Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2016년 3월 1일                   제485호

민    사

2016. 3. 1.  판례공보

1

2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 〔소유권이전등기말소회복등기등〕	323

진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 말소된 권리자의 등기와 이를 회복하는 데 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다.

그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다.

2

2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 〔근저당권설정등기말소등기등〕	329

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.

3

2016. 1. 28. 선고 2013다74110 판결 〔보증금등〕	331

[1] 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과 별도로 부담하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 보증채무의 연체이율을 결정하는 방법 / 선급금 반환사유 발생 시 선급금 잔액에 대하여 선급금 지급 시부터 이자를 가산하여 반환할지 판단하는 기준(=주계약 당사자 사이의 약정)

[2] 선급금 반환에 관한 보증계약상 보험금을 산정할 때 하자보수보증금을 공제하지 아니한 미지급 기성대금을 선급금에서 공제하여야 하는지 여부(적극)

[3] 보증보험계약이 유효하게 성립하기 위해서 계약 당시 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 신의성 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극) 및 계약보증계약에서 보험사고가 발생하였는지는 주계약 전체를 대상으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 보증서의 보증금액은 보증인이 보증책임을 지게 될 주채무에 관한 한도액을 정한 것으로서 한도액에는 주채무자의 채권자에 대한 원금과 이자 및 지연손해금이 모두 포함되고 합계액이 보증의 한도액을 초과할 수 없지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 하고, 이때 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 한다. 그리고 선급금 반환사유가 발생하였을 경우 선급금 잔액에 대하여 선급금 지급 시부터 이자를 가산하여 반환할지는 주계약 당사자 사이의 약정에 따라야 한다.

[2] 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증할 뿐 하자보수보증금까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 선급금보증계약상의 보험금을 산정할 때에는 하자보수보증금을 공제하지 아니한 미지급 기성대금을 선급금에서 공제하여야 한다.

[3] 보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 신의성의 요건을 갖추어야 한다. 그리고 계약보증계약은 주계약상 채무자가 귀책사유로 계약상 의무의 전부 또는 일부를 이행하지 아니하는 경우 채권자에게 귀속하는 계약보증금의 납부의무의 이행을 보증하는 보험계약이므로, 보험사고가 발생하였는지는 특별한 사정이 없는 한 주계약 전체를 대상으로 판단하여야 한다.

4

2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결 〔상호사용금지등〕	337

[1] 상법 제23조 제1항의 취지 및 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지 판단하는 기준 / 위 조항에 규정된 ‘부정한 목적’의 의미 및 판단 기준

[2] 경제적․조직적으로 관계가 있는 기업그룹이 분리된 경우, 계열사들 사이에서 기업그룹 표지가 포함된 영업표지를 사용한 행위만으로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에서 정한 부정경쟁행위가 성립하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 상법 제23조 제1항은 “누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인⋅혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다. 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지를 판단할 때에는 양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업 방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지를 종합적으로 고려하여야 한다.

또한 위 조항에 규정된 ‘부정한 목적’이란 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말하고, 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류⋅규모⋅방법, 상호 사용의 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목은 상당한 노력과 비용을 들여 형성한 타인의 신용이나 명성에 무임승차하여 부정하게 이익을 얻는 부정경쟁행위를 방지하기 위하여 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’를 규정하고 있다.

위 규정의 입법 취지와 내용 등에 비추어 보면, 경제적⋅조직적으로 관계가 있는 기업그룹이 분리된 경우, 어느 특정 계열사가 기업그룹 표지를 채택하여 사용하는 데 중심적인 역할을 담당함으로써 일반 수요자에게 기업그룹 표지에 화체된 신용의 주체로 인식됨과 아울러 기업그룹 표지를 승계하였다고 인정되지 않는 이상은, 기업그룹의 계열사들 사이에서 기업그룹 표지가 포함된 영업표지를 사용한 행위만으로는 타인의 신용이나 명성에 무임승차하여 부정하게 이익을 얻는 부정경쟁행위가 성립한다고 보기 어렵다.

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2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결 〔퇴직금등〕	340

경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사에서 최대한 많은 보수를 받기 위해 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 지위를 이용한 영향력 행사로 소수주주의 반대에도 주주총회결의가 성립되도록 한 경우, 위 행위의 효력(무효)

상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무 상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다.

따라서 회사에 대한 경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사에서 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.

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2016. 1. 28. 선고 2015다9769 판결 〔진료비〕	345

연명치료 중단의 허용 기준 / 환자가 의료계약을 체결하고 진료를 받다가 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사를 밝히지 아니한 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입하였고 연명치료 중단을 명하는 판결이 확정된 경우, 기존 의료계약이 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서 유효하게 존속하는지 여부(원칙적 적극)

의학적으로 환자가 의식의 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능의 상실을 회복할 수 없으며 환자의 신체상태에 비추어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우(이하 ‘회복불가능한 사망의 단계’라 한다)에 이루어지는 진료행위(이하 ‘연명치료’라 한다)는 원인이 되는 질병의 호전을 목적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 오로지 현 상태를 유지하기 위하여 이루어지는 치료에 불과하므로, 그에 이르지 아니한 경우와는 다른 기준으로 진료중단 허용 가능성을 판단하여야 한다. 그러므로 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다.

한편 환자가 의료인과 의료계약을 체결하고 진료를 받다가 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사를 밝히지 아니한 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입을 하였고, 환자 측이 직접 법원에 연명치료 중단을 구하는 소를 제기한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 연명치료 중단을 명하는 판결이 확정됨으로써 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료는 더 이상 허용되지 아니하지만, 환자와 의료인 사이의 기존 의료계약은 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속한다.

7

2016. 1. 28. 선고 2015다207747 판결 〔집행판결〕	348

[1] 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 규정 목적 및 법정지인 재판국에서 피고에게 방어할 기회를 부여하기 위하여 규정한 송달에 관한 방식과 절차를 따르지 아니하였으나 패소한 피고가 외국법원의 소송절차에서 실제로 자신의 이익을 방어할 기회를 가졌다고 볼 수 있는 경우, 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 말하는 ‘피고의 응소’가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 외국법원의 확정재판 등을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지 판단하는 방법 및 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우, 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 승인을 제한할 수 있는지 여부(소극)

[3] 민사소송법 제217조 제1항 제4호에서 정한 상호보증의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준

[1] 민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인요건으로 ‘패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정하고 있다. 여기서 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 송달받았을 것 또는 적법한 방식에 따라 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것을 요구하는 것은 소송에서 방어의 기회를 얻지 못하고 패소한 피고를 보호하려는 데 목적이 있다. 따라서 법정지인 재판국에서 피고에게 방어할 기회를 부여하기 위하여 규정한 송달에 관한 방식과 절차를 따르지 아니한 경우에도, 패소한 피고가 외국법원의 소송절차에서 실제로 자신의 이익을 방어할 기회를 가졌다고 볼 수 있는 때는 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 말하는 피고의 응소가 있는 것으로 봄이 타당하다.

[2] 민사소송법 제217조 제1항 제3호는 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라 한다)의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것을 외국재판 승인요건의 하나로 규정하고 있다. 여기서 확정재판 등을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지는 승인 여부를 판단하는 시점에서 확정재판 등의 승인이 우리나라의 국내법 질서가 보호하려는 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 미치는 영향을 확정재판 등이 다룬 사안과 우리나라와의 관련성의 정도에 비추어 판단하여야 한다.

그리고 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정재판 등의 승인을 적정범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이다. 따라서 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 승인을 제한할 수 없다.

[3] 민사소송법 제217조 제1항 제4호는 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라 한다)의 승인요건으로 “상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것”을 규정하고 있다. 우리나라와 외국 사이에 같은 종류의 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제217조 제1항 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 갖춘 것이다. 이러한 상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 따라 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 외국에서 구체적으로 우리나라의 같은 종류의 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 정도이면 충분하다.

8

2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 〔약정금〕	353

손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 및 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거운 경우, 위약벌 약정의 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는지 여부(적극) / 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지 판단할 때 고려하여야 할 사항

위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.

그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력에서 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.

이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다.

가    사

9

2016. 1. 25.자 2015스451 결정 〔재산분할〕	356

재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 재산분할에 관한 협의로서의 포기약정이라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산⋅분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확⋅불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산⋅분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.

일반행정

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2016. 1. 28. 선고 2011두24675 판결 〔위로금등지급기각결정취소〕	358

북한주민이 ‘대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법’상 위로금 지급 제외대상인 ‘대한민국 국적을 갖지 아니한 사람’에 해당하는지 여부(소극)

‘대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법’(이하 ‘강제동원조사법’이라 한다)은 1965년에 체결된 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’과 관련하여 국가가 태평양전쟁 전후 국외강제동원 희생자와 유족 등에게 인도적 차원에서 위로금 등을 지원함으로써 이들의 고통을 치유하고 국민화합에 기여함을 목적으로 제정된 것으로서, 입법 취지와 위 법의 제정 경위, 위로금 등의 구체적인 지원대상 및 내용 등과 함께, 위 법은 태평양전쟁이라는 특수한 상황에서 일제의 강제동원으로 피해를 입은 사람과 유족이 입은 고통을 치유하기 위하여 인도적 차원에서 위로금 등을 지원하려는 것일 뿐 피해자나 유족들이 받은 손해를 보상 또는 배상하는 것이 아니고, 지원의 범위와 대상 등을 정할 때에는 입법자에게 제반 사정을 고려한 형성의 자유가 인정되므로, 위로금의 지급 대상이 반드시 협정의 적용대상과 일치하여야 한다고 볼 수 없는 점, 우리 헌법이 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다는 영토조항을 두고 있는 이상 대한민국 헌법은 북한 지역을 포함한 한반도 전체에 효력이 미치므로 북한 지역도 당연히 대한민국의 영토가 되고, 북한주민 역시 일반적으로 대한민국 국민에 포함되는 점, 강제동원조사법은 위로금 지원 제외대상을 ‘대한민국 국적을 갖지 아니한 사람’으로 정하고 있을 뿐, 북한주민을 지원 대상에서 제외하는 명시적인 규정을 두고 있지 않은 점, 일제에 의한 강제동원으로 피해를 입은 사람 등의 고통을 치유하고자 하는 위 법의 입법 목적에 비추어 적용 범위를 남북 분단과 6․25 등으로 의사와 무관하게 북한정권의 사실상 지배 아래 놓이게 된 군사분계선 이북 지역의 주민 또는 그의 유족을 배제하는 방향으로 축소해석할 이유가 없는 점 등을 종합하면, 북한주민은 강제동원조사법상 위로금 지급 제외대상인 ‘대한민국 국적을 갖지 아니한 사람’에 해당하지 않는다.

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2016. 1. 28. 선고 2012두12457 판결 〔단체협약시정명령취소〕	361

노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 단서에서 정한 행위를 벗어나서 주기적이나 고정적으로 이루어지는 사용자의 노동조합 운영비에 대한 원조 행위가 같은 호 본문에서 금지하는 부당노동행위인지 여부(적극) 및 운영비 원조가 노동조합의 적극적인 요구 내지 투쟁으로 얻어진 결과라는 사정만으로 달리 볼 것인지 여부(소극)

노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제4호, 제24조 제2항, 제4항, 제81조 제4호의 입법 취지와 내용을 종합하면, 노동조합법 제81조 제4호 단서에서 정한 행위를 벗어나서 주기적이나 고정적으로 이루어지는 사용자의 노동조합 운영비에 대한 원조 행위는 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위와 마찬가지로 노동조합의 자주성을 잃게 할 위험성을 지닌 것으로서 노동조합법 제81조 제4호 본문에서 금지하는 부당노동행위라고 해석되고, 비록 운영비 원조가 노동조합의 적극적인 요구 내지 투쟁으로 얻어진 결과라 하더라도 이러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

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2016. 1. 28. 선고 2013두2938 판결 〔개발부담금환급거부취소〕	364

개발부담금 제도의 취지 및 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출하는 방법 / 개발사업시행자가 납부한 개발부담금 중 부과처분 후에 납부한 학교용지부담금에 대하여 조리상 환급에 필요한 처분을 신청할 권리가 인정되는지 여부(적극)

개발부담금 제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발대상 토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하는 개발이익이 생긴 경우에 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이므로, 개발사업시행자에게 부과할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출할 때는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 한다.

위 법리에 비추어 보면, 개발부담금을 부과할 때는 가능한 한 모든 개발비용을 공제함이 마땅하다. 개발공사를 위해 직접 투입되는 순공사비, 조사비, 설계비, 일반관리비 등은 통상 개발부담금의 원칙적인 부과 종료시점인 개발사업의 준공인가일 전에 지출되므로 준공인가일로부터 3개월 이내에 개발부담금을 부과하여도 개발비용으로 공제받는 데 특별한 문제가 없다. 그러나 분양계약 체결 후 납부절차를 밟도록 정하고 있는 학교용지부담금은 준공인가를 받은 후 분양계약이 장기간 지연되거나 분양이 이루어지지 않을 수도 있어 준공인가일로부터 3개월 이내에 납부되지 않을 가능성이 높다. 그럼에도 관련 법령이 일괄적으로 개발사업의 준공인가일로부터 3개월 이내에 개발부담금을 부과하도록 하면서 분양계약 후 실제 납부한 학교용지부담금에 한하여 개발비용으로 공제받을 수 있도록 정하고 있는 바람에, 개발사업에 따른 분양계약이 준공인가일로부터 2개월이 지나 체결된 경우에는 그로부터 1개월 이내에 학교용지부담금 납부절차가 마쳐지지 않아 개발부담금 부과처분 시 학교용지부담금이 공제되지 않을 가능성이 높고, 급기야 준공인가일로부터 3개월 후에 체결된 경우에는 학교용지부담금이 공제될 여지가 아예 없다. 이러한 경우 개발부담금 부과처분 후에 학교용지부담금을 납부한 개발사업시행자는 마땅히 공제받아야 할 개발비용을 전혀 공제받지 못하는 법률상 불이익을 입게 될 수 있는데도 구 개발이익 환수에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12245호로 개정되기 전의 것), 같은 법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되기 전의 것)은 불복방법에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 개발사업시행자가 납부한 개발부담금 중 부과처분 후에 납부한 학교용지부담금에 해당하는 금액에 대하여는 조리상 개발부담금 부과처분의 취소나 변경 등 개발부담금의 환급에 필요한 처분을 신청할 권리를 인정함이 타당하다.

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2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결 〔의료기술시행중단명령처분취소〕	368

[1] 의료법 제59조 제1항에서 정한 지도와 명령의 요건에 해당하는지, 요건에 해당하는 경우 행정청이 어떠한 종류와 내용의 지도나 명령을 할 것인지의 판단에 관해서 행정청에 재량권이 부여되어 있는지 여부(적극)

[2] 행정청이 의료법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 신의료기술의 안전성․유효성 평가나 신의료기술의 시술로 국민보건에 중대한 위해가 발생하거나 발생할 우려가 있는지에 대하여 한 전문적인 판단은 존중되어야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 행정청이 전문적인 판단에 기초하여 재량권의 행사로 한 처분은 적법한지 여부(원칙적 적극)

[1] 의료법 제53조 제1항, 제2항, 제59조 제1항의 문언과 체제, 형식, 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 의료법의 목적 등을 종합하면, 불확정개념으로 규정되어 있는 의료법 제59조 제1항에서 정한 지도와 명령의 요건에 해당하는지, 나아가 요건에 해당하는 경우 행정청이 어떠한 종류와 내용의 지도나 명령을 할 것인지의 판단에 관해서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다.

[2] 신의료기술의 안전성․유효성 평가나 신의료기술의 시술로 국민보건에 중대한 위해가 발생하거나 발생할 우려가 있는지에 관한 판단은 고도의 의료․보건상의 전문성을 요하므로, 행정청이 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 목적에서 의료법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 이에 대하여 전문적인 판단을 하였다면, 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다. 또한 행정청이 전문적인 판단에 기초하여 재량권의 행사로서 한 처분은 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등 재량권을 일탈하거나 남용한 것이 아닌 이상 위법하다고 볼 수 없다.

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2016. 1. 28. 선고 2013두35129 판결 〔교육공무원지위확인의소〕	372

2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 국가공무원법 시행일인 2010. 3. 22. 전후로 발생한 범죄행위에 대하여 포괄일죄로 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 위 법 시행 후 발생한 범죄행위로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 국가공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 부칙(2010. 3. 22.) 제2조는 법 제33조 및 제69조의 개정 규정을 ‘이 법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받은 자’부터 적용한다고 규정하고 있으므로, 법 시행 전의 행위로 형벌을 받은 경우에는 당연퇴직사유에 해당하지 않음이 분명하다. 그런데 형사재판에서 법 시행일인 2010. 3. 22. 전후로 발생한 범죄행위에 대하여 포괄일죄로 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 법 시행 후 발생한 범죄행위로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로는 허용되지 않는다.

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2016. 1. 28. 선고 2015두53121 판결 〔호봉정정신청거부처분취소〕	374

[1] 구 지방공무원보수업무 등 처리지침이 법규명령으로서의 효력을 갖는지 여부(적극)

[2] 구 지방공무원보수업무 등 처리지침 [별표 1] ‘직종별 경력환산율표 해설’에서 정한 민간근무경력의 호봉 산정에 관한 부분 중 ‘그에 상응하는 경력’의 의미 및 그에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 구 지방공무원보수업무 등 처리지침(2014. 8. 8. 안전행정부 예규 제104호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지침’이라 한다) [별표 1] ‘직종별 경력환산율표 해설’이 정한 민간근무경력의 호봉 산정에 관한 부분은 지방공무원법 제45조 제1항과 구 지방공무원 보수규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항, 제9조의2 제2항, [별표 3]의 단계적 위임에 따라 행정자치부장관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것이고, 달리 지침이 위 법령의 내용 및 취지에 저촉된다거나 위임 한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 지침은 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.

[2] 구 지방공무원법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제2항 본문, 구 지방공무원보수업무 등 처리지침(2014. 8. 8. 안전행정부 예규 제104호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지침’이라 한다) [별표 1]의 문언․체제․취지 등에 비추어, 지침은 자격증․면허증․박사학위(이하 ‘자격증 등’이라 한다) 취득 후 동일한 전문분야에서 근무한 경력(제1 유형)에 관하여는 경력이 공무원임용시험에서 요건이 되었는지와 무관하게 호봉 획정에서 고려할 수 있도록 정한 반면, 자격증 등 없이 근무한 경력으로서 지방공무원법 제27조 제2항 제3호 등 각 직종별로 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁임용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력(제2 유형)에 관하여는 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁임용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력에 한하여 호봉 획정에 고려하도록 정하고 있는 점, 지침이 제2 유형에 관하여 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁임용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력에 한하여 호봉 획정에 고려하도록 정한 취지는, 자격증 등 취득에 해당하지 아니하는 경우 임용된 직류와 유사한 민간근무경력 전부가 당연히 호봉 획정에 고려되는 것은 아니라는 전제 아래 지방공무원법 제27조 제2항 각 호 중 민간근무경력 또는 연구경력이 임용요건으로 된 경우에 한하여 호봉 획정에 고려할 수 있도록 함으로써, 전문적인 지식과 경력을 가진 민간 인력의 공무원 임용을 촉진하기 위한 것인 점, 만약 제2 유형에 관하여 ‘그에 상응하는 경력’을 정하고 있음을 들어 공무원의 임용과정에서 임용요건 등으로 심사되지 아니한 경력까지 호봉 획정에 반영토록 하는 것은 자격증 등 취득 유무에 따라 호봉 산입 여부를 달리 정한 지침의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 지침 중 ‘그에 상응하는 경력’이란 구 지방공무원법 제27조 제2항이 정한 경력경쟁임용시험에서 각 직종별로 민간근무경력 자체가 임용요건은 아니었더라도 임용과정에서 민간근무경력에 대한 실질적인 심사가 이루어진 결과 민간근무경력의 인정 여부가 임용 여부에 영향을 미치는 등 제2 유형에 준하는 것으로 평가할 수 있는 경우를 의미한다. 그리고 해당 여부는 문제 된 민간근무경력의 내용과 임용된 직류와의 관련성의 정도, 공무원에 대한 임용요건 및 임용과정에서 민간근무경력이 차지한 비중 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단해야 한다.

조    세

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2016. 1. 28. 선고 2013두7001 판결 〔법인세부과처분취소〕	379

법인이 신고기한 내에 내용연수를 신고하지 아니하거나 임의로 내용연수범위를 벗어난 내용연수를 선택하여 신고한 후 적법한 절차를 거쳐 내용연수를 변경하지 아니한 경우, 구 법인세법 시행령 제28조 제1항 제2호 단서, 제4항에 따라 감가상각자산의 내용연수에 관하여 기준내용연수를 계속 적용하여야 하는지 여부(적극)

구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제2호, 제3항 제1호, 제4항, 제29조 제1항, 구 법인세법 시행규칙(2011. 2. 28. 기획재정부령 제187호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항 [별표 5], [별표 6]은 납세자의 자의에 의한 과세소득 계산을 배제하고 과세의 형평을 도모하기 위하여 일정한 감가상각자산의 내용연수에 관하여 구조 또는 자산별․업종별로 동일한 기준내용연수를 적용하도록 하면서, 다만 사업장의 특성과 생산설비의 가동률 등 법인의 특수한 사정을 반영하여 일정한 범위 내에서 내용연수를 신축적으로 적용할 수 있도록 하기 위하여 법인이 신고기한 내에 기준내용연수에 기준내용연수의 100분의 25를 가감한 내용연수범위 안에서 내용연수를 선택하여 신고한 경우 및 기준내용연수에 기준내용연수의 100분의 50을 가감한 범위 안에서 사업장별로 납세지 관할 지방국세청장의 승인을 얻어 내용연수범위와 달리 내용연수를 적용하거나 적용하던 내용연수를 변경한 경우에 한하여 기준내용연수 이외의 내용연수를 적용할 수 있도록 한 것으로 이해된다. 따라서 법인이 신고기한 내에 내용연수를 신고하지 아니하거나 임의로 내용연수범위를 벗어난 내용연수를 선택하여 신고한 후 적법한 절차를 거쳐 내용연수를 변경하지 아니한 경우에는 구 법인세법 시행령 제28조 제1항 제2호 단서, 제4항에 따라 감가상각자산의 내용연수에 관하여 기준내용연수를 계속 적용하여야 한다.

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2016. 1. 28. 선고 2014두3471 판결 〔상속세부과처분취소〕	383

공동상속인의 연대납부의무의 범위가 다른 공동상속인의 납부 여부에 따라 변동되는지 여부(소극) 및 과세관청이 확정된 세액에 관한 징수고지를 하면서 연대납부의무의 한도를 명시하지 아니한 경우, 연대납부의무의 한도가 없는 징수고지를 한 것인지 여부(적극) / 징수절차상 고유의 하자가 있는 경우, 징수고지 자체를 다툴 수 있는지 여부(적극) 및 공동상속인이 상속재산 중 받았거나 받을 재산을 한도로 한 연대납부의무만을 부담함에도 과세관청이 공동상속인이 부담하는 상속세 전액에 대하여 징수고지를 한 경우, 연대납부의무의 한도를 다투려는 공동상속인이 징수고지를 대상으로 항고소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)

공동상속인의 연대납부의무는 다른 공동상속인이 고유의 상속세 납부의무를 이행하면 그 범위에서 일부 소멸하는 것일 뿐 다른 공동상속인의 납부 여부에 따라 원래부터 부담하는 연대납부의무의 범위가 변동되는 것은 아니다. 또한 국세징수법상 독촉이나 압류 등의 체납처분은 확정된 세액의 납부를 명하는 징수고지를 전제로 이루어지는데, 확정된 세액에 관한 징수고지가 있고 세액이 미납된 경우 과세관청은 확정된 세액 전부에 관하여 독촉이나 압류에 나아갈 수 있으므로 과세관청이 확정된 세액에 관한 징수고지를 하면서 연대납부의무의 한도를 명시하지 아니하였다면 연대납부의무의 한도가 없는 징수고지를 한 것으로 보아야 한다. 한편 징수절차상 고유의 하자가 있는 경우 독촉이나 압류 등의 체납처분뿐만 아니라 징수고지 자체를 다툴 수도 있는데, 어떠한 공동상속인이 상속재산 중 받았거나 받을 재산을 한도로 한 연대납부의무만을 부담함에도 과세관청이 공동상속인이 부담하는 상속세 전액에 대하여 징수고지를 한 경우 연대납부의무의 한도는 다른 공동상속인에 대한 부과처분을 다투는 방법으로는 불복할 수 없는 공동상속인 자신에 한정된 징수절차상 고유의 하자에 해당하므로, 연대납부의무의 한도를 다투려는 공동상속인은 자신의 연대납부의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 처분인 징수고지를 대상으로 항고소송을 제기할 수 있다.

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2016. 1. 28. 선고 2015두37235 판결 〔양도소득세부과처분취소〕	386

구 소득세법 시행령 제160조 제1항 제1호에 따라 ‘고가주택’의 양도차익을 계산하면서 구 소득세법 제114조 제7항에서 정한 환산취득가액에 따르는 경우, 구 소득세법 시행령 제154조 제3항이 적용되는지 여부(원칙적 적극)

구 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 제3호는 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택뿐만 아니라 그중 비과세 범위에서 제외되는 ‘고가주택’에 관하여도 규정하고 있으므로, 구 소득세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조 제3항은 문언 자체로 보더라도 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택의 경우에만 적용된다고 해석할 것이 아니다. 구 소득세법 시행령 제156조 제2항 또한 ‘고가주택’ 여부를 판정할 때 제154조 제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분에 해당하는 실지거래가액을 포함하도록 규정하고 있다. 이에 따라 주택의 연면적이 주택 외 부분의 연면적보다 넓은 겸용주택은 주택과 주택 외 부분을 포함한 전체의 양도 당시의 실지거래가액이 9억 원을 초과하지 아니할 경우 주택뿐만 아니라 주택 외 부분의 양도소득도 구 소득세법 제89조 제1항 제3호에서 정한 비과세 대상이 된다. 그리고 겸용주택의 전체 양도가액이 9억 원을 초과하는 경우에도 구 소득세법 시행령 제160조 제1항 제1호에 의하여 양도소득세가 일정 부분 감면되고, 감면 범위에 주택 외 부분의 양도소득도 포함될 수 있다. 이러한 관련 규정의 문언과 체계, 입법 취지 등을 종합하면, 구 소득세법 시행령 제160조 제1항 제1호에 따라 ‘고가주택’의 양도차익을 계산하면서 구 소득세법 제114조 제7항에서 정한 환산취득가액에 따르는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 구 소득세법 시행령 제154조 제3항이 적용된다.

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2016. 1. 28. 선고 2015두52050 판결 〔양도소득세부과처분취소〕	389

구 소득세법상 국내사업장이 없는 비거주자가 내국법인이 발행한 주식을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 원천징수의무자가 소득세를 원천징수하지 아니한 경우, 과세관청이 원천납세의무자인 비거주자에게 소득세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제119조 제12호 (가)목, 제121조 제3항, 제156조 제1항에 의하면 구 소득세법상 국내사업장이 없는 비거주자가 내국법인이 발행한 주식을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 지급자가 소득세를 원천징수하여 납부하여야 하고, 이러한 소득세의 경우에는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정 없이 법령이 정하는 바에 따라 세액이 자동적으로 확정될 뿐만 아니라 구 소득세법 제126조의2와 같이 원천납세의무자인 비거주자의 신고․납부의무나 과세관청의 비거주자에 대한 결정․경정권한을 별도로 정한 규정이 적용되지 아니하는 이상 비거주자와 과세관청 사이에서는 원칙적으로 조세법률관계가 존재하지 아니하게 되므로, 과세관청으로서는 원천징수의무자가 소득세를 원천징수하지 아니하였더라도 원천납세의무자인 비거주자에게 이를 부과할 수는 없다.

형    사

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2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결 〔동물보호법위반⋅재물손괴〕	392

동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는 행위를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하는지 여부(적극) 및 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있는 경우, 구성요건 해당성이 조각되는지 여부(소극)

동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하고, 설령 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있더라도, 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다.

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2016. 1. 28. 선고 2015도13591 판결 〔관세법위반〕	394

[1] 수입화주의 유류에 대한 수입신고가 선박에 남는 폐유에까지 미치는지 여부(소극) 및 유창(油艙)청소업자가 폐유를 하역하여 국내로 반입하고자 하는 경우, 별도의 수입신고가 필요한지 여부(적극)

[2] 관세법 제282조 제3항에서 정한 ‘국내도매가격’의 의미 및 국내도매가격에 부가가치세가 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 수입물품인 유류를 전부 하역한 후에도 유류를 적재한 유류탱크 내에 남는 폐유는 탱크의 구조 등으로 불가피하게 발생하고 세척의 방법을 이용하지 않는 한 하역이 될 수 없는 점, 유류의 수입화주가 폐유 부분까지 수입할 의사로 유류에 대한 수입신고를 하였다고 보기는 어려운 점, 입항 전 수입신고는 신속한 통관의 편의를 위하여 입항 후 수입신고의 원칙에 대한 예외로 인정된 것일 뿐 수입신고의 대상과 효력의 범위가 달리 취급되는 것은 아닌 점 등을 감안할 때, 수입화주의 유류에 대한 수입신고가 선박에 남는 폐유에까지 미친다고 볼 수는 없고, 따라서 유창(油艙)청소업자가 폐유를 하역하여 국내로 반입하고자 하는 경우에는 별도의 수입신고가 필요하다.

[2] 관세법 제282조 제3항은 관세법상 밀수입죄의 경우 추징금액을 ‘국내도매가격’으로 정하고 있고, 여기서 국내도매가격이란 ‘물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가 시세인 가격’을 의미하므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 국내도매가격에 부가가치세가 제외된다고 볼 수 없다.

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2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결 〔위계공무집행방해〕	396

[1] 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 행정청에 제출한 행위만으로 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) / 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등을 담당 공무원이 충분히 심사하였으나 발견하지 못하여 인허가처분을 하거나 신청을 수리한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등을 등기관이 충분히 심사하였음에도 발견하지 못하여 등기가 마쳐진 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 등기관에게 등기신청이 실체법상 권리관계와 일치하는지 심사할 실질적인 심사권한이 없더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 따라서 행정청에 대한 일방적 통고로 효과가 완성되는 ‘신고’의 경우에는 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 제출하였더라도, 그것만으로는 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그러나 행정관청이 출원에 의한 인허가처분 여부를 심사하거나 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 때에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 등의 업무를 하는 경우에는 위 ‘신고’의 경우와 달리, 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사를 하였으나 이를 발견하지 못하여 인허가처분을 하게 되거나 신청을 수리하게 되었다면, 출원자나 신청인의 위계행위가 원인이 되어 행정관청이 그릇된 행위나 처분에 이르게 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

[2] 등기신청은 단순한 ‘신고’가 아니라 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있으므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 등기관이 등기신청에 대하여 부동산등기법상 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지를 심사할 권한은 갖고 있으나 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다.

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2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅        흉기등상해)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등재물손괴등)(인정된 죄명:        특수재물손괴)〕	399

형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항을 삭제하는 대신 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것이 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하는지 여부(적극)

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다)은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정․시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정․시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다.