대법원 2016. 6. 16.자 전원합의체결정 요지

형    사

2016초기318   재판권쟁의에 대한 재정신청   (라)   재정결정

[군사법원과 일반 법원의 재판권에 관한 쟁의가 발생하여 피고인이 그 재판권의 유무에 대한 재정신청을 한 사건]

◇일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 군사법원에서 예외적으로 재판권을 가지는 군형법상 범죄와 일반 범죄가 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우 군사법원과 일반 법원 중 어느 법원에 재판권이 있는지(군형법상 범죄 → 군사법원, 일반 범죄 → 일반 법원)◇

군사법원법 제2조 제1항 제1호 및 군형법 제1조 제4항에 의하면, 군사법원은 군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄(이하 ‘특정 군사범죄’라 하고, 그 외의 범죄 등을 ‘일반 범죄’라 한다)를 범한 내국인․외국인에 대하여 신분적 재판권을 가지는바, 일반 국민이 특정 군사범죄를 범한 이후에 일반 범죄를 범한 경우 그 일반 범죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가지는지 여부에 관하여 보건대, 헌법 제27조 제2항은 어디까지나 ‘중대한 군사상 기밀․초병․초소․유독음식물공급․포로․군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우’를 제외하고는 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우에까지 군사법원의 신분적 재판권을 확장할 것은 아니다.

한편 군사법원법 제2조 제2항은 제1항 제1호에 해당하는 사람이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다고 규정하고 있으므로, 특정 군사범죄를 범한 일반 국민의 경우 그 전에 범한 다른 죄에 대해서도 군사법원에 재판권이 있는지 여부에 관하여 보건대, 군사법원법 제2조 제2항은 예컨대 군에 입대하기 전에 어떠한 죄를 범한 사람이 군인이 되었다면 군사법원이 그 죄를 범한 군인에 대하여 재판을 할 수 있도록 하려는 취지임이 명백하고, 앞서 본 군사법체계의 특수성에 비추어 볼 때 이러한 경우에는 군사법원이 재판권을 행사하여야 할 필요성과 합목적성이 충분히 인정되나, 일반 국민이 특정 군사범죄를 범하였다 하여 그 전에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 볼 것은 아니다.

군인 등은 전역 등으로 그 신분을 상실하게 되면 특별한 경우를 제외하고는 군 재직 중에 범한 죄에 대하여 일반 법원에서 재판을 받게 되나 일반 국민은 특정 군사범죄를 범하여 일단 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 신분에서 벗어날 수 있는 방법이 없으므로, 일반 국민이 군형법 제1조 제4항 각 호의 죄를 범한 경우에 그 전에 범한 어떠한 죄라도 아무런 제한 없이 군사법원에서 재판을 받게 한다면 군인보다 오히려 불리한 처지에 놓이게 되고, 위와 같은 해석은 헌법 제27조의 정신에 부합하지 않는다.

결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없으며, 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다.

이와는 달리, 군사법원에 기소된 일반 국민에 대한 공소사실 중 군형법에서 정한 군사법원에 재판권이 있는 범죄에 대하여 군사법원에서 신분적 재판권을 가진다는 이유로 그 범죄와 경합범으로 기소된 다른 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 있다고 본 종전 대법원의 견해(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8253 판결 등)는 위 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

피고인은 일반 국민으로서 피고인에 대한 공소사실 중 일반 범죄인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄와 방위사업법위반죄에 대하여는 이를 관할하는 일반 법원에 재판권이 있을 뿐 군사법원법에 의한 신분적 재판권이 인정될 여지가 없으나, 특정 군사범죄인 각 군용물절도죄는 군형법 제1조 제4항 제5호에서 정한 죄로서 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 따라 관할 보통군사법원이 전속적인 재판권을 가진다 할 것이고, 위 각 범죄들이 서울중앙지방법원에 경합범으로 함께 기소되었다고 하더라도 일반 법원인 서울중앙지방법원에서 그에 관한 재판권을 함께 가진다고 볼 수는 없으므로, 서울중앙지방법원은 군용물절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 재판권이 있다는 내용으로 재정 결정을 한 사안

다수의견에 대하여, 특정 군사범죄의 재판권은 군사법원에 전속되나 일반 범죄의 경우에는 군사법원에서 재판권을 함께 가질 수 있거나 동시에 일반 법원의 재판권이 인정될 수도 있으므로, 이에 대하여 대법원이 여러 사정을 검토하여 재정결정에 의하여 일반 범죄의 재판권이 어느 법원에 있는지를 결정할 수 있는데, 이 사건의 경우 일반 범죄에 대하여는 일반 법원의 재판권을 인정할 수 있다는 대법관 김용덕, 박상옥의 별개의견이 있음

다수의견에 대하여, 헌법이 일반 국민에 대하여 특수한 군사범죄에 한해 예외적으로 군사법원에서 재판을 받는 경우를 제외하고는 군사법원에서 재판을 받지 아니할 권리를 보장한 이상 특정 군사범죄는 군사법원에, 일반 범죄에 대하여는 일반 법원에 각 재판권이 있으나 위 각 범죄가 경합범으로 기소되어 동시에 재판을 하여야 할 경우에는 재판권쟁의에 대한 재정신청 제도에 의하여 대법원이 하나의 법원에 그 재판권이 있음을 재정할 수 있는데, 이 경우 일반 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 인정하지 않는 헌법의 이념상 특정 군사범죄와 일반 범죄 모두에 대하여 일반 법원의 재판권을 인정할 수밖에 없다는 대법관 박병대, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 및 사람에 대한 재판권은 사건별로 분리될 수 없고, 헌법과 군사법원법 등이 일반 법원의 재판권에 대한 특별규정으로서 군사법원의 재판을 받을 수 있는 신분적 재판권을 인정하고 있는 이상 특정 군사범죄를 범하여 그 신분을 취득한 일반 국민이 저지른 다른 범죄에 대하여도 함께 군사법원의 재판권이 인정된다는 대법관 이기택의 반대의견이 있음