대법원 2016. 9. 22. 선고 전원합의체 판결 요지

특    별

2014추521   조례안재의결무효확인   (마)   소 각하

[조례안재의결무효확인의 소에서 행정자치부장관의 원고적격이 문제된 사건]

◇행정자치부장관에게 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에 따라 군의회를 상대로 조례안재의결무효확인의 소를 제기할 원고적격이 인정되는지(소극)◇

지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지, 제‧개정 연혁 및 지방자치법령의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 ‘주무부장관이나 시‧도지사’는 시‧도에 대하여는 주무부장관을, 시‧군 및 자치구에 대하여는 시‧도지사를 각 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.

가) 지방의회의 재의결에 대한 주무부장관이나 시‧도지사의 제소 지시 또는 직접 제소는 해당 지방자치단체의 장의 재의요구에 대하여 지방의회가 전과 같은 내용으로 재의결을 한 경우 비로소 할 수 있는 것이므로, 지방의회의 재의결에 대한 제소 지시 또는 직접 제소 권한(이하 ‘제소 등 권한’이라고 한다)은 관련 의결에 관하여 해당 지방자치단체의 장을 상대로 재의요구를 지시할 권한이 있는 기관에게만 있다고 해석하는 것이 지방자치법 제172조의 체계에 부합한다.

나) 이와 달리 주무부장관의 경우 재의요구 지시 권한과 상관없이 모든 지방의회의 재의결에 대한 제소 등 권한이 있다고 본다면 시‧군 및 자치구의회의 재의결에 관하여는 주무부장관과 시‧도지사의 제소 등 권한이 중복됨에도 지방자치법은 그 상호관계를 규율하는 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 주무부장관과 시‧도지사의 지도‧감독 권한이 중복되는 경우에 관한 지방자치법 제163조 제1항 및 제167조 제1항이 ‘1차로 시‧도지사의, 2차로 행정자치부장관 또는 주무부장관의 지도‧감독을 받는다’는 명시적인 규정을 두어 중복되는 권한 사이의 상호관계를 규율하고 있는 입법태도와 명백하게 다르다.

다) 지방자치법은 1949년 제정된 이래 장관이 시‧군‧자치구의회의 재의결에 대하여 직접 통제‧감독 권한을 행사할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하다가, 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되면서 현행 지방자치법 제172조 제4항과 유사한 규정을 제159조 제4항으로 신설하였으나, 그 개정이유에서 장관의 감독 권한을 시·군‧자치구에 대해서까지 확대하는 것인지에 대하여는 전혀 언급이 없는데, 국가와 지방자치단체 사이의 권한 통제라는 중요한 사항에 관하여 입법자가 아무런 설명 없이 권한의 중복관계에 대한 명확한 규정도 두지 아니한 채로 통제 및 감독 권한을 확장하였다고 보기는 어렵다.

라) 그 밖에 지방자치법은 제16조 제3항 내지 제7항, 제170조 제2항, 제172조 제7항 등에서 주민 감사청구에 따른 감사 절차, 직무이행명령의 대집행, 지방의회 의결에 대한 재의요구 지시의 불이행에 따른 제소 지시 또는 직접 제소에 대하여 ‘주무부장관이나 시‧도지사’의 권한과 후속조치를 규정하고 있는데, 관련 규정의 체계와 형식, 내용에 비추어 보면 위 각 조항들은 각조의 제1항에 따라 주무부장관은 시‧도에 대하여, 시‧도지사는 시‧군 및 자치구에 대하여 각각 일정한 권한을 가지고 있는 것이 전제되어 있음을 알 수 있다.

마) 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정함으로써 명령‧규칙에 대한 추상적 규범통제가 아닌 구체적 규범통제를 원칙으로 하고 있으므로, 위법 여부가 문제되는 조례는 사후적으로도 법원에 의한 심사의 대상이 될 수 있다고 할 것이어서, 반드시 주무부장관의 제소 지시 또는 직접 제소 방식에 의하여 조례안에 대한 사전 통제를 해야 할 필요성이 크다고 보기도 어렵다.

행정자치부장관이 원고가 되어 강화군의회를 상대로 ‘강화군 도서지역 주민들에게 정주지원금을 지급하기로 하는 강화군의 조례안이 지방재정법 등에 위배된다’고 주장하면서 조례안재의결의 무효확인을 청구한 사건에서, 지방자치법 제172조에 따라 군의회를 상대로 조례안재의결 무효확인의 소를 제기할 수 있는 원고적격은 시․도지사에게 있을 뿐이고 행정자치부장관은 군의회를 상대로 한 소의 원고가 될 수 없다고 보아 소를 각하한 사안

이와 같은 다수의견에 대하여, 지방자치법의 문언상 주무부장관도 군의회의 재의결에 대한 제소권을 갖는다고 볼 수 있고, 주무부장관에게 제소권한을 인정하지 아니하면 위법한 조례가 시행되는 것을 용인할 수밖에 없게 되므로 주무부장관에게는 군의회를 상대로 재의결무효확인의 소를 제기할 원고적격이 인정된다고 보아야 한다는 취지의 대법관 김창석, 대법관 권순일의 반대의견이 있음