대법원 2016. 1. 28. 선고 중요판결 요지

민    사

2013다59876   근저당권설정등기말소등기 등   (라)   상고기각

◇구분건물의 물리적 구분이 완성되기 전에 구분건물소유권보존등기가 마쳐지고 그에 터 잡아 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 후 물리적 구분이 완성된 경우 위 등기들의 효력(적극)◇

신축건물의 보존등기를 건물완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.

구분건물의 물리적 구분이 완성되기 전에 구분건물소유권보존등기가 마쳐지고 그에 터 잡아 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 후 물리적 구분이 완성된 사안에서 위 등기들의 효력을 인정한 원심판단이 정당하다고 보고 상고를 기각한 사안

2013다76635   상호사용금지 등   (아)   상고기각

◇상법 제23조에 규정된 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지의 판단주체 및 ‘부정한 목적’의 의미◇

상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다."고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 일반거래시장에서 상호에 관한 공중의 오인․혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호함과 아울러 상호권자가 타인의 상호와 구별되는 상호를 사용할 수 있는 이익을 보호하는 데 있다. 위와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지를 판단함에 있어서는 양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 그 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 인하여 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지 여부를 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다73879 판결 등 참조).

또한 위 조항에 규정된 '부정한 목적'이란 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말하고, 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류․규모․방법, 상호 사용의 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

원고가 자신의 상호인 ‘대성홀딩스㈜(영문: DAESUNG HOLDINGS CO., LTD)'와 유사한 ‘㈜대성지주(DAESUNG GROUP HOLDINGS CO., LTD.)’를 상호로 정하여 사용한 피고를 상대로 상법 제23조에 기하여 상호사용금지 등을 구한 사건에서, 상법 제23조의 입법취지에 비추어 볼 때 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지의 판단주체는 ‘일반인’으로 보아야 하고, 피고가 원고의 상호와 유사하여 일반인으로 하여금 오인․혼동을 일으킬 수 있다는 것을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 피고의 상호를 사용한 사정 등을 이유로 ‘부정한 목적’이 인정된다고 판단하여 상고기각한 사안임.

2014다11888   퇴직금등   (자)   상고기각

◇피고 회사의 구 경영진(이사 및 대표이사)이던 원고들이 회사의 경영상황에는 전혀 부합하지 않는 거액의 퇴직금을 지급하도록 하는 퇴직금지급규정을 제정하여 원고들이 장악하고 있는 대주주를 통하여 주주총회를 통과하도록 한 경우 원고들의 퇴직금지급 청구권의 존부(소극)◇

상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무 상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다.

따라서 회사에 대한 경영권 상실 등에 의하여 퇴직을 앞둔 이사가 회사로부터 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 그 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.

피고 회사의 구 경영진이던 원고들이 회사의 경영상황에는 전혀 부합하지 않는 거액의 퇴직금을 지급하도록 하는 퇴직금지급규정을 제정하여 원고들이 장악하고 있는 대주주를 통하여 주주총회를 통과하도록 한 것은 상법상 이사의 충실의무에 위반하는 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다고 할 수 없으므로, 원고들의 퇴직금지급청구권의 행사가 허용되지 않는다고 본 사안

2014다24440   부정경쟁행위금지 및 손해배상   (카)   상고기각

◇경제적․조직적으로 관계가 있는 기업그룹이 분리된 경우, 그 계열사들 사이에서 기업그룹 표지가 포함된 영업표지를 사용하는 행위가 ‘영업주체 혼동행위’에 해당하는지의 판단기준◇

「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목은 상당한 노력과 비용을 들여 형성한 타인의 신용이나 명성에 편승하여 부정하게 이익을 얻는 행위를 방지하기 위하여 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’를 ‘부정경쟁행위’의 하나로 규정하고 있다.

여기서 영업표지의 유사 여부는 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적․객관적․이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자가 그 영업의 출처를 오인․혼동할 우려가 있는지에 의하여 판별하여야 하고, ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자로 하여금 해당 영업표지의 주체와 동일․유사한 표지의 사용자 사이에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등 참조).

부정경쟁방지법 규정의 입법취지와 내용 등에 비추어 보면, 경제적․조직적으로 관계가 있는 기업그룹이 분리된 경우, 어느 특정 계열사가 그 기업그룹 표지를 채택하여 사용하는 데 중심적인 역할을 담당함으로써 일반 수요자에게 그 기업그룹 표지에 화체된 신용의 주체로 인식됨과 아울러 그 기업그룹 표지를 승계하였다고 인정되지 아니하는 이상, 해당 기업그룹의 계열사들 사이에서 그 기업그룹 표지가 포함된 영업표지를 사용한 행위만으로는 타인의 신용이나 명성에 편승하여 부정하게 이익을 얻는 부정경쟁행위가 성립한다고 보기 어렵다. 이 때 그 계열사들 사이에서 기업그룹 표지가 포함된 영업표지를 사용하는 행위가 ‘영업주체 혼동행위’에 해당하는지는 기업그룹 표지만이 아닌 영업표지 전체를 서로 비교하여 볼 때 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 유사하여 혼동의 우려가 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.

원래 대성그룹으로 알려진 기업집단에 속한 피고가 ‘대성홀딩스 주식회사(DAESUNG HOLDINGS CO., LTD.)’를 상호로 사용한 행위가 그 기업집단에 속하는 다른 계열사인 원고들에 대한 관계에서 영업주체 혼동행위에 해당한다는 이유로 사용금지 등을 구한 사안에서, 피고가 ‘대성’이라는 기업그룹 표지가 포함된 ‘대성홀딩스 주식회사(DAESUNG HOLDINGS CO., LTD.)’를 상호로 사용하였다는 이유만으로는 원고들의 신용이나 명성에 무임승차하여 부정하게 이익을 얻는 부정경쟁행위를 하였다고 볼 수 없고, 피고의 위 영업표지 전체를 원고들의 영업표지인 각 상호와 비교하여 보아도 외관, 호칭, 관념 등이 달라 혼동을 피할 수 있으므로 영업주체 혼동행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 상고기각한 사안임

2015다9769   진료비   (다)   상고기각

◇식물인간상태에 있던 환자에 대하여 연명치료중단 판결이 확정되어 인공호흡기가 제거되었으나 그 후에도 환자가 상당기간 생존한 경우 병원 측이 진료계약에 의하여 입원비 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)◇

환자가 의료인과 사이에 의료계약을 체결하고 진료를 받다가 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사(이하 ‘사전의료지시’라 함)를 밝히지 아니한 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입을 하였고, 환자 측이 직접 법원에 연명치료 중단을 구하는 소를 제기한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 연명치료 중단을 명하는 판결이 확정됨으로써 그 판결의 주문에서 중단을 명한 연명치료는 더 이상 허용되지 아니하지만, 환자와 의료인 사이의 기존 의료계약은 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속한다.

망인이 원고와 의료계약을 체결하고 기관지 내시경을 이용한 폐종양 조직 검사를 받던 중 과다 출혈 등으로 심정지가 발생하여 지속적 식물인간상태에 빠졌고, 이에 망인과 그 자식들인 피고들이 원고를 상대로 연명치료중단 소송을 제기하여 승소확정판결을 받았으며, 원고 병원이 위 판결에 따라 망인에게 부착된 인공호흡기를 제거하였으나 그 후에도 망인이 자발호흡으로 연명하다가 사망한 사안에서 환자와 의료인 사이의 기존 의료계약은 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속한다는 이유로 원고의 피고들에 대한 진료계약상 진료비 지급 청구를 받아들인 원심을 수긍한 사례임.

형    사

2015도17907   폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)등   (다)   파기환송

◇범행 후 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 삭제되고 형법 제258조의2 제1항에 특수상해죄가 신설된 경우 이를 반성적 조치라고 보아 신법인 형법 제258조의2 제1항을 적용하여야 하는지 여부(적극)◇

1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

2. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다)은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정․시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정․시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

특    별

2012두12457   단체협약시정명령취소   (자)   상고기각

◇노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 본문에서 금지하고 있는 노동조합에 대한 운영비 원조 행위의 범위와 그 단서에서 정한 예외사유의 해석◇

부당노동행위를 할 수 없도록 정한 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제81조는 제4호 본문에서 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위’를 금지하되, 그 단서에서 ‘근로자가 근로시간 중에 제24조 제4항에 따른 활동을 하는 것을 사용자가 허용하는 행위, 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공’은 예외적으로 허용하고 있다.

위 규정이 사용자의 노동조합 운영비에 대한 원조 행위(이하 ‘운영비 원조 행위’라 한다)를 금지하는 입법목적은 노동조합이 사용자에게 경제적으로 의존하거나 어용화되는 것을 막고 노동조합의 자주성을 확보하는 데에 있다고 할 것이다.

그런데 노동조합법 제2조 제4호가 노동조합은 ‘근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다’고 하면서, 그 (나)목에서 ‘경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받은 경우’에는 노동조합으로 보지 않고 있으므로, 이에 비추어 보면, 노동조합이 사용자로부터 경비를 원조받는 행위는 노동조합의 자주성을 해칠 우려가 큰 것이라고 할 수 있다.

그리고 노동조합법 제81조 제4호 본문은 종전에 운영비 원조 행위의 하나로서 해석되던 “노동조합의 전임자(이하 ’노조전임자‘라 한다)에게 급여를 지원하는 행위(이하 ’노조전임자 급여 지원 행위’라 한다)”를 운영비 원조 행위와 병렬적으로 규정하고 이를 금지하고 있다. 한편 노조전임자라 하더라도 노동조합법 제24조 제4항에 따라 근로시간 면제 한도를 초과하지 아니하는 범위에서 임금의 손실 없이 사용자와의 협의ㆍ교섭 등의 업무를 할 수 있지만, 그 외에는 노동조합법 제24조 제2항에 따라 전임기간 동안 사용자로부터 일체의 급여를 지급받는 것이 금지되며, 노동조합법 제81조 제4호 본문과 단서는 이를 반영하여 규정하고 있으므로, 노조전임자 급여 지원 행위는 별도로 노동조합의 자주성을 저해할 위험성이 있는지 가릴 필요 없이 그 자체로 부당노동행위를 구성한다고 해석된다. 따라서 노조전임자 급여 지원 행위와 대등하게 규정되어 있는 운영비 원조 행위의 경우에도 이와 마찬가지로 해석할 수 있을 것이다.

또한 노동조합법 제81조 제4호 단서에서는 ‘근로자의 후생 및 재액의 방지와 구제 등 목적의 기금에 대한 기부와 최소한 규모의 노동조합사무소 제공’을 예외적으로 허용하고 있을 뿐이므로, 그 예외를 둔 노동조합법의 입법목적 등에 비추어 사회통념상 통상적으로 위 단서에서 정한 경우에 포함되는 행위나 그와 동일시할 수 있는 성질의 것이라고 평가될 수 있는 행위는 허용될 수 있지만, 이를 벗어나는 운영비 원조 행위는 노동조합법 제81조 제4호 본문에 의하여 금지된다고 할 것이다.

위와 같은 노동조합법 관련 규정의 입법 취지와 내용을 종합하여 보면, 노동조합법 제81조 제4호 단서에서 정한 행위를 벗어나서 주기적이나 고정적으로 이루어지는 운영비 원조 행위는 노조전임자 급여 지원 행위와 마찬가지로 노동조합의 자주성을 잃게 할 위험성을 지닌 것으로서 노동조합법 제81조 제4호 본문에서 금지하는 부당노동행위라고 해석되고, 비록 그 운영비 원조가 노동조합의 적극적인 요구 내지 투쟁으로 얻어진 결과라 하더라도 이러한 사정만을 가지고 달리 볼 것은 아니다.

2013두2938   개발부담금환급거부취소   (타)   파기환송(일부)

◇원고가 주택건설사업과 관련한 개발부담금을 납부한 후 개발비용인 학교용지부담금을 추가로 공제해야 한다고 주장하며 일부 개발부담금의 환급을 신청하자, 피고가 이를 거부한 경우 환급 거부의 처분성 인정 여부(적극)◇

1. 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.  그리고 거부행위의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 말고 관계 법규에서 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정하여야 한다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 참조).

2. 구 개발이익 환수에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12245호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발이익환수법’이라고 한다) 제8조, 제9조 제3항, 제14조 제1항에 의하면, 개발부담금의 부과 기준은 부과 종료시점의 부과 대상 토지의 가액에서 부과 개시시점의 부과 대상 토지의 가액, 부과 기간의 정상지가상승분, 개발비용을 뺀 금액이고, 개발부담금의 부과 종료시점은 원칙적으로 개발사업의 준공인가 등을 받은 날이며, 국토교통부장관은 부과 종료시점으로부터 3개월 이내에 개발부담금을 결정․부과하여야 한다.  개발이익환수법 제11조 제1항, 같은 법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발이익환수법 시행령’이라고 한다) 제12조 제1항 제5호에 의하면, 개발사업에 대한 인가조건 등에 따라 국가․지방자치단체에 납부한 부담금은 개발비용에 해당하고, 학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 ‘학교용지법’이라고 한다) 제5조 제1항에 의하면, 시․도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 학교용지부담금을 부과․징수할 수 있다.  학교용지법 제5조의2 제1항, 같은 법 시행령 제5조의2 제1, 2항에 의하면, 학교용지부담금은 공동주택이나 단독주택 용지의 분양가격을 기준으로 부과하고, 개발사업시행자가 단독주택 건축을 위한 토지 또는 공동주택 등을 분양한 때에는 분양공급계약자 및 분양공급계약내역 등의 분양자료를 분양공급계약 체결일부터 30일 이내에 시ㆍ도지사에게 제출하여야 하며, 시ㆍ도지사는 위 분양자료를 받은 때에는 즉시 납부고지서를 개발사업시행자에게 발부하여야 한다.

개발부담금 제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발대상 토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하는 개발이익이 생긴 경우에 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이므로, 개발사업시행자에게 부과할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출할 때는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 한다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93누24209 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 개발부담금을 부과할 때는 가능한 한 모든 개발비용을 공제함이 마땅하다.  개발공사를 위해 직접 투입되는 순공사비, 조사비, 설계비, 일반관리비 등은 통상 개발부담금의 원칙적인 부과 종료시점인 개발사업의 준공인가일 전에 지출되므로 준공인가일로부터 3개월 이내에 개발부담금을 부과하여도 개발비용으로 공제받는 데 특별한 문제가 없다.  그러나 분양계약 체결 후 납부절차를 밟도록 정하고 있는 학교용지부담금은 준공인가를 받은 후 분양계약이 장기간 지연되거나 분양이 이루어지지 않을 수도 있어 준공인가일로부터 3개월 이내에 납부되지 않을 가능성이 높다.  그럼에도 관련 법령이 일괄적으로 개발사업의 준공인가일로부터 3개월 이내에 개발부담금을 부과하도록 하면서 분양계약 후 실제 납부한 학교용지부담금에 한하여 개발비용으로 공제받을 수 있도록 정하고 있는 바람에, 개발사업에 따른 분양계약이 준공인가일로부터 2개월이 지나 체결된 경우에는 그로부터 1개월 이내에 학교용지부담금 납부절차가 마쳐지지 않아 개발부담금 부과처분 시 학교용지부담금이 공제되지 않을 가능성이 높고, 급기야 준공인가일로부터 3개월 후에 체결된 경우에는 학교용지부담금이 공제될 여지가 아예 없다.  이러한 경우 개발부담금 부과처분 후에 학교용지부담금을 납부한 개발사업시행자는 마땅히 공제받아야 할 개발비용을 전혀 공제받지 못하는 법률상 불이익을 입게 될 수 있는데도 개발이익 환수법령은 그 불복방법에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다.  위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 개발사업시행자가 납부한 개발부담금 중 그 부과처분 후에 납부한 학교용지부담금에 해당하는 금액에 대하여는 조리상 개발부담금 부과처분의 취소나 변경 등 개발부담금의 환급에 필요한 처분을 할 것을 신청할 권리를 인정함이 타당하다.  결국 이 사건 거부행위 중 이 사건 부과처분 후에 납부된 학교용지부담금에 해당하는 개발부담금의 환급을 거절한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

개발사업시행자가 납부한 개발부담금 중 그 부과처분 후에 납부한 학교용지부담금에 해당하는 금액에 대하여는 조리상 개발부담금 부과처분의 취소나 변경 등 개발부담금의 환급에 필요한 처분을 할 것을 신청할 권리가 인정되므로, 그 부분 환급을 거절한 행위는 행정처분에 해당한다고 판단한 사례

2013두7001   법인세부과처분취소   (바)   상고기각

◇법인이 신고기한 내에 임의로 내용연수범위를 벗어난 내용연수를 선택하여 신고한 후 적법한 절차를 거쳐 내용연수를 변경하지 아니한 경우 감가상각자산의 내용연수에 관하여 기준내용연수를 계속 적용하여야 하는지 여부(적극)◇

구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제2호, 제3항 제1호, 제4항, 제29조 제1항은 납세자의 자의에 의한 과세소득 계산을 배제하고 과세의 형평을 도모하기 위하여 일정한 감가상각자산의 내용연수에 관하여 구조 또는 자산별․업종별로 동일한 기준내용연수를 적용하도록 하면서, 다만 사업장의 특성과 생산설비의 가동률 등 법인의 특수한 사정을 반영하여 일정한 범위 내에서 내용연수를 신축적으로 적용할 수 있도록 하기 위하여 법인이 신고기한 내에 기준내용연수에 그 기준내용연수의 100분의 25를 가감한 내용연수범위 안에서 내용연수를 선택하여 신고한 경우 및 기준내용연수에 그 기준내용연수의 100분의 50을 가감한 범위 안에서 사업장별로 납세지 관할 지방국세청장의 승인을 얻어 내용연수범위와 달리 내용연수를 적용하거나 적용하던 내용연수를 변경한 경우에 한하여 기준내용연수 이외의 내용연수를 적용할 수 있도록 한 것으로 이해된다. 따라서 법인이 신고기한 내에 내용연수를 신고하지 아니하거나 임의로 내용연수범위를 벗어난 내용연수를 선택하여 신고한 후 적법한 절차를 거쳐 내용연수를 변경하지 아니한 경우에는 구 법인세법 시행령 제28조 제1항 제2호 단서, 제4항에 따라 감가상각자산의 내용연수에 관하여 기준내용연수를 계속 적용하여야 한다.

원고가 납세지 관할 지방국세청장의 승인을 얻지 아니한 채 그 영업을 개시한 날이 속하는 2001 사업연도의 법인세 과세표준 신고기한 내에 내용연수범위(15년~25년)를 벗어난 내용연수(12년)를 선택하여 신고하고 그 후 적법한 절차를 거쳐 내용연수를 변경하지 않았으므로, 이 사건 자산들의 내용연수에 관하여는 기준내용연수인 20년을 계속 적용하여야 한다는 이유로 이를 다투는 원고의 주장을 배척한 원심판결을 수긍한 사례

2014두3471   상속세부과처분취소   (마)   파기환송

◇납세고지 단계에서 공동상속인별 연대납세의무의 한도를 다툴 수 있는지 여부(적극)◇

징수절차상 고유의 하자가 있는 경우 독촉이나 압류 등의 체납처분뿐만 아니라 징수고지 자체를 다툴 수도 있는데, 어떠한 공동상속인이 상속재산 중 받았거나 받을 재산을 한도로 한 연대납부의무만을 부담함에도 과세관청이 공동상속인이 부담하는 상속세 전액에 대하여 징수고지를 한 경우 그 연대납부의무의 한도는 다른 공동상속인에 대한 부과처분을 다투는 방법으로는 불복할 수 없는 그 공동상속인 자신에 한정된 징수절차상 고유의 하자에 해당하므로, 연대납부의무의 한도를 다투려는 공동상속인은 자신의 연대납부의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 처분인 징수고지를 대상으로 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다.

공동상속인이 연대납부의무의 한도를 다투고자 하는 경우에는 독촉이나 압류 등의 징수절차가 진행되기 이전인 납세고지 단계에서도 징수고지를 대상으로 항고소송을 제기할 수 있다는 취지로 판단한 사안

2015두52432   개발제한구역내 액화석유충전소 사업자지정신청서 반려처분 등 취소  (차)   파기환송

◇1. 피고가 개발제한구역법령에 따라 수립한 충전소 등 배치계획에 반여농산물도매시장의 주변 도로가 모두 포함되어 있다는 점을 들어, 피고가 적어도 위 시장에 인접한 장소라는 이유로 충전소 설치 허가를 거부하지는 않겠다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극), 2. 액화석유가스법 제3조 제4항에 따른 시설기준 및 기술기준을 충족한다면 특별한 사정이 없는 한 제4조 제1항의 허가요건을 충족한다고 볼 수 있는지 여부(소극)◇

1. 개발제한구역법은 ‘개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것’을 목적으로 하고(제1조), 같은 법 제12조 제1항 제1호 (마)목은 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 등의 행위를 할 수 없지만 ‘개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설’의 경우에는 행정청의 허가를 받아 이를 건축할 수 있다고 정하며, 같은 조 제8항의 위임을 받아 그 허가기준에 관하여 정하고 있는 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2014. 10. 8. 대통령령 제25650호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 1] 제5항의 (마)목, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙(2015. 2. 5. 국토교통부령 제183호로 개정되기 전의 것) 제7조는, 행정청은 개발제한구역의 훼손이 최소화될 수 있는 국도․지방도 등의 간선도로변에 설치하는 경우에 한하여, 당해 도로의 교통량 및 그 시설 이용의 편리성 등을 고려하여 일정한 간격을 유지하도록 배치계획을 수립하여, 이에 따라 개발제한구역에 자동차용 액화석유가스 충전소의 설치를 허가할 수 있고, 배치계획은 도로의 신설․확장 또는 교통량의 현저한 증가 등으로 부득이하게 자동차용 액화석유가스 충전소를 추가로 설치하여야 하는 경우에만 변경할 수 있도록 정하고 있다.

앞서 본 사실관계를 관련 법령의 문언․취지 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 고시는 개발제한구역법령에 따라 수립된 것이고, 개발제한구역법은 개발제한구역의 효율적 관리에 필요한 사항을 정하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법으로서, 액화석유가스충전소 배치계획 수립기준에 의하면 개발제한구역의 보전, 교통량 및 시설 이용 편리성 등을 고려하도록 정하고 있을 뿐, 액화석유가스충전소 설치로 인한 재해발생 위험성 등까지도 고려하도록 정하고 있지는 아니한 점, ② 이 사건 고시 자체에 의하더라도 충전소의 허가 및 시설기준은 액화석유가스법 등 관련 법령의 기준에 적합하여야 함을 명시하고 있고(제4조 제5항), 실제 허가를 받을 수 있는 충전소의 수는 이 사건 배치계획이 정한 수보다 적거나 없을 가능성도 예정하고 있는 점(제2조 제2항), ③ 실제로 피고가 이 사건 고시를 수립하면서 관내 개발제한구역 내의 간선도로 중 일정한 도로 폭 이상인 곳은 주변에 학교나 병원 또는 시장 등 다중이용시설이 있는지 여부를 고려하지 않고 모두 이 사건 배치계획안에 포함시킨 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 고시에서 액화석유가스 충전소의 설치 허가 대상으로 정한 도로 구간에 이 사건 시장을 둘러싼 도로 구간이 모두 포함되어 있다는 사정만으로, 피고가 ‘이 사건 시장에 인접한 장소라는 이유로 자동차용 액화석유가스 충전소의 설치 허가를 거부하지는 않겠다’는 의사를 공적으로 표명한 것이라고 보기 어렵다.

2. 구 액화석유가스법 제3조 제1항은 액화석유가스 충전사업(이하 ‘충전사업’이라고만 한다)을 하려는 자는 그 사업소마다 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장’이라 한다)의 허가를 받아야 한다고 정하고, 제4조 제1항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 충전사업에 관한 허가 또는 변경허가의 신청이 있으면 그 신청 내용이 ‘사업의 개시 또는 변경으로 국민의 생명 보호 및 재산상의 위해 방지와 재해발생 방지에 지장이 있다고 판단되는 경우’(제1호) 등 일정한 경우를 제외하고는 이를 허가하도록 정하고, 제4조 제2항은 위 제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 한편 구 액화석유가스법 제3조 제4항은 액화석유가스의 충전ㆍ집단공급ㆍ판매 및 가스용품 제조에 관한 시설기준과 기술기준은 산업통상자원부령으로 정하도록 규정하고, 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙(2014. 9. 11. 산업통상자원부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호는 구 액화석유가스법 제3조 제4항에 따른 액화석유가스 충전 등에 관한 시설기준과 기술기준에 관하여 [별표 3]에서 정하도록 규정하고, [별표 3]은 액화석유가스 충전시설 중 저장설비와 사업소경계까지의 내부거리 및 보호시설까지의 이격거리 등을 정하고 있다.

구 액화석유가스법에서 충전사업의 허가에 관한 기준과 시설기준․기술기준을 구분하여 별도로 규정하고 있으므로 그 기준들을 모두 충족하여야 충전사업을 할 수 있다 할 것이고, 나아가 구 액화석유가스법 제4조 제1항 제1호에서 정하고 있는 허가 제외사유인 ‘사업의 개시 또는 변경으로 국민의 생명 보호 및 재산상의 위해 방지와 재해발생 방지에 지장이 있는 경우’에 해당하는지 여부는 액화석유가스의 특성, 그 허가대상지역 일대의 인구조밀도, 충전사업소를 설치할 건물과 인근 건물의 용도․구조 및 특성, 액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우에 예상되는 위해의 정도나 범위 등 여러 가지 사정들을 액화석유가스법 자체의 목적에 비추어 합리적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두8205 판결 등 참조).

그리고 개발제한구역법 및 액화석유가스법 등의 관련 법규에 의하면 개발제한구역에서의 자동차용 액화석유가스충전사업허가는 그 기준 내지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있으므로 그 허가 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 보아야 한다. 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈․남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두1466 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계를 이러한 관련 법령의 규정 내용과 위 법리에 비추어 보면, ① 이 사건 시장은 다수의 근로자와 소상공인 등이 영업에 종사하고 이용자 등 유동 인구가 많은 대규모 다중이용시설로서, 이 사건 시장과 이 사건 신청지의 거리에 비추어 화재나 폭발사고가 일어날 경우 이 사건 시장의 근로자와 이용자 등이 신체상의 위해를 입을 가능성을 배제할 수 없고, ② 원고가 이 사건 신청내용에 관하여 한국가스안전공사의 기술검토 결과 적합 판정을 받았지만 이는 구 액화석유가스법 제3조 제4항에 따른 시설기준․기술기준 적합성이 충족된다는 의미에 한정되고, 원고가 추가적으로 방화벽을 설치할 예정이라 하더라도 가스폭발사고로 인한 피해를 완전히 예방할 수 있다고 보기는 어려우므로, 이 사건 신청이 구 액화석유가스법 제4조 제1항 제1호의 허가 제외사유에 해당한다는 취지로 원고의 신청을 반려한 피고의 이 사건 각 처분에 사실을 오인하거나 또는 비례․평등 원칙에 위배하는 등 재량권 일탈․남용의 위법이 있다고 보기 어렵다.

2015두53121   호봉정정신청거부처분취소   (나)   파기환송

◇지방공무원보수업무 등 처리지침(=이 사건 지침)의 법적 성질 및 그 별표1의 ‘그에 상응하는 경력’의 의미가 무엇인지 여부◇

1. 구 지방공무원법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제45조 제1항은 공무원의 보수에 관한 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고, 그 위임에 따라 구 지방공무원 보수규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 보수규정’이라 한다) 제8조 제2항은 공무원의 초임호봉은 [별표 1] “공무원의 초임호봉표”에 의하여 획정하도록 규정하며, 제9조의2는 호봉 획정 시행권자는 제8조 제2항 등에 따라 호봉 획정에 반영할 경력이 있는 경우에는 해당 경력과 관련되는 행정기관, 공공기관, 법인, 단체 또는 민간기업체 등에 해당 공무원의 전력(前歷)을 조회할 수 있으며, 호봉을 획정하기 전에 자체 심의회를 구성하여 동일분야 경력 해당 여부 등 경력인정에 필요한 사항을 심의하도록 규정하고(제1항), 이에 따른 전력조회, 경력인정 및 심의회 구성·운영에 관한 구체적인 사항은 안전행정부장관이 정하도록 규정하고 있다(제2항). 그리고 이 사건 보수규정 [별표 1] “공무원의 초임호봉표”는 연구직공무원인 연구사로 임용된 경우 [별표 3]에 따라 산출된 경력연수에 1을 더하여 초임호봉을 획정하도록 규정하고, [별표 3] “연구직공무원의 경력환산율표”는 1981. 12. 31. 이후의 경력으로서 “법인·단체·민간기업체 등에서 동일한 분야의 업무에 상근으로 종사한 경력(동일분야 직류의 공무원으로 임용되는 경우만 해당한다)”을 ‘유사경력’으로서 100% 이내에서 환산하도록 정하면서, 비고란에서 ‘연구직공무원의 경력환산율표의 구체적인 내용은 안전행정부장관이 정한다’고 규정하고 있다.

한편 이 사건 보수규정 제9조의2 제2항, [별표 3] 등의 위임에 따른 구 지방공무원보수업무 등 처리지침(2014. 8. 8. 안전행정부 예규 제104호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 [별표 1] “직종별 경력환산율표 해설“에서 민간 전문분야 근무경력으로 인정할 수 있는 경력을 ”임용예정 직렬 및 직류와 동일한 분야에 직접 종사하면서 정기적인 보수를 지급받고 상근한 경력“으로 정하고, 이 경우 ‘동일한 분야’는 자격증·면허증·박사학위(이하 ‘자격증 등’이라 한다) 취득 후 그와 동일한 전문분야에서 근무한 경력(이하 ‘제1유형’이라 한다)이거나, 자격증 등 없이 근무한 경력으로서 「지방공무원법」제27조 제2항 제3호 등 각 직종별로 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁임용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력(이하 ‘제2유형’이라 한다) 또는 그에 상응하는 경력인 경우 ‘동일한 분야’로 인정하되, 기관별 호봉경력 평가 심의회를 거쳐 결정하도록 정하고 있다.

2. 이 사건 지침 [별표 1] “직종별 경력환산율표 해설“이 정한 민간근무경력의 호봉 산정에 관한 부분은 지방공무원법 제45조 제1항과 이 사건 보수규정 제8조 제2항, 제9조의2 제2항, [별표 3]의 단계적 위임에 따라 행정자치부장관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것이고, 달리 이 사건 지침이 위 법령의 내용 및 취지에 저촉된다거나 그 위임한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 이 사건 지침은 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다고 보아야 한다.

3. 이 사건 지침 중 ‘그에 상응하는 경력’이라 함은 구 지방공무원법 제27조 제2항이 정한 경력경쟁임용시험에 있어서 각 직종별로 민간근무경력 자체가 임용요건은 아니었다 하더라도 임용과정에서 민간근무경력에 대한 실질적인 심사가 이루어진 결과 민간근무경력의 인정 여부가 임용 여부에 영향을 미치는 등 제2유형에 준하는 것으로 평가할 수 있는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 그리고 그 해당 여부는 문제된 민간근무경력의 내용과 임용된 직류와의 관련성의 정도, 해당 공무원에 대한 임용요건 및 임용과정에서 민간근무경력이 차지한 비중 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단해야 한다.

원고들은 이 사건 지침이 정한 자격증 등을 취득하지 아니하였으므로, 원고들의 민간근무경력은 자격증 등을 취득한 후 동일한 전문분야에서 근무할 것을 요건으로 하는 제1유형에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 원고들이 임용된 임용시험공고 내용에 의하면, ‘농화학을 전공한 자’라는 학력요건만 요할 뿐 민간근무경력을 임용요건으로 정하고 있지 아니하므로 제2유형에도 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 지침 중 ‘그에 상응하는 경력’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원고들의 임용과정에서 그 민간근무경력에 대하여 임용요건에 준하는 실질적인 심사가 이루어졌다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하므로, 결국 원고들의 민간근무경력이 이 사건 지침에서 정한 ‘그에 상응하는 경력’에 해당하지 아니한다고 본 이 사건 처분이 위법하다고 단정하기 어렵다고 하여, 이와 달리 본 원심을 파기한 사안

대법원 2016. 1. 25.자 중요결정 요지

특    별

2015스451   재산분할   (아)   파기환송

◇아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 그 약정의 유효 여부를 판단하는 기준◇

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산․분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확․불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조), 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787, 1794, 1800 판결 등 참조). 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산․분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.

기록에 의하면, 청구인은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. 상대방과 이혼하기로 합의하면서 상대방의 요구에 따라 ‘청구인은 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.’는 내용의 을 제1호증을 작성하여 준 사실, 같은 날 청구인과 상대방은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고, 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼이 성립한 사실, 2013. 11. 초경 청구인은 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 상대방에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, 상대방은 청구인이 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 청구인과 상대방 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 청구인에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 청구인이 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다고 할 것이다.

청구인이 상대방과 협의이혼을 합의하는 과정에서 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의 없이 청구인이 일방적으로 재산분할청구권을 포기하기로 한 사안에서, 이와 같은 재산분할청구권 포기가 재산분할에 관한 협의에 해당하고 그 약정대로 협의이혼이 이루어져 유효하다는 이유로 청구인의 이 사건 재산분할청구(청구액 6억 6,800만 원)를 각하한 제1심결정을 유지한 원심결정을 파기한 사례