Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2016년 10월 15일                   제500호

민    사

2016. 10. 15.  판례공보

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2016. 8. 29. 선고 2013다50466 판결 〔총회결의무효확인〕	1489

[1] 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 구 도시 및 주거환경정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 설립승인을 받은 추진위원회가 설립준비를 하여 설립된 주택재개발조합의 경우, 시공자 선정에 개정 전 구 도시 및 주거환경정비법 제11조가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 하는지 여부(소극)

[2] 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정된 구 도시 및 주거환경정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 추진위원회 설립승인을 받은 주택재개발조합이 정관에서 정한 경쟁입찰의 방법에 따라 총회에서 시공자 선정 결의를 하였으나, 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정 과정에서 부정한 행위를 하여 총회결의 결과에 영향을 미친 경우 등 정관의 취지에 정면으로 위배되는 경우, 결의의 효력(무효)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 도시정비법’이라 한다) 제11조, 구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되어 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 도시정비법’이라 한다) 제11조, 제24조, 도시 및 주거환경정비법 부칙(2006. 5. 24.) 제2항 등 관련 규정의 개정 경위 및 내용을 종합하여 보면, 개정 도시정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 설립승인을 받은 추진위원회가 설립준비를 하여 설립된 주택재개발조합의 경우에는 개정 전 도시정비법 제11조가 적용되므로, 조합설립인가처분 이후에 조합 총회의 의결을 거쳐 시공자를 선정할 수 있고, 이때에 시공자를 반드시 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 하는 것은 아니다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되어 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)이 시행된 2006. 8. 25. 전에 추진위원회 설립승인을 받은 주택재개발조합의 정관에서 시공자의 선정을 ‘일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰’로 하도록 정하고 있는 경우, 정관이 정한 바에 따라 총회에서 시공자의 선정 결의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 총회결의가 무효라고 볼 수는 없지만, 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 총회에서 시공자의 선정 결의를 하였더라도 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정 과정에서 구 도시 및 주거환경정비법령이나 정관에서 정한 절차나 금지사항을 위반하거나 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공자 선정동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고, 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우 등과 같이, 정관에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지에 정면으로 위배되는 경우에는 결의가 정관이 정한 바에 따라 이루어졌다고 볼 수 없으므로 무효라고 보아야 한다.

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2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 〔청구이의〕	1493

[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우, 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에 채무자의 다른 채권자가 이를 압류․가압류할 수 있는지 여부(적극)

[2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 후 이루어진 피대위채권에 대한 전부명령의 효력(원칙적 무효)

[3] 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등의 효력(무효) 및 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등의 효력(무효)

[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다.

그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류․가압류할 수 있다.

[2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류․가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다.

따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다.

[3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

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2016. 8. 29. 선고 2016다208303 판결 〔임금〕	1497

회생절차 내에서 이루어진 변제기 유예 합의에 채무승인의 효력이 있는지 여부(적극)

회생절차 내에서 이루어진 변제기 유예 합의도 채무에 대한 승인이 전제된 것이므로 채무승인의 효력이 있다.

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2016. 8. 29. 선고 2016다211156 판결 〔건물인도〕	1498

甲 주식회사가 아파트 등을 일괄 임차하여 전대하는 영업을 하는 乙 주식회사에 아파트와 오피스텔 수십 채를 임대하였는데, 乙 회사가 대표이사 丙의 자금 횡령으로 자력이 부족하여 차임을 지속적으로 연체하자 甲 회사가 전차인들에게서 전대차보증금 및 차임을 직접 지급받아 乙 회사의 연체차임 등에 우선 변제충당하기로 약정하고, 乙 회사가 임대차기간이 약 6개월 남은 시점에 丁과 계약기간을 1년으로 정하여 전대차계약을 체결하자 ‘임대차기간 종료 시 전대차는 종료되고, 전차인은 전대차 잔여기간에 대하여 임대인과 새로이 임대차계약을 체결한 다음 임대차보증금을 지급하여야 한다’는 취지의 전대차 승인서를 송부하여 동의한 사안에서, 丙은 丁에게서 전대차보증금을 편취하였고 甲 회사는 불법행위를 방조하였으므로, 甲 회사는 丁에 대하여 방조로 인한 공동불법행위책임을 부담하고, 丁은 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 甲 회사의 임료 상당의 부당이득반환채권과 상계할 수 있다고 한 사례

甲 주식회사가 아파트 등을 일괄 임차하여 전대하는 영업을 하는 乙 주식회사에 아파트와 오피스텔 수십 채를 임대하였는데, 乙 회사가 대표이사 丙의 자금 횡령으로 자력이 부족하여 차임을 지속적으로 연체하자 甲 회사가 전차인들에게서 전대차보증금 및 차임을 직접 지급받아 乙 회사의 연체차임 등에 우선 변제충당하기로 약정하고, 乙 회사가 임대차기간이 약 6개월 남은 시점에 丁과 계약기간을 1년으로 정하여 전대차계약을 체결하자 ‘임대차기간 종료 시 전대차는 종료되고, 전차인은 전대차 잔여기간에 대하여 임대인과 새로이 임대차계약을 체결한 다음 임대차보증금을 지급하여야 한다’는 취지의 전대차 승인서를 송부하여 동의한 사안에서, 甲 회사는 전대차계약에 대한 동의 당시 임대차계약을 갱신할 의사가 없었음이 명백한 점, 그에 따라 전대차계약은 임대차기간의 만료로 종료될 수밖에 없고 乙 회사가 체결한 다른 전대차계약도 마찬가지인 점, 乙 회사가 체결한 전대차계약이 일시에 모두 종료될 경우 丙의 횡령으로 乙 회사의 자력이 부족하여 丁에게 전대차보증금을 반환할 능력이 없는 점, 甲 회사는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었는데도 乙 회사가 연체한 차임을 전차인들이 제공하는 보증금과 차임 등으로 변제받아 자신의 손해를 최소화하기 위하여 위 전대차계약을 승인한 점 등을 종합하면, 丙은 전대차 종료 시 전대차보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없는데도 전대차계약을 체결하여 丁에게서 전대차보증금을 편취하였고, 甲 회사는 연체차임의 회수를 위하여 위와 같은 행위를 함으로써 불법행위를 방조하였으므로, 甲 회사는 丁에 대하여 방조로 인한 공동불법행위책임을 부담하고, 丁은 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 甲 회사의 임료 상당의 부당이득반환채권과 상계할 수 있다고 한 사례.

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2016. 8. 30. 선고 2014다19790 판결 〔이익배당금〕	1502

[1] 조합이 분기별로 이익금을 정산하여 조합원들에게 분배하기로 약정한 경우, 조합원이 연도별 이익배당을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 연도별 이익금이 인정되고 당사자가 이를 기준으로 배당금을 청구한 경우, 분기별 이익금을 증명하지 못하였다는 이유만으로 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)

[2] 민법상 조합에서 다른 조합원의 동의 없이 각자 지분을 자유로이 양도할 수 있도록 조합원 상호 간에 약정하거나 사후적으로 지분 양도를 인정하는 합의를 하는 것이 유효한지 여부(적극)

[1] 조합관계의 이익분배에 관하여 분기별로 이익금을 정산할 경우 이익배당은 매 분기 종료 시에 청구할 수 있고, 어느 분기에 이익이 발생하였다면 다른 분기에 손실이 발생하였는지와 관계없이 해당 분기의 이익배당금을 청구할 수 있으나, 연도별로 이익배당금을 청구할 경우에는 해당 연도의 분기별 손익을 가감하여 연도 말 기준으로 배당 가능한 최종 이익이 있어야 이익배당금을 청구할 수 있으므로, 일반적으로 연도별 이익배당이 분기별 이익배당에 비하여 조합원들에게 불리하다.

그러므로 조합이 분기별로 이익금을 정산하여 조합원들에게 분배하기로 약정하였더라도, 조합원이 ‘분기별’ 정산 및 이익배당보다 자신에게 불리한 ‘연도별’ 이익배당을 청구하는 것이 허용되지 않는다고 할 이유는 없다. 따라서 연도별 이익금이 인정되고 당사자가 이를 기준으로 배당금을 청구하고 있다면, 분기별 이익금을 증명하지 못하였다는 이유만으로 가벼이 청구를 배척할 것은 아니다.

[2] 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함에 따라 성립한 민법상 조합에서 조합원 지분의 양도는 원칙적으로 다른 조합원 전원의 동의가 있어야 하지만, 다른 조합원의 동의 없이 각자 지분을 자유로이 양도할 수 있도록 조합원 상호 간에 약정하거나 사후적으로 지분 양도를 인정하는 합의를 하는 것은 유효하다.

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2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결 〔건물명도〕	1505

대한민국 법원이 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 대하여 재판관할권을 가지는지 여부(적극) 및 소송의 목적물이 개성공업지구 내에 있는 건물 등인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

개성공업지구 지원에 관한 법률 제2조 제4호, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 남북교류협력에 관한 법률 제17조, 제17조의2에 더하여, 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁은 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서에 기초한 경제활동을 영위하다가 발생하는 것이라는 점 등까지 고려하면, 대한민국 법원은 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 대하여 당연히 재판관할권을 가지고, 이는 소송의 목적물이 개성공업지구 내에 있는 건물 등이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

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2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 〔부당이득금반환〕	1507

[1] 전소의 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우, 전소 확정판결의 기판력의 효력이 차단되는지 여부(적극) 및 여기서 ‘변론종결 후에 발생한 새로운 사유’에 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정이 포함되는지 여부(소극)

[2] 甲 등이 乙 주식회사와 甲 등 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 乙 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여 甲 등 각자를 1/5 지분의 소유권자로 하여 소유권보존등기를 마친 상태에서 乙 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(제1차 인도소송)를 제기하였으나, 丙이 분양에 관한 처분권한을 가진 乙 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 乙 회사가 丙을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 乙 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 甲 등이 丙을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(제2차 인도소송)를 제기한 사안에서, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다.

[2] 甲 등이 乙 주식회사와 甲 등 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 乙 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여 甲 등 각자를 1/5 지분 소유권자로 하여 소유권보존등기를 마친 상태에서 乙 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제1차 인도소송’이라 한다)를 제기하였으나, 丙이 분양에 관한 처분권한을 가진 乙 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 乙 회사가 丙을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소(이하 ‘무효확인 소송’이라 한다)를 제기하여 매매계약이 乙 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 甲 등이 丙을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제2차 인도소송’이라 한다)를 제기한 사안에서, 제1차 인도소송과 제2차 인도소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로 동일하고, 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 丙이 아파트를 점유할 정당한 권원이 있는지는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로 甲 등이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하고 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없으므로, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 한 사례.

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2016. 8. 31.자 2016마899 결정 〔면책〕	1511

[1] 채무자가 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 여러 채권자들 중에서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 변제행위가 ‘변제기에 도달한 채무를 그 내용에 좇아 변제하는 것’인 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호, 제651조 제1항 제2호에서 정한 면책불허가사유에 해당하는지 여부(소극)

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호의 면책불허가사유의 존부를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 법원이 채무자의 행위가 면책불허가사유에 해당하는지 심리․판단하는 방법

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호, 제651조 제1항 제2호는 ‘파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위가 있다고 인정하는 때’를 면책불허가사유로 규정하고 있으므로, 채무자가 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 여러 채권자들 중에서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 변제하였더라도 그 행위가 ‘변제기에 도달한 채무를 그 내용에 좇아 변제하는 것’인 경우에는 위 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호의 면책불허가사유는 모두 파산범죄에 해당하는 행위를 대상으로 하고 있고, 그 사유의 존부를 판단하는 데 채무자가 반드시 파산범죄로 기소되거나 유죄판결을 받아야 하는 것은 아니지만, 경우에 따라 형사처벌의 대상이 될 수도 있음을 감안하여 위 사유에 해당하는지에 관해서는 더욱 엄격하고 신중하게 판단하여야 하고, 법원으로서는 채무자가 제출한 자료 및 면책신청에 대하여 이의를 신청한 채권자 등이 제출한 자료 외에도 채무자가 주장하는 사유를 소명하는 데 필요하다고 판단되는 자료의 제출을 적극적으로 명하는 등의 방법으로 채무자의 행위가 면책불허가사유에 해당하는지를 심리⋅판단하여야 한다.

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2016. 9. 8. 선고 2015다39357 판결 〔손해배상(기)〕	1513

[1] 구 주택법 시행령 제50조 제7항이 입주자대표회의 구성원인 동별 대표자의 임기를 정하면서 중임 횟수를 1회로 제한한 취지 / 구 주택법 시행령 제50조 제7항의 경과규정인 부칙(2010. 7. 6.) 제2조 제2항의 의미와 취지 / 2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정된 구 주택법 시행령이 시행되기 전부터 개별 공동주택관리규약에 구 주택법 시행령 제50조 제7항과 동일한 내용으로 동별 대표자의 중임을 제한하는 별도의 규정이 존속하여 온 경우, 공동주택관리규약상 중임제한 규정이 구 주택법 시행령 제50조 제7항이 신설된 후에도 유효하게 적용되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 구 주택법 제43조, 구 주택법 시행령 제50조 등에 근거하여 구성되는 공동주택의 입주자대표회의의 법적 성격(=법인 아닌 사단)

[3] 소송계속 중 법인 아닌 사단 대표자의 대표권이 소멸하였으나 소송대리인이 선임되어 있는 경우, 소송절차가 중단되는 시점(=그 심급의 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때) 및 이 경우 상소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기한 경우, 소송절차가 중단되는 시점(=상소제기 시) 및 이때 상소심에서 적법한 소송수계절차를 거쳐야 소송중단이 해소되는지 여부(적극)

[1] 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제43조 제7항 제2호는 공동주택의 입주자대표회의의 구성⋅운영 및 의결사항에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 그 위임에 따라 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되어 2013. 1. 9. 대통령령 제24307호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제50조 제7항에 “동별 대표자의 임기는 2년으로 하되, 한 차례만 중임할 수 있다.”는 규정을 신설하였다. 이와 같이 구 주택법 시행령이 입주자대표회의 구성원인 동별 대표자의 임기를 정하면서 중임 횟수를 1회로 제한하는 규정을 둔 것은 동별 대표자의 장기적인 직무수행에 따라 발생할 수 있는 업무수행의 경직이나 충실의무 해태, 공동주택 관리와 관련한 각종 비리, 입주자 상호 간의 분열과 반목 등의 부작용을 방지함과 아울러, 다수의 입주자들에게 공동주택 관리에 참여할 수 있는 기회를 폭넓게 보장함으로써 입주자대표회의 구성원의 다양성을 확보하고 입주자대표회의의 적정하고 투명한 운영을 도모하려는 데 취지가 있다.

한편 주택법 시행령 부칙(2010. 7. 6.) 제1조 본문은 “이 영은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제2조 제2항은 “제50조 제7항의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 선출되는 동별 대표자부터 적용한다.”고 규정하고 있다(이하 제2조 제2항을 ‘부칙규정’이라 한다). 이는 신설된 동별 대표자 중임제한 규정인 구 주택법 시행령 제50조 제7항에 대한 적용 범위를 명시하는 경과규정으로서, 구 주택법 시행령 시행 전에 이미 임기를 1회 이상 마친 동별 대표자의 종전 임기와 시행 당시 임기 중인 동별 대표자의 당해 임기는 신설된 중임제한 규정을 적용할 때 재임(在任) 횟수로 산정하지 아니한다는 의미이다. 이러한 경과규정을 둔 취지는 과거 동별 대표자 임기를 마친 사실을 이유로 장래 동대표로 선출될 입주자 등의 참여권을 박탈하거나 제한하지 아니하도록 함과 동시에, 이미 동별 대표자로 선출되어 임기 중인 입주자 등의 신뢰를 보호하고 신설된 중임제한 규정을 곧바로 적용할 때 발생할 수 있는 제도 운영상의 혼란을 방지하려는 데 있다. 이와 같은 부칙규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면 구 주택법 시행령이 시행되기 전부터 개별 공동주택관리규약에 구 주택법 시행령 제50조 제7항과 동일한 내용으로 동별 대표자의 중임을 제한하는 별도의 규정이 존속하여 온 경우에는 부칙규정이 공동주택관리규약상 중임제한 규정의 적용까지 배제하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 중임제한 규정은 구 주택법 시행령 제50조 제7항이 신설된 후에도 그대로 유효하게 적용된다.

[2] 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제43조, 구 주택법 시행령(2013. 1. 9. 대통령령 제24307호로 개정되기 전의 것) 제50조 등의 규정에 근거하여 구성되는 공동주택의 입주자대표회의는 동별 세대수에 비례하여 선출되는 동별 대표자를 구성원으로 하는 법인 아닌 사단에 해당한다.

[3] 소송계속 중 법인 아닌 사단 대표자의 대표권이 소멸한 경우 이는 소송절차 중단사유에 해당하지만(민사소송법 제64조, 제235조) 소송대리인이 선임되어 있으면 소송절차가 곧바로 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조), 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결정본이 소송대리인에게 송달됨으로써 소송절차가 중단된다. 이 경우 상소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이나, 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 이때는 상소심에서 적법한 소송수계절차를 거쳐야 소송중단이 해소된다.

일반행정

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2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결 〔과징금부과처분취소〕	1518

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자의 의미 / 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우, 대리인이 과징금 부과대상이 되는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호의 문언⋅체계⋅취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

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2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결 〔영업정지처분취소〕	1520

[1] 행정청이 건설산업기본법 및 구 건설산업기본법 시행령의 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 할 때 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 영업정지 기간을 감경하지 아니한 경우, 영업정지 처분이 위법한지 여부(적극)

[2] 구 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6]은 제2항의 감경 기준인 ‘위반행위의 동기․내용 및 횟수’를 구체화하여 이에 해당하는 개별적인 감경 사유를 규정한 것인지 여부(적극) 및 행정청이 ‘위반행위의 동기․내용 및 횟수’에 관한 참작 사유에 대하여 위 [별표 6]에 따른 감경만을 검토하여 영업정지의 기간을 정한 경우, 그 처분이 ‘감경 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우’로서 재량권을 일탈․남용한 경우에 해당하는지 여부(소극)

[1] 행정청이 건설산업기본법 및 구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 규정에 따라 건설업자에 대하여 영업정지 처분을 할 때 건설업자에게 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우, 행정청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지 기간을 감경하지 아니한 채 시행령 제80조 제1항 [별표 6] ‘2. 개별기준’이 정한 영업정지 기간대로 영업정지 처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 영업정지 처분은 재량권을 일탈⋅남용한 위법한 처분이다.

[2] 구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제80조 제1항은 [별표 6]으로 ‘위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간’을 정하도록 하고 있으나, [별표 6]은 단순히 개별 위반행위에 대한 영업정지 기간만을 정하고 있지 아니하고 ‘감경⋅가중의 사유와 기준’도 아울러 정하고 있으므로, [별표 6]의 감경⋅가중 규정이 시행령 제80조 제1항의 영업정지 기간의 산정 방법을 규정한 것인지 아니면 같은 조 제2항의 감경⋅가중 기준을 구체화한 것인지가 문제 된다.

그런데 시행령 제80조 제1항 [별표 6]이 “위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.”라고 하면서 열거하고 있는 개별적인 감경⋅가중 사유들은 같은 조 제2항이 감경⋅가중 기준으로 제시하고 있는 ‘위반행위의 동기⋅내용 및 횟수’ 등을 반영한 것이고, 시행령 제80조의 취지가 [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 정도⋅동기⋅결과’ 등을 고려하여 감경을 한 후 이와 다르다고 보기 어려운 ‘위반행위의 동기⋅내용⋅횟수’ 등의 사유로 다시 감경하도록 한 것이라고 해석되지 아니한다. 그리고 시행령 제80조의 연혁을 보더라도, 종전 구 건설산업기본법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6]은 감경⋅가중 사유를 규정하지 아니한 채 위반행위의 내용에 따른 영업정지의 기간만을 정하고, 국토교통부 예규인 건설업관리규정이 시행령 제80조 제2항의 감경⋅가중의 기준을 구체화하여 감경 사유와 가중 사유를 세부적으로 규정하고 있었는데, 시행령이 2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되면서 건설업관리규정에 있던 감경⋅가중 사유 부분이 일부 수정되어 제80조 제1항 [별표 6]에 규정되면서 위 별표의 감경⋅가중과 같은 조 제2항의 감경⋅가중이 형식적으로 별개의 감경⋅가중 제도처럼 보이게 된 것에 불과하다.

이러한 사정들을 종합해 보면, 시행령 제80조 제1항 [별표 6]은 제2항의 감경 기준인 ‘위반행위의 동기⋅내용 및 횟수’를 구체화하여 이에 해당하는 개별적인 감경 사유를 규정한 것이므로, [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 동기⋅내용 및 횟수’ 등이 고려되어 감경이 이루어진 이상 이에 해당하는 사정들에 대하여 같은 조 제2항에 따른 감경이 고려되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 행정청이 ‘위반행위의 동기⋅내용 및 횟수’에 관한 참작 사유에 대하여 [별표 6]에 따른 감경만을 검토하여 영업정지의 기간을 정하였더라도 그 처분이 ‘감경 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우’로서 재량권을 일탈⋅남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

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2016. 8. 30. 선고 2014두46034 판결 〔국가유공자비해당결정처분취소〕	1525

[1] 직무수행이나 교육훈련이 사망 또는 상이에 일부 영향을 미쳤더라도 주된 원인으로 볼 수 없는 경우, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법령에 정한 국가유공자 요건 인정 범위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 기존 질병이 해당 질병의 발생 또는 악화에 일부 관련되거나 영향을 미쳤다고 볼 여지가 있더라도 직무수행 또는 교육훈련이 발병의 주된 원인으로 인정될 수 있는 경우, 국가유공자 요건을 충족하는지 여부(적극)

[3] 여러 개의 상이에 대한 국가유공자 요건 비해당결정처분에 대한 취소소송에서 그중 일부 상이에 대해서만 국가유공자 요건이 인정될 경우, 비해당결정처분 중 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만 취소해야 하는지 여부(적극)

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제6호, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2호, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제2호의 내용과 입법 경위, 국가유공자법과 보훈보상자법 관련 규정의 문언상의 차이 등을 종합해 보면, 국가유공자법에 의한 공상군경 등으로 인정되기 위하여 필요한 ‘직접적인 원인관계’는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 사망 또는 상이가 국가의 수호⋅안전보장 또는 국민의 생명⋅재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다.

따라서 사망 또는 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 본인의 과실 또는 사적인 사정이 발생 원인에 상당한 정도로 경합한 경우, 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존의 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 사망이나 상이의 주된 원인이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 보기 어렵다.

[2] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제1항 [별표 1](이하 ‘별표’라 한다) 제2호의 2-8은 국가유공자 인정 기준의 하나로, 2-1부터 2-7까지의 직무수행 또는 교육훈련(군인의 경계⋅수색⋅매복⋅정찰, 장비⋅물자 등 군수품의 정비⋅보급⋅수송 및 관리 등 및 그와 직접 관련된 실기⋅실습⋅교육훈련 등)이 ‘직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병’을 규정하면서 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’고 규정하고 있다. 그러나 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호는 ‘상이’에 관하여 ‘질병’을 포함한다고 규정하고 있으므로, 별표 제2호의 2-1, 2-2에서 정한 상이에도 사고나 재해로 인한 질병에 의하여 발생한 상이도 포함된다고 보아야 하는데, 어떠한 ‘질병’이 국가의 수호⋅안전보장 또는 국민의 생명⋅재산 보호(이하 ‘국가의 수호 등’이라 한다)와 직접 관련 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하여 직접적으로 발생하였다면, 질병 발생 과정에 사고나 재해가 개입되었는지와 무관하게 국민으로부터 존경과 예우를 받아야 한다는 데 차이가 있을 수 없고, 이와 달리 위 제2호의 2-8에 규정된 ‘기존 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’는 부분을 문언 그대로 해석하여 기존 질병이 해당 상이의 발생 또는 악화에 영향을 미친 일체의 경우가 제외된다고 해석할 경우, 제2호의 2-1이나 2-2를 적용할 경우와 비교할 때 합리적 근거가 없이 현저하게 차별적인 결과를 초래하게 되어 부당하다. 그러므로 별표 제2호의 2-8에서 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’고 하고 질병이 ‘급성으로’ 발생할 것을 국가유공자 인정 기준으로 한 부분은, 국가의 수호 등과 직접 관련된 직무수행 또는 교육훈련이 문제된 질병의 발생 또는 악화의 주된 원인으로 평가될 수 없는 경우를 배제하고자 한 취지일 뿐이라고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 기존 질병이 해당 질병의 발생 또는 악화에 일부 관련되거나 영향을 미쳤다고 볼 여지가 있는 경우에도 직무수행 또는 교육훈련이 발병의 주된 원인으로 인정될 수 있다면 국가유공자 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다.

[3] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호, 제6조의3 제1항, 제6조의4 등 관련 법령의 해석상, 여러 개의 상이에 대한 국가유공자 요건 비해당결정처분에 대한 취소소송에서 그중 일부 상이에 대해서만 국가유공자 요건이 인정될 경우에는 비해당결정처분 중 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만을 취소하여야 하고, 비해당결정처분 전부를 취소할 것은 아니다.

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2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 〔폐업처분무효확인등〕	1531

[1] 甲 도지사가 도에서 설치․운영하는 乙 지방의료원을 폐업하겠다는 결정을 발표하고 그에 따라 폐업을 위한 일련의 조치가 이루어진 후 乙 지방의료원을 해산한다는 내용의 조례를 공포하고 乙 지방의료원의 청산절차가 마쳐진 사안에서, 甲 도지사의 폐업결정은 항고소송의 대상에 해당하지만 취소를 구할 소의 이익을 인정하기 어렵다고 한 사례

[2] 국가배상법 제2조 제1항에 따른 국가배상책임이 성립하기 위해서 공무원의 위법한 직무집행으로 타인의 권리․이익이 침해되어 구체적 손해가 발생하여야 하는지 여부(적극)

[1] 甲 도지사가 도에서 설치⋅운영하는 乙 지방의료원을 폐업하겠다는 결정을 발표하고 그에 따라 폐업을 위한 일련의 조치가 이루어진 후 乙 지방의료원을 해산한다는 내용의 조례를 공포하고 乙 지방의료원의 청산절차가 마쳐진 사안에서, 지방의료원의 설립⋅통합⋅해산은 지방자치단체의 조례로 결정할 사항이므로, 도가 설치⋅운영하는 乙 지방의료원의 폐업⋅해산은 도의 조례로 결정할 사항인 점 등을 종합하면, 甲 도지사의 폐업결정은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사로서 입원환자들과 소속 직원들의 권리⋅의무에 직접 영향을 미치는 것이므로 항고소송의 대상에 해당하지만, 폐업결정 후 乙 지방의료원을 해산한다는 내용의 조례가 제정⋅시행되었고 조례가 무효라고 볼 사정도 없어 乙 지방의료원을 폐업 전의 상태로 되돌리는 원상회복은 불가능하므로 법원이 폐업결정을 취소하더라도 단지 폐업결정이 위법함을 확인하는 의미밖에 없고, 폐업결정의 취소로 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아있다고 보기도 어려우므로, 甲 도지사의 폐업결정이 법적으로 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 위법하더라도 취소를 구할 소의 이익을 인정하기 어렵다고 한 사례.

[2] 국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ‘공무원’이라고 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 자동차손해배상 보장법에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 국가배상책임이 성립하기 위해서는 공무원의 직무집행이 위법하다는 점만으로는 부족하고, 그로 인해 타인의 권리⋅이익이 침해되어 구체적 손해가 발생하여야 한다.

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2016. 9. 8. 선고 2016수33 판결 〔국회의원선거무효〕	1536

[1] 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’ 및 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’의 의미

[2] 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’의 의미 및 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 판단하는 기준

[3] 당선인결정의 내용상 오류를 선거무효사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서, 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리킨다. 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이란 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인⋅방치하는 등 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. 그리고 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’란 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다.

[2] 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’이란 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인이 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세세한 부분에 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다. 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지는 일반 선거인이 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 선거무효소송은 선거일의 지정, 선거인명부의 작성, 후보자등록, 투⋅개표관리, 당선인결정 등 여러 행위를 포괄하는 집합행위인 선거의 효력을 다투는 쟁송이므로 당선인결정의 내용상의 오류, 즉 구체적으로 득표 수 산정이나 확정에서의 판단의 위법은 선거무효사유로 삼을 수 없다.

조    세

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2016. 8. 29. 선고 2016두33902 판결 〔법인세부과처분취소〕	1542

구 조세특례제한법 시행령 제2조 제2항 단서에 따라 유예기간을 적용하지 아니하는 중소기업에 이미 유예기간 중에 있는 기업이 포함되는지 여부(소극)

중소기업 유예기간 제도는 중소기업의 규모 확대나 법령상 기준의 변경으로 중소기업에 해당하지 아니하게 되는 경우에도 조세정책적 고려에서 일정 기간 세제혜택을 부여하는 것으로서, 제도의 취지와 연혁에 비추어 볼 때 이미 유예기간 중에 있는 기업에 대한 유예기간의 실효 여부는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석함이 타당하다.

그런데 2012. 2. 2. 대통령령 제23590호로 개정된 구 조세특례제한법 시행령(이하 ‘개정 조세특례제한법 시행령’이라 한다)은 ‘관계기업에 속하는 기업’에 대한 규정을 두어 중소기업의 요건으로 새로 인정하면서도, 이미 유예기간 중에 있는 기업이 ‘관계기업에 속하는 기업’으로서의 중소기업 요건을 충족하지 못하는 경우에 유예기간이 실효되는지에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.

또한 개정 조세특례제한법 시행령 제2조 제2항 단서 및 제2호는 ‘중소기업’과 ‘유예기간 중에 있는 기업’을 구분하여 사용하고 있는데, 위 단서는 위 제2호 사유 외에는 ‘중소기업’이 각 호의 어느 하나의 사유로 ‘중소기업’에 해당하지 아니하게 된 경우를 ‘유예기간을 적용하지 아니하는 사유’로 명시하고 있으므로, 이러한 문언에 비추어 위 제2호 사유를 제외하고 ‘유예기간을 적용하지 아니하는 사유’에 대하여 정한 위 단서 규정을 가지고 이미 진행 중이던 유예기간의 실효규정으로까지 해석하기는 어렵다.

이러한 사정들에 비추어 구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구 조세특례제한법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22583호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항, 개정 조세특례제한법 시행령 제2조 제1항 제3호, 제2항 제2호를 살펴보면, 개정 조세특례제한법 시행령 제2조 제2항 단서에 따라 유예기간을 적용하지 아니하는 ‘중소기업’에는 이미 ‘유예기간 중에 있는 기업’이 포함되지 않는다.

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2016. 8. 30. 선고 2015두52098 판결 〔관세등부과처분취소〕	1545

[1] 구매자가 상표권자에게 지급한 금액이 수입물품 과세가격의 가산조정요소가 되는 ‘상표권 및 이와 유사한 권리의 사용 대가’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 甲 주식회사가 자신이 수입하는 스포츠용 의류 등에 부착된 상표의 상표권자인 乙 독일 법인에 권리사용료(royalties)와 별도로 국제마케팅비(IMF)를 지급하기로 하는 라이선스 계약을 체결한 후 乙 법인의 상표가 부착된 스포츠용 의류 등을 수입하면서 국제마케팅비를 수입물품의 과세가격에 가산하여 신고하지 않자, 관할 세관장이 국제마케팅비를 수입물품의 과세가격에 가산하여 관세 등 부과처분을 한 사안에서, 국제마케팅비는 ‘상표권 및 이와 유사한 권리의 사용 대가’라고 보는 것이 거래의 실질에 부합한다고 한 사례

[1] 관세법은 수입물품에 대한 관세의 과세가격은 우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 ‘상표권 및 이와 유사한 권리를 사용하는 대가’ 등을 가산⋅조정하여 산정한 거래가격에 의하여 결정하도록 하고 있다(관세법 제30조 제1항 제4호). 그리고 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 실질 내용에 따라 적용하여야 하고(국세기본법 제14조 제2항), 이는 관세법을 해석⋅적용할 때도 마찬가지이다. 따라서 구매자가 상표권자에게 지급한 금액이 수입물품 과세가격의 가산조정요소가 되는 ‘상표권 및 이와 유사한 권리의 사용 대가’에 해당하는지는 지급한 금액의 명목이 아니라 실질내용이 상표권 등 권리를 사용하는 대가로서의 성격을 갖는 것인지에 따라 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사가 자신이 수입하는 스포츠용 의류 등에 부착된 상표의 상표권자인 乙 독일 법인에 권리사용료(royalties)와 별도로 국제마케팅비(IMF)를 지급하기로 하는 라이선스 계약을 체결한 후 乙 법인의 상표가 부착된 스포츠용 의류 등을 수입하면서 국제마케팅비를 수입물품의 과세가격에 가산하여 신고하지 않자, 관할 세관장이 국제마케팅비를 수입물품의 과세가격에 가산하여 관세 등 부과처분을 한 사안에서, 국제마케팅비는 甲 회사의 수입물품을 개별적으로 광고함으로써 판매를 촉진하기 위한 것이 아니라 주로 乙 법인이 유명 운동 선수나 팀 또는 국제적인 운동경기 등을 통하여 자신이 보유하는 상표의 명칭과 로고 등을 대중들에게 지속적으로 노출시키는 데 쓰인 비용의 일부인 점 등을 종합해 보면, 국제마케팅비는 명목에도 불구하고 실질이 수입물품의 구매자인 甲 회사가 상표권 등에 대한 권리자인 乙 법인에 권리사용의 대가로 지급한 금액이라고 볼 여지가 충분하므로, 국제마케팅비는 甲 회사가 乙 법인에 지급한 ‘상표권 및 이와 유사한 권리의 사용 대가’라고 보는 것이 거래의 실질에 부합함에도 국제마케팅비가 ‘상표권 및 이와 유사한 권리의 사용 대가’가 아니라고 보아 처분이 위법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2016. 8. 30. 선고 2016두36864 판결 〔취득세등부과처분취소〕	1550

구 지방세법 제15조 제1항 제6호의 취지 및 위 조항이 사실혼 해소 시 재산분할로 인한 취득에 대해서 적용되는지 여부(적극)

구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제6호(이하 ‘법률조항’이라고 한다)는 민법 제834조 및 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득에 대하여 같은 법 제11조 등에 따른 표준세율에서 중과기준세율인 1000분의 20을 뺀 세율을 적용하도록 규정하고 있다. 이는 부부가 혼인 중 공동의 노력으로 이룩한 재산을 부부관계 해소에 따라 분할하는 것에 대하여 통상보다 낮은 취득세율을 적용함으로써 실질적 부부공동재산의 청산으로서의 성격을 반영하는 취지이다.

그리고 법률조항에서의 민법 제834조 및 제839조의2는 협의상 이혼 시 재산분할에 관한 규정이지만, 민법 제839조의2는 민법 제843조에 따라 재판상 이혼 시 준용되고 있고, 혼인 취소는 물론 사실혼 해소의 경우에도 해석상 준용되거나 유추적용되는데, 이는 부부공동재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이라는 점에 근거한다.

위 각 법률조항의 내용 및 체계, 입법 취지, 사실혼 해소의 경우에도 민법상 재산분할에 관한 규정이 준용되는 점, 법률혼과 사실혼이 혼재된 경우 재산분할은 특별한 사정이 없는 한 전체 기간 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 재산을 모두 청산 대상으로 하는 점, 실질적으로 부부의 생활공동체로 인정되는 경우에는 혼인신고의 유무와 상관없이 재산분할에 관하여 단일한 법리가 적용됨에도 세법을 적용할 때 혼인신고의 유무에 따라 다르게 과세하는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, 사실혼 여부에 관하여 과세관청으로서는 이를 쉽게 파악하기 어렵더라도 객관적 자료에 의해 이를 증명한 사람에 대해서는 그에 따른 법률효과를 부여함이 상당한 점 등을 더하여 보면, 법률조항은 사실혼 해소 시 재산분할로 인한 취득에 대해서도 적용된다.

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2016. 9. 8. 선고 2016두39290 판결 〔법인세부과처분취소〕	1552

과세관청이 국내사업장이 없는 룩셈부르크 법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 양도소득금액을 계산하면서 법인세법 시행령 제129조 제3항 제2호 본문을 적용한 경우, 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 대한민국 정부와 룩셈부르크 정부 간의 협약 제21조 제1호에 위반되거나 국제조세조정에 관한 법률 제28조에 반하여 위법한지 여부(소극) / 수증소득이 실제 과세된 바가 없는 경우, 위 협약에 따라 비과세되더라도 법인세법 시행령 제129조 제3항 제2호 단서가 적용될 수 없는지 여부(적극)

소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 대한민국 정부와 룩셈부르크 정부 간의 협약(이하 ‘한⋅룩 조세조약’이라 한다) 및 그 의정서(1986. 12. 26.)는 원천지국에서 얻은 소득에 대하여 거주지국과 원천지국이 모두 과세권을 행사할 경우 이중과세의 문제가 발생하므로 거주지국의 과세권과 원천지국의 과세권을 적정하게 배분⋅조정하고자 체결된 것으로서, 소득을 사업소득, 이자소득, 배당소득, 기타소득 등으로 구분한 다음 각 소득별로 원천지국과 거주지국 사이에 과세권을 조정하는 조항을 두고 있을 뿐 각 소득금액의 구체적인 산정방법이나 양도소득 및 수증소득의 범위 등에 관하여는 따로 정하고 있지 아니하다. 한편 국내사업장이 없는 외국법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 소득을 계산할 때 증여자가 주식을 보유한 기간 동안의 가치증가액에 상응하는 자본이득을 수증법인에게 귀속되는 양도소득으로 보아 과세할지 여부는 입법정책의 문제이고, 법인세법 시행령 제129조 제3항 제2호 본문(이하 ‘본문 조항’이라 한다)은 수증법인이 그 주식을 양도할 때에 그와 같은 자본이득이 수증법인에게 실현된 것으로 보아 양도소득금액을 계산하도록 규정하여 한⋅룩 조세조약에 따라 원천지국의 과세권이 인정되는 양도소득의 범위를 정하고 있을 따름이므로, 증여재산 자체의 가치에 대하여 증여를 과세의 계기로 삼아 수증소득으로 과세하는 규정으로 볼 수 없다. 따라서 과세관청이 국내사업장이 없는 룩셈부르크 법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 양도소득금액을 계산하면서 본문 조항을 적용한 것을 두고 수증소득에 대한 원천지국의 과세권을 제한하는 한⋅룩 조세조약 제21조 제1호에 위반된다거나 소득구분에서 조세조약의 우선 적용을 규정한 국제조세조정에 관한 법률 제28조에 반하여 위법하다고 볼 수 없다.

나아가 법인세법 시행령 제129조 제3항 제2호 단서(이하 ‘단서 조항’이라 한다)는 문언의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때 수증법인이 양도하는 내국법인 발행 주식의 취득가액을 수증 당시의 시가로 정하면서 조세조약을 이용한 조세회피 등을 방지하기 위하여 적용 범위를 수증소득이 과세된 경우로 한정하고 있음을 알 수 있으므로, 수증소득이 실제 과세된 바가 없다면 한⋅룩 조세조약에 따라 비과세되더라도 단서 조항이 적용될 수 없다.

특    허

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2016. 8. 29. 선고 2016후878 판결 〔권리범위확인(디)〕	1555

[1] 등록디자인과 대비되는 디자인이 등록디자인의 출원 전에 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 것인 경우, 등록디자인의 권리범위에 속하는지 여부(소극)

[2] 물품의 명칭이 “밸브 하우징”인 등록디자인 “”, “”의 디자인권자 甲 등이 乙을 상대로 확인대상디자인 “”과 등록디자인이 특징적인 부분들이 서로 동일하거나 유사하여 확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속한다고 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구하였는데, 특허심판원이 심판청구를 인용하는 심결을 한 사안에서, 확인대상디자인이 통상의 디자이너가 비교대상디자인 “”, “”에 의하여 쉽게 실시할 수 있는 디자인이라고 한 사례

[1] 등록디자인과 대비되는 디자인이 등록디자인의 출원 전에 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 것인 때에는 등록디자인과 대비할 것도 없이 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다.

[2] 물품의 명칭이 “밸브 하우징”인 등록디자인 “”, “”의 디자인권자 甲 등이 乙을 상대로 확인대상디자인 “”과 등록디자인이 특징적인 부분들이 서로 동일하거나 유사하여 확인대상디자인이 등록디자인의 권리범위에 속한다고 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구하였는데, 특허심판원이 심판청구를 인용하는 심결을 한 사안에서, 확인대상디자인과 비교대상디자인 “”, “”을 대비하여 보면 양 디자인은 모두 본체(‘’, ‘’), 배출구(‘’, ‘’), 조임볼트(‘’, ‘’), 공급관(‘’, ‘’)의 연결구조가 전체적으로 ‘’와 같은 형상과 모양을 이루는 점 등에서 공통되어 주된 창작적 모티브를 같이 함을 알 수 있으므로, 확인대상디자인은 통상의 디자이너가 비교대상디자인에 의하여 쉽게 실시할 수 있는 디자인임에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

형    사

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2016. 8. 29. 선고 2014도14364 판결 〔외국환거래법위반〕	1559

외국환거래법 제8조 제1항 본문 위반에 의한 미등록 외국환업무로 인한 외국환거래법위반죄의 성립요건 및 피고인이 등록된 환전영업자로서의 업무만 수행하였을 뿐이라면서 외국환업무의 범의를 부인하는 경우, 범의의 증명 방법과 판단 기준

외국환거래법 제8조 제1항 본문 위반에 의한 미등록 외국환업무로 인한 외국환거래법위반죄는 적법하게 등록하지 아니하고 대한민국과 외국 간의 지급⋅추심⋅수령 업무를 영위하거나, 그 업무에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무를 수행함으로써 성립하는데, 피고인이 등록된 환전영업자로서의 업무만을 수행하였을 뿐이라면서 외국환업무의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 따라서 객관적으로 드러난 피고인의 구체적 업무태양과 통상적인 환전영업자의 업무태양 및 외국환거래법 위반으로 처벌받는 환치기 범행의 일반적인 수법과의 각 비교, 피고인과 관련된 주위 정황 등을 종합적으로 고려하여 피고인의 영업행위를 객관적으로 환전영업자의 정상적인 업무 범위 내의 행위로 평가할 수 있는지 아니면 외국에서 대한민국으로 외국환을 지급⋅수령하기 위한 목적을 가진 행위의 일환으로 볼 것인지 및 이에 대하여 피고인의 범의가 인정되는지를 판단하여야 한다.

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2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡           령)[피고인 1에 대하여 일부 인정된 죄명: 업무상횡령, 피고인 4에 대하여 인정된 죄         명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조]⋅특정경제범죄가중처벌등에관한         법률위반(배임)(피고인 1에 대하여 일부 인정된 죄명: 업무상배임)⋅업무상횡령(피고         인 1에 대하여 일부 변경되거나 인정된 죄명: 업무상배임)⋅업무상배임[피고인 1, 피

고인 2에 대하여 각 일부 변경된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]        ⋅배임수재⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)⋅조세범처벌법위반⋅보험업법위반        ⋅독점규제및공정거래에관한법률위반〕	1564

[1] 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있는 경우, 횡령의 객체를 확정하는 기준

[2] 횡령죄에서 불법영득의사의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우, 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 재물이 타인의 소유인지, 위탁관계에 기초한 보관자의 지위가 인정되는지, 피해자가 누구인지, 재물에 대한 반환청구가 가능한지 등이 달라질 수 있다.

따라서 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있어 이를 확정할 필요가 있는 경우에는, 재물의 소유관계 및 성상(性狀), 위탁관계의 내용, 재물의 보관⋅처분 방법, 행위자가 어떤 재물을 영득할 의사로 횡령행위를 한 것인지 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 횡령의 객체를 확정해야 한다.

[2] 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다.

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2016. 8. 30. 선고 2015도13103 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)⋅마약        류관리에관한법률위반(대마)〕	1577

임시향정신성의약품으로 지정․공고된 물질을 수입한 자를 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호에 의하여 처벌하기 위한 요건

마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제3호, 제3조 제5호, 제4조 제1항, 제5조 제3항, 제5조의2 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제41조, 제47조, 제58조 제1항 제1호, 제3호, 제6호, 제7호, 제59조 제1항 제10호, 제60조 제1항 제3호의 규정 체계 및 법리와 아울러 임시마약류 지정 제도의 취지, 임시향정신성의약품과 법 제2조 제3호 (가)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품[이하 ‘(가)목의 향정신성의약품’이라 한다]의 실질적인 차이 등을 종합적으로 고려하여 보면, 임시향정신성의약품에 대하여 향정신성의약품에 준하여 취급⋅관리할 필요가 있다고 보아 일반 행위를 금지하는 제3조를 준용하는 데에서 더 나아가, 임시향정신성의약품으로 지정⋅공고된 물질을 수입한 자에 대하여 (가)목의 향정신성의약품에 대한 제3조 제5호 위반행위와 마찬가지로 보아 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 제58조 제1항 제3호 위반죄로 처벌하기 위하여는 임시향정신성의약품이 실질적으로 (가)목의 향정신성의약품에 준하는 물질에 해당하여야 한다고 제한적으로 해석함이 타당하다.

따라서 임시향정신성의약품이라도 (가)목의 향정신성의약품과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 법 제58조 제1항 제3호가 적용될 수 있으며, 그 요건에 대한 증명이 없는 경우에는 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다.