대법원 2016. 4. 29. 선고 중요판결 요지

민    사

2014다210449   손해배상(기)   (다)   파기환송(일부)

[당사자 사망과 소의 적법 여부 등에 관한 사건]

◇당사자의 소송대리인에 대한 소송위임 후 소 제기 전 사망 시 소의 적법 여부 및 상속인 등이 취하여야 할 조치◇

당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다.

한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.

원고 갑이 원고 을, 병과 함께 법무법인 정(이하 ‘정’이라 함)에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정은 그러한 사실을 모른 상태에서 갑을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 그 경우 정이 갑을 대리하여 소를 제기한 것은 갑의 소송위임에 의한 것으로서 적법하며, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 갑의 소송대리인 정이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이고, 또한 제1심판결 선고 후 갑의 상속인인 원고 을, 병이 법무법인 무(이하 ‘무’라 함)를 소송대리인으로 선임하여 무가 갑 패소 부분에 대하여 갑 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 을, 병이 원고 갑에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 무가 갑 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 무의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이므로, 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 갑이 사망 전에 정에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리․판단하였어야 하고, 만약 갑이 사망 전에 정에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 을, 병의 소송수계신청을 받아들여 원고 을, 병이 상속한 망 갑의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅함에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 갑의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결을 파기한 사례

2015다71177   청구이의   (다)   파기환송

[파산․면책을 신청한 채무자가 채권자목록에 원본만 기재한 경우 그에 관한 이자 등 부수채권이 비면책채권에 해당하는지 여부에 관한 사건]

◇파산․면책을 신청한 채무자가 채권자목록에 원본만 기재한 경우 그에 관한 이자 등 부수채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 단서 제7호의 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’에 해당하는지 여부(소극)◇

「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의하면, 파산 및 면책결정을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되므로, 면책신청의 채권자목록에 기재하지 않은 파산채권이라도 면책 대상이 된다. 다만 채무자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 아니한 경우에는 그 파산채권에 대한 책임은 면제되지 아니하나, 그 경우에도 채권자가 파산선고가 있음을 알았다면 면책이 된다(제566조 제7호). 채무자회생법이 위와 같이 규정한 취지는, 채권자목록에 기재되지 아니한 채권자가 있을 경우 그 채권자로서는 면책절차 내에서 면책신청에 대한 이의 등을 신청할 기회를 박탈당하게 될 뿐 아니라 그에 따라 채무자회생법 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증도 없이 면책이 허가, 확정되면 채무자는 원칙적으로 채무를 변제할 책임에서 벗어나게 되므로, 위와 같은 절차 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자를 보호하려는 데에 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결 등 참조).

한편, 면책을 신청한 자에 대하여 파산선고가 있는 경우 법원이 기일을 정하여 채무자를 심문하기로 결정한 때에는 그 결정을 공고하고 면책의 효력을 받을 파산채권자로서 법원이 알고 있는 파산채권자 등에게 송달하여야 한다. 또한 채무자심문기일을 정하지 않는 경우에도 법원은 이의신청할 수 있는 기간을 지정하는 결정을 하여 이를 면책의 효력을 받을 채권자에게 송달하여야 한다. 이에 대해 파산채권자는 심문기일부터 30일 내에 또는 법원이 정한 이의신청기간 내에 면책신청에 관하여 법원에 이의를 신청할 수 있다(채무자회생법 제558조 제1항, 제2항, 제562조 제1항 본문, 제8조).

위와 같은 채무자회생법의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 채무자가 면책신청의 채권자목록에 파산채권자 및 그 파산채권의 원본 내역을 기재하여 제출하면 그 채권자는 면책절차에 참여할 수 있는 기회가 보장된다 할 것이므로, 채무자가 채권자목록에 원본 채권만을 기재하고 이자 등 그에 부수하는 채권을 따로 기재하지 않았다고 하더라도, 그 부수채권이 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 비면책채권에 해당한다고 할 것은 아니다.

채무자인 원고가 파산 및 면책신청을 하면서 채권자목록에 피고의 원고에 대한 대여금채권 중 원금 부분만 기재하고 이자 부분은 기재하지 않은 채로 면책결정을 받아 위 결정이 확정된 상태에서 피고의 위 이자 채권 등에 관한 집행권원인 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사건에서, 원고가 위 채권자목록에 파산채권자로 피고를 기재하고 위 대여금채권의 원본을 기재한 이상 피고는 파산채권자로서 원고의 면책절차에 참여할 수 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로 이와 달리 이자 채권은 비면책채권에 해당한다고 본 원심판결을 파기하여 환송한 사안

형    사

2015도5665   배임   (다)   파기환송

[권리질권이 설정된 전세보증금반환채권의 변제를 받은 경우 배임죄 성립 여부에 관한 사건]

◇피고인이 전세보증금반환채권에 대하여 권리질권을 설정하여 주었고, 이에 대하여 임대인이 승낙하여 질권자가 대항요건을 갖추게 된 상태에서 피고인이 질권자의 동의 없이 임대인으로부터 질권의 목적인 전세보증금반환채권을 변제받은 경우, 피고인에게 질권자에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다고 볼 수 있는지 여부(소극)◇

타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 또한 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(민법 제353조 제2항, 제3항). 그러므로 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다고 보아야 한다.

피고인이 부동산을 임차하면서 피해자 회사에 전세자금 대출신청을 하여 전세보증금 대출을 받되 그 담보로 임대인에 대한 전세보증금반환채권에 관하여 근질권을 설정하여 주었고, 임대인은 이에 관한 질권설정승낙서를 작성하여 피해자 회사에 교부하였는데, 피고인이 임대차기간 만료 직후 피해자 회사의 동의 없이 임대인으로부터 전세보증금을 직접 반환받았고, 이는 피해자 회사에 대한 배임에 해당한다는 이유로 기소된 사건에서, 피해자 회사가 대항요건을 갖춘 이상 임대인은 질권자인 피해자 회사의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자인 피해자 회사에 대항할 수 없고, 피해자 회사는 여전히 제3채무자인 임대인에게 권리를 행사할 수 있으므로 질권설정자인 피고인이 전세보증금을 반환받았다고 하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이와 달리 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기하여 환송한 사안

2016도2210   도시및주거환경정비법위반   (다)   파기환송

[항소심에서의 불출석 재판에 관한 사건]

◇항소심에서의 불출석 재판의 요건◇

형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 공판기일에 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하나, 같은 법 제365조가 피고인이 항소심 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 정하고 있으므로 피고인의 출석 없이 개정하려면 불출석이 2회 이상 계속된 바가 있어야 한다.

피고인들이 원심(항소심) 제1회 공판기일에 불출석하고, 제2회 공판기일에는 출석하였다가 제3회 공판기일에 다시 불출석하자 원심이 피고인들의 출석 없이 제3회 공판기일을 개정한 사안에서, 위 법리에 비추어 원심은 제4회 공판기일을 다시 정하여 피고인들이 제4회 공판기일에도 불출석한 때 비로소 피고인들의 출석 없이 개정할 수 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례