대법원 2016. 11. 25. 선고 중요판결 요지

민    사

2013다206313   부동산압류등기말소   (다)   파기환송

[사해행위의 수익자가 등기부취득시효를 주장하는 사건]

◇부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소된 경우 그 부동산에 대한 수익자의 등기부취득시효가 인정되는지 여부(원칙적 소극)◇

부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다.

그러므로 이 사건 각 부동산에 대하여 원고의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 참조).

채권자는 사해행위취소의 판결이 확정됨으로써 그 등기 명의를 채무자 앞으로 회복하여 강제집행을 할 수 있게 되었는데, 수익자가 그러한 부담을 안고 있다는 사정을 잘 알고 있는 상태에서 위 판결 전후 기간 동안 부동산을 점유한 사례에서, 수익자의 등기부취득시효 주장을 인정하지 않은 사안

2014다82439   구상금   (다)   파기환송(일부)

[공동불법행위자 중 1인이 공동불법행위 및 다른 공동불법행위자에 대한 회생절차 개시 후의 출재로 인하여 공동면책을 얻게 한 후 회생채무자의 관리인에 대하여 구상금의 지급을 구한 사건]

◇공동불법행위자 사이의 구상금채권이 회생채권에 해당하는지의 판단기준 및 회생채권에 해당하는 경우, 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회가 끝나거나 회생계획안을 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제240조에 의한 서면결의에 부친다는 결정이 있은 후에 발생한 구상금채권에 대한 권리행사 방법(회생절차에서 장래의 구상금채권으로 신고하거나 예외적으로 추후보완 신고가 가능하고, 이를 대신하여 관리인에 대한 직접 이행을 청구하는 것은 불가능)◇

｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣(이하 ‘법’이라고 한다) 제118조 제1호의 회생채권은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차 개시 전의 원인에 기해 생긴 재산상의 청구권을 말하고, 채권의 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였더라도 주요한 발생 원인이 회생절차 개시 전에 갖추어져 있으면 그에 해당한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다109388 판결 등 참조).

공동불법행위로 인한 손해배상책임은 불법행위가 있었던 때에 성립하므로 공동불법행위자 사이의 구상권도 특별한 사정이 없는 한 그때에 주요한 발생원인이 갖추어진  것으로 볼 수 있다. 따라서 회생절차 개시 당시까지는 아직 변제 기타 출재로 인한 공동 면책행위가 없었더라도 공동불법행위자 사이의 구상금채권은 회생채권에 해당한다.

한편, 회생절차 개시 후에는 회생채권에 관하여 목록의 기재 또는 채권신고와 채권조사의 결과를 기다리지 않고 바로 소를 제기할 수 없다. 회생채권인 구상금채권을 취득하게 될 공동불법행위자는, 손해배상청구권자가 회생절차 개시 시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가하지 아니한 이상, 아직 변제 등 출재에 의한 공동 면책을 시키기 전이라도 장래 발생 가능성이 있는 구상금채권을 주장하여 신고기간 내에 신고하여 회생절차에 참가할 수 있다(법 제126조 제3항, 제148조 제1항). 만약 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 신고기간 안에 신고하지 못한 때에는 회생계획안 심리를 위한 관계인집회(이하 ‘관계인집회’라고 한다)가 끝나거나 회생계획안을 법 제240조의 규정에 의한 서면결의에 부친다는 결정(이하 ‘서면결의 결정’이라고 한다)이 있기 전에 그 사유가 끝난 후 1월 이내에 추후보완 신고를 하여 회생절차에 참가할 수 있다(법 제152조 제1항, 제3항). 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에 실권되는 것이 원칙이다(법 제251조).

그런데 회생법원이 정한 회생채권의 신고기간이 경과할 때까지는 물론 관계인집회가 끝나거나 서면결의 결정이 되어 더 이상 법 제152조에 따른 추후보완 신고를 할 수 없는 때까지도 손해배상책임의 부담 여부가 확정되지 아니한 경우에는, 미리 장래의 구상금채권 취득을 예상하여 회생채권 신고를 할 것을 기대하기 곤란한 경우가 있다. 만약 그러한 경우까지도 신고기간 내에 회생채권 신고를 하지 않았다고 하여 무조건 실권된다고 하면 이는 국민의 재산권을 기본권으로 보장한 헌법정신에 배치된다. 그러므로 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 원인은 회생절차 개시 이전에 이미 존재하였지만 구상금채권은 관계인집회가 끝나거나 서면결의 결정이 있은 후에 발생하였고, 나아가 공동불법행위의 시점 및 공동불법행위자들의 관계, 구상금채권 발생의 직접적 원인인 변제 기타 출재의 경위, 공동불법행위자들 사이의 내부적 구상관계 발생에 대한 예견가능성, 공동불법행위로 인한 손해배상채무가 구체화된 시점과 구상금채권이 성립한 시점 사이의 시간 간격 등 제반 사정에 비추어 구상금채권자가 회생법원이 정한 신고기간 내에 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 신고하는 등으로 회생절차에 참가할 것을 기대할 수 없는 사유가 있는 때에는, 법 제152조 제3항에도 불구하고 회생채권 신고를 보완하는 것이 허용되어야 한다(대법원 2012. 2. 13.자 2011그256 결정 참조). 이는 책임질 수 없는 사유로 회생채권신고를 할 수 없었던 채권자를 보호하기 위한 것이므로 그 신고 기한은 법 제152조 제1항을 유추하여 그 사유가 끝난 후 1개월 이내에 하여야 한다고 볼 것이다.

따라서 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 신고하거나 위와 같이 특별한 사정을 주장하여 추후보완 신고를 하여 그 절차에 따라 권리행사를 하는 대신에 관리인을 상대로 직접 구상금채권의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없다.

1. 공사 과정에서 설계, 시공 등 각각의 분야를 도급받아 시행한 원․피고들의 공동불법행위가 있었고, 공사 완료 후 공동불법행위자들 중 1인에 대하여 회생절차가 개시된 다음 잠복된 하자가 표면화되어 현실적 손해가 발생하고 그 후 원고가 배상채무를 이행함으로써 비로소 구상금채권을 취득한 경우, 채권발생의 주요한 원인은 공사과정의 공동불법행위라고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그 주요한 발생원인이 회생절차 개시 이전에 이미 갖추어져 있었다고 보아야 하므로 원고의 구상금채권은 회생채권에 해당한다고 볼 사유가 있고, 2. 나아가, 원고와 회생채무자 등은 이 사건 공사에 관하여 설계와 시공 등 각각 별도 분야의 도급을 받아 용역을 수행하였는데, 각자 담당한 수급 분야에 잠복된 하자가 존재하였다는 예기치 못한 사정으로 공동불법행위책임을 부담하게 되었을 뿐 사전에 공동불법행위로 인한 부진정연대책임을 지게 되리라고 예상할 수 있는 상황이 아니었고, 회생절차 개시 이후에 비로소 잠복된 하자와 손해가 현실화되어 손해배상소송이 제기됨에 따라 책임의 존부와 범위가 다투어졌으며, 그 사이에 회생절차에서 회생계획안이 관계인집회 등의 절차를 거쳐 인가되기에 이르렀고, 그 이후에 원고가 배상금을 지급함에 따라 공동 면책이 되었다는 등의 사정에 비추어 볼 때, 원고가 위 회생사건의 관계인집회가 끝나기 전이나 서면결의 결정이 있기 전에 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 주장하면서 회생절차에 참가할 것을 기대하기는 어렵다고 볼 여지가 상당하므로, 원심으로서는 원고의 구상금채권의 법적 성격, 그 행사 방법 등을 살펴 소의 적법 여부를 우선적으로 판단하였어야 한다고 하여 원심판결을 일부 파기한 사례

2016다20732   사해행위취소   (다)   파기환송

[담보신탁된 부동산 매매계약의 사해행위취소를 구하는 사건]

◇위탁자가 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당하는지(적극)◇

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 그 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결 참조).

위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.

그 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 이때는 그 부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있던 담보신탁계약상 수익권의 평가금액 한도 내에서 위탁자의 법률행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다.

위와 같은 이유로 ‘이 사건 각 부동산은 이 사건 각 매매계약 당시 신탁회사에 담보신탁이 되어 있어 채무자 소유가 아니어서 이 사건 각 매매계약으로 인하여 채무자에 대한 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 사건 각 매매계약이 사해행위를 구성하지 않는다’고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2016다211309   건물명도   (다)   파기환송

[임대차 종료 당시 소멸시효가 완성된 차임채권 상당액의 공제 여부가 문제된 사건]

◇임대차 종료 당시 이미 소멸시효가 완성된 차임채권 상당액이 임대차보증금반환채권에서 공제되는지 여부◇

임대차보증금은 차임의 미지급, 목적물의 멸실이나 훼손 등 임대차 관계에서 발생할 수 있는 임차인의 모든 채무를 담보하게 하고자 하는 것이므로, 차임의 지급이 연체되면 장차 임대차 관계가 종료되었을 때 임대차보증금으로 충당될 것으로 생각하는 것이 당사자의 일반적인 의사라고 할 수 있다. 이는 차임채권의 변제기가 따로 정해져 있어 임대차 존속 중 소멸시효가 진행되고 있는데도 임대인이 임대차보증금에서 연체차임을 충당하여 공제하겠다는 의사표시를 하지 않고 있었던 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 더욱이 임대차보증금의 액수가 차임에 비해 상당히 큰 금액인 경우가 많은 우리 사회의 실정에 비추어 보면, 차임 지급채무가 상당기간 연체되고 있음에도, 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니하고 임차인도 연체차임에 대한 담보가 충분하다는 것에 의지하여 임대차관계를 지속하는 경우에는, 임대인과 임차인 모두 차임채권이 소멸시효와 상관없이 임대차보증금에 의하여 담보되는 것으로 신뢰하고, 나아가 장차 임대차보증금에서 충당 공제되는 것을 용인하겠다는 묵시적 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 수 있다.

한편 민법 제495조는 ‘소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다’고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권․채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는 것인데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조), 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 그 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다고 보아야 할 것이지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 그 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다고 봄이 타당하다.

형    사

2016도15018   상해   (다)   파기환송

[상해진단서의 증명력에 관한 사건]

◇상해진단서의 증명력◇

형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다.

원심은, 피고인이 피해자(63세)와 언쟁 중 피해자가 피고인 앞을 가로막자 비키라고 하면서 양 손으로 피해자의 옷을 잡아 당겨 옆으로 밀어 넘어뜨려 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 염좌상을 가하였다는 공소사실에 대하여, 피해자의 진술과 상해진단서 등을 토대로 피해자가 피고인의 행위에 의하여 상해를 입었다고 평가함이 상당하다는 이유로 상해죄의 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 상해진단서의 발급 경위, 진단 내용과 치료 경과, 의사가 진술하는 진단서 발급의 근거 등 여러 사정에 비추어 상해진단서의 증명력 판단에 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다는 이유로 파기환송한 사안

특   별

2014두5316   공매대금배분처분취소   (바)   파기환송

[주식 공매절차에서 당해 주식의 양도로 인한 지방소득세채권도 매각대금 등의 배분대상이 된다는 이유로 공매대금배분처분의 취소를 구하는 사건]

◇1. 공매대금배분처분의 직접 상대방이 아닌 압류재산의 원소유자가 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극), 2.매각대금 납부 이후에 성립․확정된 조세채권이 당해 공매절차의 매각대금 등의 배분대상에 포함되는지 여부(소극)◇

1. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익을 말한다.

2. 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제1항 후문은 ‘배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 이는 배분계산서를 작성할 때까지 배분요구를 하지 아니한 배분대상자를 배분에서 배제하는 취지의 규정이 아니라 그 때까지 배분대상자가 배분요구를 할 수 있다는 취지의 주의적 규정에 불과하다. 또한 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 한 모든 채권이 배분대상이 되는 것이 아니라 배분받을 수 있는 적격이 있는 채권만이 배분대상이 된다고 할 것이다.

한편 구 국세징수법에 의한 체납처분 절차에서 압류는 원칙적으로 체납자 소유의 재산에 대해서만 할 수 있는 점, 공매대상인 체납자 소유의 재산은 매각대금이 납부되면 매수인에게 그 소유권이 이전되고 매각대금 자체는 기존에 진행되는 체납처분절차에 따른 배분의 목적물이 될 뿐인 점, 매각대금 납부 이후에 성립․확정된 조세채권에 기초하여서는 체납자의 다른 재산에 관하여만 체납처분이 가능하다고 할 것인 점 등을 고려하면, 매각대금이 완납되어 압류재산이 매수인에게 이전된 후에 성립․확정된 조세채권은 배분요구의 효력이 있는 교부청구가 있더라도 그 공매절차에서 배분대상이 되지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 달리 매각대금이 완납된 후에 성립․확정된 조세채권도 배분계산서가 작성되기 전까지 교부청구가 있기만 하면 매각대금의 배분대상에 포함될 수 있다고 본다면, 구 국세징수법상 별도의 규정이 없고 세무서장의 임의에 맡겨져 있는 배분계산서의 작성시점에 따라 매각대금이 완납된 후 성립․확정된 조세채권의 배분대상 포함 여부가 좌우되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.

이러한 점들을 종합하여 보면, 구 국세징수법에서 비록 세무서장 등이 언제까지 성립․확정된 조세채권에 관하여 배분요구를 하여야만 압류재산의 매각대금 등의 배분대상이 될 수 있는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않지만, 세무서장 등은 늦어도 매각대금이 완납되어 압류재산이 매수인에게 이전되기 전까지 성립․확정된 조세채권에 관해서만 교부청구할 수 있고, 그 이후에 성립․확정된 조세채권은 설령 배분계산서 작성 전까지 교부청구를 하였더라도 압류재산 매각대금 등의 배분대상에 포함될 수 없다고 보아야 한다.

1. 이 사건 주식의 매각대금 배분에 있어서 모든 채권자들이 그들의 채권액 전부를 배분받은 것이 아니므로 그 주식의 매각 당시 소유자이었던 원고는 이러한 배분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 원심의 판단은 타당하나, 2. 형사소송법 제477조 제4항에 의하여 검사가 원고에 대한 추징금을 집행하기 위하여 국세체납처분의 예에 따라 피고에게 이 사건 주식의 공매대행을 의뢰하여 진행된 이 사건 공매절차에서, 이 사건 주식의 매각으로 인한 양도소득세, 증권거래세, 지방소득세 등 채권은 이 사건 주식의 매각대금 완납 후에 비로소 성립․확정된 조세채권에 불과하여 구 국세징수법 제81조 제1항 제2호에서 정한 배분대상에 해당될 수 없으므로, 이와 달리 이러한 조세채권도 배분계산서 작성 전까지 배분요구를 하면 압류재산 매각대금 등의 배분대상이 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 보아 원심판결을 파기한 사안

2014후2184   등록무효(특)   (라)   파기환송

[정정요건인 ‘분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우’의 판단기준 등]

◇1. 특허청구범위에 기재되어 있지 아니한 사항을 발명의 상세한 설명에서 삭제하는 내용의 정정청구가 ‘분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우’에 해당하는지(소극), 2. 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 및 발명의 진보성을 판단하는 경우 판단 대상이 된 발명의 명세서에 개시된 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지(소극)◇

가. 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제133조의2, 제136조 제3항의 규정 취지에 비추어 보면, 오류의 정정에는 특허청구범위에 관한 기재 자체가 명료하지 아니한 경우 그 의미를 명확하게 하든가 기재상의 불비를 해소하는 것 및 발명의 상세한 설명과 특허청구범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없게 하는 것 등이 포함된다고 해석된다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004후3096 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011후3193 판결 등 참조). 한편, 특허청구범위는 발명의 상세한 설명에 기재된 기술적 사상의 전부 또는 일부를 특허발명의 보호범위로 특정한 것이고, 발명의 상세한 설명에 기재된 모든 기술적 사상이 반드시 특허청구범위에 포함되어야 하는 것은 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 특허청구범위에 기재되어 있지 아니한 사항이 발명의 상세한 설명에 포함되어 있다고 하여 발명의 상세한 설명과 특허청구범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우라고 보기는 어렵다.

나. 발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는, 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 이를 기초로 하여 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 하는 것이다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다.

이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항 등에는 열 저장 팁의 재질로서 금속 또는 세라믹이 기재되어 있고, 발명의 상세한 설명에는 열 저장 팁의 재질로서 금속 또는 세라믹뿐만 아니라, 고밀도 플라스틱, 복합물 등도 포함되는 것으로 기재되어 있으며, 이 사건 정정청구는 이와 같이 열 저장 팁의 재질로서 특허청구범위에 기재되어 있지 아니한 고밀도 플라스틱, 복합물 등을 발명의 상세한 설명에서 삭제하는 것을 내용으로 하는 것인데, 이 사건 정정청구가 ‘분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우’에 해당하지 아니한다고 판단한 원심을 수긍하는 한편, 명칭을 ‘열 저장 팁을 구비한 디스펜서’로 하는 이 사건 특허발명이 원심 판시 비교대상발명 1, 2로부터 쉽게 발명할 수 있다고 판단하는 것은 이 사건 특허발명에 게시된 내용을 전제로 사후적으로 그 발명의 진보성을 판단하는 것으로 허용되지 않는다고 한 사안

2015두37921   과징금부과처분취소   (다)   상고기각

[수산업법상 과징금부과처분의 취소를 구하는 사건]

◇1. 선미 경사로 또는 이와 유사한 시설의 설치금지를 조건으로 동해구중형트롤어업허가를 받은 어선이 선미 경사로와 유사한 시설을 설치하고 이를 활용하여 조업을 한 것이 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제23조 및 구 수산자원관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 11]을 위반한 것인지 여부(적극), 2. 위 별표 규정이 모법의 위임범위를 일탈했거나 비례원칙 또는 평등원칙에 위배되어 무효인지 여부(소극)◇

구 수산자원관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 11] Ⅱ. ｢근해어업의 어구의 규모․형태․사용량 및 사용방법｣ 제7항 나목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 의하면, 동해구중형트롤어선은 현측식과 선미식으로 구분되고, 각각의 경우에는 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하므로, 그 허가조건과 다르게 투망하는 방식으로 조업하는 행위는 이 사건 시행령 조항에 위반된다고 보아야 한다.

한편 구 ｢어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙｣(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제13조 [별표 8] 제1항 나목(이하 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라고 한다)은 동해구중형트롤어업 허가의 허가조건으로 선미 경사로 등의 설치 금지만을 규정하고 있을 뿐 선미 투망 등 선미 조업행위 자체를 제한하는 내용을 규정하고 있지는 않다. 그러나 관련 규정의 취지와 입법연혁 등에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 즉, 이 사건 시행규칙 조항에서 동해구중형트롤어선의 선미 경사로 등 설치를 금지한 것은, 동해구중형트롤어선의 선미 조업행위를 제한함으로써 동해안 오징어 포획을 둘러싼 동해구중형트롤어업 종사자들과 채낚기어업 종사자들 사이의 분쟁을 해결하고 동해구중형트롤어선의 오징어 대량 포획을 방지하고자 하는 데에 취지가 있다. 그럼에도 이 사건 시행규칙 조항이 동해구중형트롤어선에 대하여 선미 ‘조업행위’를 직접 금지하지 아니하고 선미 경사로 등의 ‘설치’를 금지하는 허가조건을 붙이도록 한 것은, 해상에서 이루어지는 어업의 특성상 개별 조업행위를 적발하기는 어렵고, 어선에서 경사로 등은 오로지 어구의 투망․양망을 위해 설치되는 시설로서 다른 용도로는 사용되지 아니하는 사정 등을 고려하여 선미 조업행위를 실효적으로 규제하기 위한 것으로 보인다.

이와 같은 사정을 관련 규정의 문언 및 체계 등과 연계하여 살펴보면, 수산업법에 근거한 이 사건 시행규칙 조항에 따라 선미 경사로 등의 설치가 금지된 어업허가를 받은 어선은 수산자원관리법이 규율하는 조업방식에서도 선미에서 투망하는 것이 금지된다고 보아야 한다. 그러므로 동해구중형트롤어선이 선미 경사로 등의 설치 금지를 조건으로 어업허가를 받았음에도 선미 경사로 등을 설치하고 이를 이용하여 선미에서 투망․양망하는 방식으로 조업행위를 하였다면, 이는 이 사건 시행규칙 조항에 따른 허가조건을 위반한 것으로서 수산업법 제49조 제1항, 제34조 제1항 제8호에 규정된 ‘이 법(수산업법)에 따른 처분의 제한ㆍ조건을 위반한 경우’에 해당할 뿐만 아니라 허가조건에 따라 투망하도록 한 이 사건 시행령 조항도 위반한 것으로서 ‘수산자원관리법을 위반’한 경우에도 해당한다고 보아야 한다. 이 경우 그 위반행위는 이를 ‘수산업법에 따른 처분의 제한ㆍ조건 위반’으로 의율하든 ‘수산자원관리법 위반’으로 의율하든 수산업법에 의한 어업정지나 과징금 등 행정상 제재처분을 하는 근거가 되지만(수산업법 제34조, 제91조), ‘수산자원관리법 위반’의 점은 나아가 수산자원관리법에 의한 형사처벌의 근거가 되기도 한다는 점에서(구 수산자원관리법 제65조) 그 법적 성격을 분명하게 할 필요가 있다.

또한 위와 같이 해석하더라도, 구 수산자원관리법 제23조 제2항이 대통령령에 위임한 사항에 ‘어구의 사용방법’이 포함되는 이상, 상고이유 주장과 같이 이 사건 시행령 조항이 모법의 위임범위를 일탈하거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙을 위반하여 무효라고 할 수 없다.