조 제1항 제7호 및 제19조 제3항은 야생생물을 포획하기 위하여 폭발물, 덫, 창애, 올무, 함정, 전류 및 그물을 설치 또는 사용한 행위를 처벌하고 있는데, 덫, 창애, 올무는 야생생물법 제70조 제3호 및 제10조에서 별도로 제작⋅판매⋅소지 또는 보관행위까지 금지⋅처벌하고 있는 반면, 야생생물법 제69조 제1항 제7호 및 제19조 제3항에 함께 규정된 ‘폭발물, 함정, 전류 및 그물’ 등도 야생동물을 포획할 수 있는 도구에 해당할 수 있으나 이에 대하여는 야생생물법 제70조 제3호 및 제10조에서 특별히 언급하고 있지 않은 점, 야생생물법 제70조 제3호 및 제10조의 문언상 ‘그 밖에 야생동물을 포획할 수 있는 도구’는 ‘덫, 창애, 올무’와 병렬적으로 규정되어 있으므로 ‘그 밖에 야생동물을 포획할 수 있는 도구’ 사용의 위험성이 덫, 창애, 올무 사용의 위험성에 비견될 만한 것이어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 야생생물법 제70조 제3호 및 제10조에 규정되어 있는 ‘그 밖에 야생동물을 포획할 수 있는 도구’란 도구의 형상, 재질, 구조와 기능 등을 종합하여 볼 때 덫, 창애, 올무와 유사한 방법으로 야생동물을 포획할 용도로 만들어진 도구를 의미한다.

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2016. 10. 27. 선고 2016도9654 판결 〔은행법위반(예비적 죄명: 유사수신행위의         규제에관한법률위반)〕	1864

은행법 제2조 제1항 제1호, 제8조 제1항, 제2항에서 인가를 받아 은행업을 경영하도록 한 입법 취지 / 외견상 특정 직업군에 속한 사람으로부터 자금을 조달하는 것으로 예정되어 있으나 실제로는 그 관계인이나 제3자로부터도 예금을 받거나 유가증권 등을 발행하여 채무를 부담하고 조달한 자금을 대출해 온 경우, 이는 예금의 수입 또는 유가증권 등의 발행에 의하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 행위인지 여부(적극)

은행법은 제2조 제1항 제1호에서 ‘은행업’이란 예금을 받거나 유가증권 또는 그 밖의 채무증서를 발행하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 것을 업으로 하는 것이라고 규정하고, 제8조 제1항에서 은행업을 경영하려는 자는 금융위원회의 인가를 받도록 하면서 같은 조 제2항에서 자본금 등 구체적인 인가요건을 규정하고 있다. 이와 같이 인가를 받아 은행업을 경영하도록 한 입법 취지는 은행법에 따른 인가를 받지 않고 예금을 받거나 유가증권 또는 그 밖의 채무증서를 발행하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 자금을 조달하여 대출하는 행위를 규제하여 금융시장의 안정과 은행의 건전성을 확보하고 자금중개기능의 효율성을 높이며 예금자를 보호하고 신용질서를 유지하려는 데에 있다.

이러한 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 볼 때, 예금을 받거나 유가증권 등을 발행하여 전혀 면식이 없는 사람들에게 채무를 부담하고 그들로부터 조달한 자금을 대출하는 경우뿐만 아니라, 외견상 특정 직업군에 속한 사람으로부터 자금을 조달하는 것으로 예정되어 있지만 실제로는 자금조달행위의 구조나 성격상 특정 직업군에 속한 사람은 물론, 그 관계인이나 제3자로부터도 예금을 받거나 유가증권 등을 발행하여 채무를 부담하고 조달한 자금을 대출해 왔다면, 이는 예금의 수입 또는 유가증권 등의 발행에 의하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 행위라고 보아야 한다.

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2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌            물)〕	1867

주택재개발사업 등의 시공자, 설계자 또는 정비사업전문관리업자의 선정과 관련하여 금품을 수수하는 등의 행위를 처벌하는 규정인 도시 및 주거환경정비법 제84조의2의 신설이 조합 임원을 형법상의 수뢰죄 또는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 처벌하는 것이 너무 과중하여 부당하다는 반성적 고려에서 형을 가볍게 한 것인지 여부(소극)

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의한 주택재개발사업이나 주택재건축사업(이하 ‘재개발사업 등’이라고 한다)을 시행하는 조합(이하 ‘조합’이라고 한다)의 임원은 수뢰죄 등 형법 제129조를 적용할 때는 공무원으로 의제되므로(도시정비법 제84조), 수뢰액이 일정 금액 이상이면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제2조에 따라 가중 처벌된다. 한편 누구든지 재개발사업 등의 시공자, 설계자 또는 정비사업전문관리업자의 선정과 관련하여 금품을 수수하는 등의 행위를 하면 도시정비법 제84조의2에 의한 처벌대상이 된다. 이 처벌규정은 조합 임원에 대한 공무원 의제 규정인 도시정비법 제84조가 이미 존재하는 상태에서 2012. 2. 1. 법률이 개정되어 신설된 것으로서, 기존 도시정비법 제84조의 입법 취지, 적용대상, 법정형 등과 비교해 보면 시공자의 선정 등과 관련한 부정행위에 대하여 조합 임원이 아닌 사람에 대해서까지 처벌 범위를 확장한 것일 뿐 조합 임원을 형법상의 수뢰죄 또는 특정범죄가중법 위반죄로 처벌하는 것이 너무 과중하여 부당하다는 반성적 고려에서 형을 가볍게 한 것이라고는 인정되지 아니한다.

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2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반          (사기)〕	1869

사기죄 등 재산범죄에서 일정기간 반복하여 행하여진 각 범행이 포괄일죄로 되기 위한 요건 및 포괄일죄가 되는지 판단할 때 고려하여야 할 사항 / 범의의 단일성과 계속성을 판단하는 기준

사기죄 등 재산범죄에서 동일한 피해자에 대하여 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행한 경우에는 각 범행은 통틀어 포괄일죄가 될 수 있다. 다만 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다.