Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2016년 1월 1일                   제481호

민    사

2016. 1. 1.  판례공보

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2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 〔청산금〕	1

구 도시 및 주거환경정비법 제47조에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지․건축물 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위(=말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금)

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지⋅건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다.

다만 토지 등 소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 한다.

그런데 구 도시정비법 제47조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 알 수 있는 현금청산관계에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 구 도시정비법 제47조는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지 등 소유자에 대하여는 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점, 그 과정에서 토지 등 소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점, 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도시정비법 제47조가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도시정비법 제47조의 취지에도 부합하지 아니하는 점, 재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점 등을 고려하면, 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 관념과 신의칙에 부합한다.

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2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 〔근로자지위확인〕	4

[1] 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 고용 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있는지 여부(적극) 및 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하는지 여부(적극) / 이때 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 파견근로자에게 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우, 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조 제3항 본문이나 이후 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항의 적용을 배제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정을 두어(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 그런데 이후 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라는 취지로 규정하고 있다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 개정된 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다.

[2] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 본문(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)이나 이후 개정된 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다)은 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화⋅장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서, 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, 적용 요건으로 파견기간 중 파견사업주의 동일성을 요구하고 있지도 아니하므로, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 파견근로자에게 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다.

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2015. 11. 26. 선고 2014다71712 판결 〔차임등〕	8

변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조가 임의규정인지 여부(적극) 및 변제충당의 방법 / 이때 민법 제477조의 법정변제충당의 순서를 정하는 기준 시기(=변제제공 시)

변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조는 임의규정이므로 변제자와 변제받는 자 사이에 위 규정과 다른 약정이 있다면 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하고, 위 규정과 다른 약정이 없는 경우에 변제의 제공이 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 민법 제476조의 지정변제충당에 따라 변제충당의 효력이 발생하고 보충적으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다. 이때 민법 제477조의 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 한다.

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2015. 11. 27. 선고 2011다28939 판결 〔손해배상(의)〕	13

의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되고 그 후 후유증세의 치유 또는 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 경우, 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 피해자의 체질적 소인이나 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다. 그리고 이는 손해의 발생이나 확대에 피해자 측의 귀책사유가 없는데도 공평의 원칙상 피해자의 체질적 소인이나 질병과 수술 등 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지이다.

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2015. 11. 27. 선고 2013다6759 판결 〔손해배상(기)〕	17

[1] 재결이 확정된 경우, 처분의 기초가 되는 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없는지 여부(소극)

[2] 행정청의 처분 여부 결정의 지체로 국가배상책임이 성립하기 위한 요건 / 이때 처분 여부 결정의 지체가 객관적 정당성을 상실하였는지 판단하는 기준 및 여기서 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 판단하는 기준

[1] 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 나아가 재결에 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 재결이 확정된 경우에도 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

[2] 행정청의 처분을 구하는 신청에 대하여 상당한 기간 처분 여부 결정이 지체되었다고 하여 곧바로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 처분 여부 결정을 지체함으로써 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 신청의 대상이 된 처분이 기속행위인지 재량행위인지 등 처분의 성질, 처분의 지연에 따라 신청인이 입은 불이익의 내용과 정도, 행정처분의 담당공무원이 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 등을 종합적으로 고려하되, 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 한다. 여기서 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지는 법정 처리기간이나 통상적인 처리기간을 기초로 처분이 지연된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 처분을 아니하려는 행정청의 악의적인 동기나 의도가 있었는지, 처분 지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수 있다.

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2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결 〔근저당권말소⋅근저당권말소〕	26

[1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산이 먼저 경매되어 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득하는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유 각 부동산에 공동저당이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에도 적용되는지 여부(적극) / 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자가 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

[2] 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.

이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다.

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2015. 11. 27. 선고 2013다211032 판결 〔대여금〕	29

[1] 증권신고서와 투자설명서의 중요사항에 관한 부실 기재로 사채권의 가치평가를 그르쳐 사채권 매입으로 손해를 입게 되었다는 이유로 민법상 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 경우, 손해액 산정 방법과 기준 시점(=사채권 매입 시) 및 손해배상채무에 대한 지연손해금의 발생 시기(=채무 성립 시)

[2] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조 제1항에서 정한 손해배상채무의 지연손해금 발생 시기가 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상채무의 경우와 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 증권신고서와 투자설명서의 중요사항에 관한 부실 기재로 사채권의 가치평가를 그르쳐 사채권 매입으로 손해를 입게 되었다는 이유로 민법상 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 경우, 손해액은 사채권의 매입대금에서 사채권의 실제가치, 즉 증권신고서와 투자설명서의 중요사항에 관한 부실 기재가 없었더라면 형성되었을 사채권의 가액을 공제한 금액으로서 원칙적으로 불법행위 시인 사채권의 매입 시를 기준으로 산정하여야 한다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 불법행위로 채무가 성립함과 동시에 지연손해금이 발생하므로, 증권신고서와 투자설명서의 중요사항에 관한 부실 기재로 인한 손해배상채무에 대하여도 마찬가지로 보아야 한다.

[2] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제125조 제1항은 증권신고서와 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 손해를 배상하도록 규정하고 있고, 제126조 제1항은 손해액에 관하여 추정 규정을 두고 있다. 자본시장법 제125조 제1항에서 정한 손해배상책임은 민법상 불법행위책임과는 별도로 인정되는 법정책임이지만 실질은 민법상 불법행위책임과 다르지 아니하고, 제126조 제1항은 증권의 취득자가 입은 손해액의 추정 규정에 불과하므로, 자본시장법 제125조 제1항에서 정한 손해배상채무의 지연손해금 발생 시기에 대하여도 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상채무의 경우와 달리 볼 것은 아니다.

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2015. 11. 27. 선고 2014다44451 판결 〔이사회결의무효확인등〕	33

[1] 사립학교법 제17조 제3항의 절차를 거치지 않은 채 이루어진 이사회 결의의 효력(원칙적 무효) 및 학교법인의 이사회가 특정 이사에게 적법한 소집통지를 하지 아니하여 그 이사가 출석하지 아니한 채 개최된 경우, 이사회 결의의 효력(당연무효) / 이사회 소집통지 기간을 1일이나 2일 지연하였으나, 이사들이 이사회의 목적 사항을 충분히 숙지한 상태에서 이의 없이 이사회에 참석하여 의결에 참여한 경우, 이사회 결의가 유효한지 여부(적극)

[2] 학교법인의 감사가 직무수행권에 기하여 이사회 결의의 무효 확인을 구할 이익을 갖는지 여부(적극)

[1] 학교법인의 이사회는 학교법인에 필수적이면서 유일한 심의⋅의결기관으로 소수의 이사들이 참여하여 결의가 이루어지는 점, 사립학교법 제17조 제3항은 이사회를 소집할 때에는 적어도 회의 7일 전에 회의의 목적을 명시하여 각 이사에게 통지하여야 하고, 다만 이사 전원이 집합되고 또 전원이 이사회의 개최를 요구한 때를 예외로 정하고 있는 점 등을 고려할 때, 학교법인이 이사회를 개최하려면 회의의 목적을 명시하여 적어도 이사회 개최일 7일 전까지 각 이사에게 통지하여야 하고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 이루어진 이사회 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 그리고 학교법인의 이사회가 특정 이사에게 적법한 소집통지를 하지 아니하여 그 이사가 출석하지 아니한 채 개최되었다면 결과가 설령 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회 결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 이사회 결의는 당연무효이다.

다만 이사회 소집통지에 관한 규정은 학교법인의 이사들이 사전에 회의의 목적 사항을 알 수 있게 함으로써 이사회 참석 여부를 결정하거나 적정한 심의권 행사를 위하여 필요한 준비를 할 수 있도록 하는 데 취지가 있으므로 이사회 소집통지 기간을 1일이나 2일 지연하였을 뿐이고 이사들이 이사회의 목적 사항을 충분히 숙지한 상태에서 이의 없이 이사회에 참석하여 의결에 참여한 경우 등 이사들의 출석권과 의결권의 적정한 행사가 방해받지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 경우에는 이사회 결의는 유효하다.

[2] 학교법인의 이사회 결의에 대한 무효 확인의 소를 제기할 수 있는 사람이 누구인지에 관하여 사립학교법이나 민법 등에 특별한 규정은 없다. 따라서 통상의 확인의 소의 경우처럼 확인의 이익이나 법률상 이해관계를 갖는 사람은 누구든지 원고적격을 가진다. 사립학교법 제19조 제4항에 의하면, 감사는 이사회의 운영과 업무에 관한 사항을 감사하고 그 결과 부정 또는 불비한 점이 있음을 발견한 때 이사회와 관할청에 보고하는 일을 직무로 하고 있으므로 학교법인의 경우 감사는 그에게 부여된 직무상의 권한과 의무, 즉 직무수행권에 기하여 이사회 결의의 무효 확인을 구할 이익을 갖는다.

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2015. 11. 27. 선고 2015다34154 판결 〔해고무효확인등〕	37

[1] 징계위원에 대한 수 개의 기피신청이 있는 경우, 기피신청을 당한 징계위원이 다른 위원에 대한 기피의결에 참여할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 기피신청이 기피신청권의 남용에 해당하여 허용되지 않는 경우 및 이때 기피신청의 대상이 된 징계위원이 기피결정에 관여하는 것이 금지되는지 여부(소극) / 기피신청이 징계절차의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 기피신청은 원래 징계위원 개개인에 대한 것으로서 기피신청에 대한 의결 역시 기피신청에 대하여 개별적으로 이루어지는 것이므로, 징계위원에 대한 수 개의 기피신청이 있는 경우라도 신청을 당한 징계위원은 자신에 대한 의결에만 참여할 수 없을 뿐 다른 사람에 대한 의결에는 참여할 수 있으나, 기피사유가 공통의 원인에 기인하는 경우에는 자신에 대한 의결뿐만 아니라 다른 사람에 대한 의결에도 참여할 수 없다.

[2] 피징계자가 징계위원 전원 또는 대부분에 대하여 동시에 기피신청을 함으로써 징계위원회를 구성할 수 없거나 징계위원회의 결정 자체가 불가능한 경우, 기피신청이 징계절차의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우 등에는 신청 자체가 기피신청권의 남용에 해당하여 부적법하므로, 이러한 신청은 허용될 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 기피신청의 대상이 된 징계위원이 기피결정에 관여하는 것이 금지되지 않는다. 나아가 기피신청이 징계절차의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당하는지는 징계에 이르게 된 경위, 징계위원회 출석 여부 등 피징계자가 징계절차에서 취한 행태, 기피신청의 시기와 횟수, 기피신청으로 주장하는 기피사유의 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

일반행정

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2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 〔영업시간제한등처분취소〕	40

[1] 기존의 행정처분을 변경하는 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가․철회․변경하는 것이고 그 부분이 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우, 종전처분이 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극) 및 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원이 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하는 방법

[2] 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따라 영업시간 제한 등 규제 대상이 되는 대형마트에 해당하는지는 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단해야 하는지 여부(원칙적 적극)

[3] 영업시간 제한 등 처분의 대상인 대규모점포 중 개설자의 직영매장 이외에 개설자에게서 임차하여 운영하는 임대매장이 병존하는 경우, 임대매장의 임차인이 개설자와 별도로 처분상대방이 되는지 여부(소극)

[4] 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따른 행정청의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분에 재량권 일탈․남용의 위법이 있는지 판단할 때 고려하여야 할 사항

[1] 기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만, 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가․철회․변경하는 것이고 추가․철회․변경된 부분이 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다.

따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가․철회․변경된 부분의 내용과 성질상 나머지 부분과 가분적인지 등을 살펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다.

[2] [다수의견] 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3호, 제3의2호, 제8조 제1항, 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항, 구 유통산업발전법 시행령(2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 [별표 1], 제7조의2의 내용과 체계, 구 유통산업발전법의 입법 목적 등과 아울러, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항은 기존의 대규모점포의 등록된 유형 구분을 전제로 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’를 일체로서 규제 대상으로 삼고자 하는 데 취지가 있는 점, 대규모점포의 개설 등록은 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하고 등록은 구체적 유형 구분에 따라 이루어지므로, 등록의 효력은 대규모점포가 구체적으로 어떠한 유형에 속하는지에 관하여도 미치는 점, 따라서 대규모점포가 대형마트로 개설 등록되었다면 점포의 유형을 포함한 등록내용이 대규모점포를 개설하고자 하는 자의 신청 등에 따라 변경등록되지 않는 이상 대규모점포를 개설하고자 하는 자 등에 대한 구속력을 가지는 점 등에 비추어 보면, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따라 영업시간 제한 등 규제 대상이 되는 대형마트에 해당하는지는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한, 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질이 대형마트의 요건에 부합하는지를 다시 살필 것은 아니다.

[대법관 김용덕, 대법관 김소영의 반대의견] 구 유통산업발전법 제2조 제2호, 제3호, 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항, 구 유통산업발전법 시행령 제2조, 제3조 및 [별표 1]의 내용, 대형마트 매장의 구성 및 상품판매 장소와 용역제공 장소의 구분, 대형마트에 대한 영업시간 제한 등 규제의 목적, 영업의 자유에 대한 규제를 최소화할 필요성 등의 여러 사정들을 종합하면, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따른 영업시간 제한 등 규제의 대상은 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 매장 중 상품판매 장소이고, 용역제공 장소에 대하여는 실질이 상품판매 장소에 해당하는 경우 등과 같이 상품판매 장소와 마찬가지로 규제하여야 할 정당한 이유가 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 규제의 대상에 포함되지 아니한다.

[3] 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제12조 제1항의 내용 및 체계, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따른 영업시간 제한 등 처분의 법적 성격, 구 유통산업발전법상 대규모점포 개설자에게 점포 일체를 유지․관리할 일반적인 권한을 부여한 취지 등에 비추어 보면, 영업시간 제한 등 처분의 대상인 대규모점포 중 개설자의 직영매장 이외에 개설자에게서 임차하여 운영하는 임대매장이 병존하는 경우에도, 전체 매장에 대하여 법령상 대규모점포 등의 유지․관리 책임을 지는 개설자만이 처분상대방이 되고, 임대매장의 임차인이 별도로 처분상대방이 되는 것은 아니다.

[4] 헌법 제119조 제1항과 제2항의 상호관계, 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따른 규제에 관련된 이익상황의 특수성 등에 비추어 보면, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따른 행정청의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분에 비례원칙 위반 등 재량권 일탈․남용의 위법이 있는지를 판단할 때에는, 행정청이 다양한 공익과 사익의 요소들을 고려하였는지, 나아가 행정청의 규제 여부 결정 및 규제 수단 선택에 있어서 규제를 통해 달성하려는 공익 증진의 실현 가능성과 규제에 따라 수반될 상대방 등의 불이익이 정당하고 객관적으로 비교․형량되었는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

또한 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 행정 영역에서는, 규제 대상인 경쟁시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다고 하여 장래의 규제 효과가 확실히 담보되기는 어렵고, 만약 규제의 시기가 늦춰져 시장구조가 일단 왜곡되면 원상회복이 어려울 뿐 아니라 그 과정에서 중소사업자들이 중대한 피해를 입을 우려가 있으므로, 장래의 불확실한 규제 효과에 대한 예측판단을 기초로 한 규제 입법 및 그에 따른 규제 행정이 이루어질 수밖에 없게 된다. 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항도 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적․통상적 시장상황 아래에서는 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제 입법에 해당하고, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항은 행정청에게 사실상 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 규제가 이루어지는 지역 시장상황의 특수성으로 인하여 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따른 규제가 전혀 실효성이 없다거나 불필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없다. 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 행정청이 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따라 선택한 규제 수단의 실효성 등을 이유로 재량권 일탈․남용의 위법을 인정할 때에는 신중을 기하여야 한다.

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2015. 11. 26. 선고 2013두765 판결 〔토석채취변경허가신청불허가처분취소〕	61

산지관리법 시행령 제32조 제2항 본문에서 시장․군수․구청장이 토석채취허가 또는 변경허가 신청을 받은 경우에 토석채취의 타당성에 관하여 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 한 취지 / 토석채취허가신청에 대하여 시장․군수․구청장이 지방산지관리위원회 심의를 거치지 않은 채 불허가할 수 있는 경우 및 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 함에도 거치지 않고 처분을 한 경우, 처분이 위법한지 여부(적극)

산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지하려는 산지관리법의 입법 목적과 산지관리법 시행령 제32조 제2항 단서에서 산지관리위원회의 심의를 거치지 아니하는 경우를 한정적으로 열거하는 형식으로 규정하는 점 등에 비추어 보면, 산지관리법 시행령 제32조 제2항 본문에서 토석채취 허가권자인 시장․군수․구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)이 토석채취허가 또는 변경허가 신청을 받은 경우에 토석채취의 타당성에 관하여 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 한 취지는, 외부 전문가 등으로 구성된 지방산지관리위원회에서 산림환경보전에 미치는 영향과 주민의 불편 등의 공익과 토석채취허가로 신청인이 얻게 되는 사익을 비교형량하는 등의 방법으로 토석채취의 타당성을 면밀히 토론․심의하여 처분의 근거를 제공하게 함으로써 재량행위의 정당성과 투명성을 확보하고 산지관리행정의 공정성․전문성을 도모하려는 데 있다.

다만 산지관리법 제28조 제1항은 시장 등이 토석채취허가(허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다)를 할 때에는 허가의 신청내용이 일정한 기준에 맞는 경우에만 허가하여야 한다고 규정하면서, 일정한 기준에 관하여는 “1. 토석채취제한지역에 해당되지 아니할 것, 2. 산지의 형태, 임목의 구성, 토석채취면적 및 토석채취방법 등이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것, 3. 제26조 제1항에 따른 전문조사기관의 평가결과 채석의 경제성이 인정될 것, 4. 토석채취로 인하여 생활환경 등에 영향을 받을 수 있는 인근지역은 재해를 방지하기 위한 시설의 설치 등 대통령령으로 정하는 기준을 충족할 것, 5. 토석채취에 필요한 장비 등을 대통령령으로 정하는 기준에 맞게 갖출 것. 다만, 골재채취법에 따른 골재채취업 등록을 한 자와 제3항 단서에 따라 자연석을 채취하려는 자의 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는데, 토석채취허가기준 중에는 신청인이 제출한 자료나 현지조사결과에 따라 기계적․획일적인 판단이 가능한 기준이 있어 토석채취허가신청 등이 그러한 기준도 충족하지 못한 경우까지 지방산지관리위원회 심의를 거치도록 하는 것은 비효율적이므로 산지관리법 시행령 제32조 제2항 본문에서 허가권자인 시장 등이 지방산지관리위원회 심의 전에 허가기준 적합 여부를 먼저 심사하여 지방산지관리위원회 심의를 거치지 않아도 되는 경우를 선별함으로써 토석채취허가 업무를 보다 효율적으로 운영하도록 한 것이다.

그렇다면 산지관리법 시행령 제32조 제2항 본문은 토석채취 허가권자인 시장 등이 현지조사를 거쳐 신청인이 제출한 자료를 심사하여 신청이 산지관리법 제28조에 따른 토석채취허가기준에 적합한지를 1차적으로 검토한 결과 허가기준에 적합하지 아니함이 객관적으로 명백한 경우에는 지방산지관리위원회 심의를 거치지 않은 채 불허가할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다고 해석하는 것이 타당하며, 심의를 거치지 아니하고 처분을 한 때에는 법령에 규정된 절차의 흠결로 처분은 위법하다.

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2015. 11. 26. 선고 2014두15528 판결 〔관리처분총회결의무효확인〕	67

구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 제4호가 정한 ‘사업시행인가 고시일’의 의미(=최초 사업시행계획 인가 고시일) 및 최초 사업시행계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 사업시행계획 변경인가가 있는 경우, 최초 사업시행계획 인가 고시일을 기준으로 평가한 종전자산가격을 기초로 수립된 관리처분계획이 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제2항 제1호에 위반되는지 여부(원칙적 소극)

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제48조 제1항 제4호, 제2항 제1호, 제5항 제1호, 제6항의 문언․취지․체계 등에 더하여, 구 도시정비법에 따른 재개발․재건축 등 정비사업은 정비구역 내의 토지등소유자가 종전자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 공동주택 등을 건설한 후 조합원에게 배분하고 남는 공동주택 등을 일반에게 분양하여 발생한 개발이익을 조합원들 사이의 출자 비율에 따라 나누어 가지는 사업으로서, 관리처분계획의 내용으로서의 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행인가 전에 제48조의2 제2항에 따라 철거된 건축물의 경우에는 시장․군수에게 허가받은 날을 기준으로 한 가격, 이하 ‘종전자산가격’이라고 한다) 평가는 조합원들 사이의 상대적 출자 비율을 정하기 위한 것인 점, 구 도시정비법 제48조 제1항 제4호가 원칙적으로 사업시행인가 고시일을 기준으로 종전자산가격을 평가하도록 하면서, 구 도시정비법 제48조의2 제2항에 따라 철거된 건축물은 시장․군수에게 허가받은 날을 기준으로 평가하도록 하고 있을 뿐, 사업시행계획이 변경된 경우 종전자산가격 평가를 새로 해야 한다는 내용의 규정을 두고 있지 않은 것은, 평가시점에 따라 종전자산가격이 달라질 경우 발생할 수 있는 분쟁을 방지하기 위하여 종전자산의 가격 평가시점을 획일적으로 정하기 위한 것인 점, 사업시행계획의 변경이 필연적으로 종전자산의 가격에 영향을 미쳐 평가를 변경인가 고시일을 기준으로 새로 해야 한다고 볼 수도 없는 점, 최초 사업시행계획의 주요 부분에 해당하는 공동주택의 면적, 세대수 및 세대별 면적 등이 실질적으로 변경되어 최초 사업시행계획이 효력을 상실한다고 하더라도, 이는 사업시행계획 변경시점을 기준으로 최초 사업시행계획이 장래를 향하여 실효되었다는 의미일 뿐, 이전에 이루어진 종전자산가격 평가에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비교적 장기간에 걸쳐서 진행되는 정비사업의 특성에 비추어 보더라도 구 도시정비법 제48조 제1항 제4호가 정한 ‘사업시행인가 고시일’이란 문언 그대로 ‘최초 사업시행계획 인가 고시일’을 의미한다. 따라서 최초 사업시행계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 사업시행계획 변경인가가 있었더라도 특별한 사정이 없는 한 최초 사업시행계획 인가 고시일을 기준으로 평가한 종전자산가격을 기초로 수립된 관리처분계획이 종전자산의 면적․이용상황․환경 등을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되도록 정한 구 도시정비법 제48조 제2항 제1호에 위반된다고 볼 수 없다.

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2015. 11. 26. 선고 2015두44479 판결 〔건강보험료부과처분취소〕	71

[1] 국민건강보험법령이 직장가입자에 대한 보험료를 보수월액보험료와 소득월액보험료로 구분하여 별도로 산정․징수하도록 한 취지

[2] 국민건강보험법령 및 그 위임에 따른 국민건강보험공단 정관 제45조 제1항 제1호가 소득월액보험료에 관하여 정산절차를 따로 규정하지 않은 채 귀속연도가 전년도인 소득자료에 따라 소득월액을 산정하여 월별 보험료에 반영하도록 한 취지 / 소득월액보험료 산정 방법이 현저히 불합리하거나 경제적 능력에 따른 사회보험료 부담의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 반하여 재산권의 본질적 내용을 침해하는지 여부(소극)

[1] 국민건강보험법령이 직장가입자에 대한 보험료를 보수월액보험료와 소득월액보험료로 구분하여 별도로 산정․징수하도록 한 취지는, 보험료를 가입자의 경제적 능력인 소득에 비례하여 징수할 때에 직장가입자의 구체적인 소득원이 보수인지 또는 보수외소득인지에 따라 그에 맞는 합리적 산정방식을 마련함으로써 가입자 간 보험료 부담의 형평과 건강보험 재정의 건전성 확보를 함께 도모하려는 데 있다.

[2] 직장가입자의 보험료 산정에 관한 국민건강보험법 제69조 제1항, 제4항, 제70조 제4항, 제71조 제2항, 국민건강보험법 시행령 제34조, 제35조, 제36조, 제39조, 제41조 제1항, 제2항, 제5항의 내용과 체계, 제도의 취지와 아울러, 소득월액의 기준이 되는 이자소득, 배당소득, 사업소득 등은 성격상 보수월액의 기준이 되는 근로소득에 비하여 지속적으로 발생하지 않고 변동 폭도 클 가능성이 많은 점, 사용자에게서 직접 통보받는 근로소득과 달리 보수외소득의 경우 국민건강보험공단이 국세청 등에서 공식적인 소득자료를 제공받기 전까지는 스스로 액수를 파악하기가 곤란한 점, 국민건강보험공단 정관 제45조 제1항 제1호는 소득월액보험료에 관하여는 소득이 실제 발생한 시점과 부과 시점 사이에 다소 시차가 발생하더라도 소득이 분명하게 파악된 후에 보험료를 부과하려는 취지로 보이고, 이는 국민건강보험공단 정관 제45조 제3항이 이러한 시차를 전제로 하여 보험료 수시조정 제도를 두고 있는 데에서도 분명히 드러나는 점, 국민건강보험법령은 소득월액보험료와 부과대상 소득이 거의 같은 지역가입자의 월별 보험료에서도 소득에 관한 보험료부과점수를 산정할 때 별도의 사후 정산절차를 두고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 국민건강보험법령 및 그 위임에 따른 국민건강보험공단 정관 제45조 제1항 제1호가 소득월액보험료에 관하여 보수월액보험료와 같은 정산절차를 따로 규정하지 않은 채 국세청 등에서 제공받은 귀속연도가 전년도인 소득자료에 따라 제공된 해의 11월분부터 그 다음 해의 10월분까지의 소득월액을 산정하고 이를 월별 보험료에 반영하도록 한 것은, 보수월액보험료에서처럼 정산을 전제로 잠정적인 금액을 부과하려는 것이 아니라 정산이 필요 없는 확정된 금액을 부과하는 취지이다.

그리고 보험료 정산 제도의 취지와 국민건강보험공단 정관 제45조 제1항 제1호에 따른 소득발생시점과 부과시점의 시간적 간격, 건강보험제도에 관하여 입법자가 가지는 입법형성권의 범위 등에 비추어 보면, 소득월액보험료 산정 방법은 보수외소득의 특성과 행정적 여건 등을 고려한 것으로서 현저히 불합리하다고 볼 수 없고, 경제적 능력에 따른 사회보험료 부담의 원칙에 위배된다거나 과잉금지의 원칙에 반하여 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 할 수도 없다.

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2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕	74

근로기준법 제27조에서 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정한 취지 및 서면에 해고사유를 기재하는 방법 / 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하기 위한 요건 및 이때 구체적․실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 하는지 여부(적극)

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다.

한편 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하고 평가하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 한다.

위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성 요건 등을 종합하면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 근로자에게 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적․실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다.

조    세

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2015. 11. 26. 선고 2014두335 판결 〔법인세등부과처분취소〕	76

[1] 구 국세기본법 제14조 제1항에서 정한 실질과세의 원칙의 의미 / 실질과세의 원칙이 거주자나 내국법인이 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세피난처에 외형뿐인 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하여 두고 법인형식만을 이용하는 국제거래에 적용될 수 있는지 여부(적극)

[2] 특수관계 있는 사람들 사이의 국제거래에 대하여 구 국제조세조정에 관한 법률에서 정한 이전가격세제의 적용이 어렵고 거래의 실질이 내국법인의 국외 특수관계자에 대한 이익의 무상이전에 해당하는 경우, 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령 제3조의2 각 호에 포함되는지 여부(적극) / 내국법인이 국외 특수관계자와 함께 파생상품에 근거한 권리를 보유하다가 국외 특수관계자에게 권리의 전부를 행사할 수 있게 하는 방법으로 이익을 분여하는 행위가 구 법인세법 제52조 제1항, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제7호의2에 따른 부당행위계산부인의 대상이 되는지 여부(적극)

[3] 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우, 거래가격을 일반적인 시가로 볼 수 있는지 여부(소극) / 경영권의 완전한 이전을 수반하는 주식거래의 경우, 거래가격을 정상가격으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 아니하고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속명의자는 지배․관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 지배․관리하는 사람이 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배․관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다. 그리고 실질과세의 원칙은 비거주자나 외국법인이 원천지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세조약상 혜택을 받는 나라에 명목회사를 설립하여 법인형식만을 이용하는 국제거래뿐만 아니라, 거주자나 내국법인이 거주지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 소득세를 비과세하거나 낮은 세율로 과세하는 조세피난처에 사업활동을 수행할 능력이 없는 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하여 두고 법인형식만을 이용함으로써 실질적 지배․관리자에게 귀속되어야 할 소득을 부당하게 유보하여 두는 국제거래에도 마찬가지로 적용될 수 있다.

[2] 국제조세조정에 관한 법률의 제․개정 연혁, 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라 한다) 제3조 제2항의 신설 경위, 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다)과 구 국제조세조정법의 상호 관계, 부당행위계산부인의 대상과 유형을 정한 구 법인세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법 시행령’이라 한다) 제88조 제1항 각 호와 구 국제조세조정법의 적용배제 범위를 정한 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21299호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법 시행령’이라 한다) 제3조의2 각 호의 성격과 체계 등을 종합하면, 특수관계 있는 사람들 사이의 국제거래에 대하여 구 국제조세조정법에서 정한 이전가격세제의 적용이 어렵고 거래의 실질이 내국법인의 국외 특수관계자에 대한 이익의 무상이전에 해당하는 경우에는 구 국제조세조정법 시행령 제3조의2 각 호에 포함되는 것으로 해석하여야 한다.

따라서 내국법인이 국외 특수관계자와 함께 파생상품에 근거한 권리를 보유하다가 보유비율에 상응하는 권리를 행사하지 아니한 채 국외 특수관계자에게 권리의 전부를 행사할 수 있게 하는 방법으로 국외 특수관계자에게 이익을 분여하는 행위는 구 국제조세조정법 시행령 제3조의2 제1호에서 정한 ‘자산의 무상이전’에 준하는 것으로서 법인세법 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제88조 제1항 제7호의2에 따른 부당행위계산부인의 대상이 된다.

[3] 회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우에, 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다. 마찬가지로 경영권의 완전한 이전을 수반하는 주식거래는 내국법인이 국외 특수관계자에게 주식 일부만을 양도하는 거래와 비교가능성이 높은 거래로 보기 어려우므로 특별한 사정이 없는 한 거래가격을 정상가격으로 볼 수는 없다.

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2015. 11. 27. 선고 2014두2270 판결 〔관세등부과처분취소〕	84

[1] 국내 소비자가 해외 판매자에게서 물품을 직접 주문하여 국내 소비자 명의로 배송이 이루어지고 그 명의로 수입 통관절차를 거쳤는데 일부 보조적 행위를 한 국내사업자가 따로 있는 경우, 물품을 수입한 실제 소유자가 국내 소비자인지 여부(원칙적 적극)

[2] 국내 소비자가 해외 판매자에게서 직접 수입하는 것과 같은 거래의 외관을 취하였으나 실질에서는 국내사업자가 해외 판매자에게서 직접 수입하여 다시 국내 소비자에게 판매하는 거래의 경우, 물품을 수입한 실제 소유자를 국내사업자로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우에 해당하기 위하여 증명할 사항 / 국내사업자가 해외 판매자를 실질적으로 지배․관리하면서 소득이나 수익을 지배․관리하였으나 국내사업자와 국내 소비자 간에 별도의 국내 거래가 있었다는 사정이 증명되지 아니한 경우, 물품을 수입한 실제 소유자를 국내 소비자로 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 국내 소비자가 해외 판매자에게서 물품을 직접 주문하여 국내 소비자 명의로 배송이 이루어지고 그 명의로 수입 통관절차를 거친 경우에는 국내 소비자의 편의나 해외 판매자의 판매촉진․반품 등과 관련하여 일부 보조적 행위를 한 국내사업자가 따로 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물품을 수입한 실제 소유자는 국내사업자가 아니라 국내 소비자이다.

[2] 국내 소비자가 해외 판매자에게서 직접 수입하는 것과 같은 거래의 외관을 취하였더라도 실질에서는 국내사업자가 해외 판매자에게서 직접 수입하여 다시 국내 소비자에게 판매하는 거래에 해당하는 경우라면 물품을 수입한 실제 소유자를 국내사업자로 볼 수 있겠지만, 이러한 경우에 해당하기 위해서는 해외 판매자와 국내사업자, 그리고 국내사업자와 국내 소비자 간의 2단계 거래가 실질적으로 존재하는 사정 등이 증명되어야 하고, 설령 국내사업자가 해외 판매자를 실질적으로 지배․관리하면서 소득이나 수익을 지배․관리하였더라도 이는 국내사업자를 실질적인 해외 판매자로 보아 그와 국내 소비자 간에 수입 거래가 있었다고 할 수는 있을지언정 국내사업자와 국내 소비자 간에 별도의 국내 거래가 있었다고 단정할 수는 없으므로, 이러한 사정이 충분히 증명되지 아니한 경우에는 물품을 수입한 실제 소유자를 여전히 국내 소비자로 보아야 한다.

형    사

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2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위        반(횡령)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부 예비적 죄명: 특정경        제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]〕	88

[1] 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해의 유무는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는지 여부(적극) / 피해가 회복되었다는 사정이 배임죄 성립에 영향을 주는지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신과 딸이 발행주식 전부를 소유하고 있는 乙 주식회사 및 丙 주식회사를 운영하면서, 甲 회사로 하여금 乙 회사가 건물 신축 과정에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 丙 회사의 대출금채무를 연대보증하게 함으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 甲 회사에 대한 임무위배행위로서 甲 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 배임의 고의도 인정된다고 한 사례

[1] 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.

[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신과 딸이 발행주식 전부를 소유하고 있는 乙 주식회사 및 丙 주식회사를 운영하면서, 甲 회사로 하여금 乙 회사가 건물 신축 과정에서 丁 은행에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 丙 회사의 丁 은행에 대한 대출금채무를 연대보증하게 함으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲 회사로 하여금 乙 회사 및 丙 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였고, 甲 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, 피고인이 甲 회사의 이사회 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 甲 회사에 대한 임무위배행위로서 甲 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다고 한 사례.

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2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결 〔도로교통법위반(음주운전)⋅도로교통법        위반(무면허운전)⋅자동차손해배상보장법위반⋅상해〕	94

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심판결에 대하여, 피고인이 재심을 청구하지 아니하고 항소권회복을 청구하여 인용되었는데, 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 사정이 포함되어 있는 경우, 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 항소이유를 주장한 것인지 여부(적극) 및 이때 항소심법원이 취하여야 할 조치

사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제23조(이하 ‘특례 규정’이라 한다)에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 인정되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.

다만 특례 규정에 따라 유죄판결을 받고 판결이 확정된 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는, 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 제1항(이하 ‘재심 규정’이라 한다)에 의하여 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있다.

특례 규정에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 확정된 제1심판결에 대하여, 피고인이 재심 규정에 의하여 재심을 청구하지 아니하고 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 항소 제기기간 내에 항소를 제기할 수 없었음을 이유로 항소권회복을 청구하여 인용된 경우에, 사유 중에 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면, 재심 규정에 의하여 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로서 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 항소심으로서는 재심 규정에 의한 재심청구의 사유가 있는지를 살펴야 하고 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 제1심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다.

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2015. 11. 27. 선고 2014도191 판결 〔부동산가격공시및감정평가에관한법률위반〕	97

공인회계사법 제2조에서 정한 ‘회계에 관한 감정’의 의미 및 타인의 의뢰를 받아 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’이 정한 토지에 대한 감정평가를 행하는 것이 공인회계사의 직무범위에 포함되는지 여부(소극) / 감정평가업자가 아닌 공인회계사가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’이 정한 토지에 대한 감정평가를 업으로 행하는 것이 같은 법 제43조 제2호에 의하여 처벌되는 행위인지 여부(적극) 및 위 행위가 형법 제20조가 정한 ‘법령에 의한 행위’로서 정당행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

공인회계사법의 입법 취지와 목적, 회계정보의 정확성과 적정성을 담보하기 위하여 공인회계사의 직무범위를 정하고 있는 공인회계사법 제2조의 취지와 내용 등에 비추어 볼 때, 위 규정이 정한 ‘회계에 관한 감정’이란 기업이 작성한 재무상태표, 손익계산서 등 회계서류에 대한 전문적 회계지식과 경험에 기초한 분석과 판단을 보고하는 업무를 의미하고, 여기에는 기업의 경제활동을 측정하여 기록한 회계서류가 회계처리기준에 따라 정확하고 적정하게 작성되었는지에 대한 판정뿐만 아니라 자산의 장부가액이 신뢰할 수 있는 자료에 근거한 것인지에 대한 의견제시 등도 포함된다. 그러나 타인의 의뢰를 받아 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(이하 ‘부동산공시법’이라 한다)이 정한 토지에 대한 감정평가를 행하는 것은 회계서류에 대한 전문적 지식이나 경험과는 관계가 없어 ‘회계에 관한 감정’ 또는 ‘그에 부대되는 업무’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 공인회계사가 행하는 다른 직무의 범위에 포함된다고 볼 수도 없다.

따라서 감정평가업자가 아닌 공인회계사가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산공시법이 정한 토지에 대한 감정평가를 업으로 행하는 것은 부동산공시법 제43조 제2호에 의하여 처벌되는 행위에 해당하고, 특별한 사정이 없는 한 형법 제20조가 정한 ‘법령에 의한 행위’로서 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

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2015. 11. 27. 선고 2014도13083 판결 〔재물손괴〕	100

문서손괴죄에서 ‘문서의 효용을 해한다’는 것의 의미 및 소유자의 의사에 따라 형성된 종래의 이용상태를 변경시켜 종래의 상태에 따른 이용을 일시적으로 불가능하게 하는 경우, 문서손괴죄가 성립하는지 여부(적극) / 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 그와 무관하게 이루어진 경우, 문서손괴죄가 성립하는지 여부

문서손괴죄는 타인 소유의 문서를 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해함으로써 성립하고, 문서의 효용을 해한다는 것은 문서를 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시적으로 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다. 따라서 소유자의 의사에 따라 어느 장소에 게시 중인 문서를 소유자의 의사에 반하여 떼어내는 것과 같이 소유자의 의사에 따라 형성된 종래의 이용상태를 변경시켜 종래의 상태에 따른 이용을 일시적으로 불가능하게 하는 경우에도 문서손괴죄가 성립할 수 있다. 그러나 문서손괴죄는 문서의 소유자가 문서를 소유하면서 사용하는 것을 보호하려는 것이므로, 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 문서 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 경우에 단순히 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고 손괴, 은닉하는 등으로 새로이 문서 소유자의 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 경우에는 문서의 효용, 즉 문서 소유자의 문서에 대한 사용가치를 일시적으로도 해하였다고 할 수 없어서 문서손괴죄가 성립하지 아니한다.