Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2015년 10월 15일                   제476호

민    사

2015. 10. 15.  판례공보

1

2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결 〔건축주명의변경절차이행〕	1457

건축 중인 건물을 양도한 사람이 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우, 양수인이 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있는지 여부(적극) / 건축허가 또는 신고에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우, 공동건축주 명의변경에 대하여 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 하는지 여부(적극) 및 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 수 있는지 여부(적극)

행정관청으로부터 허가를 받거나 행정관청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라 한다)를 하고 건축이 이루어지는 경우에, 건축 중인 건물의 양수인은 진행 중인 건축공사를 계속하기 위해 허가 등에 관한 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있는데, 이를 위해서 양수인은 건축법 시행규칙 제11조 제1항 등 건축 관계 법령에 따라 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 등을 첨부하여 제출하여야 하므로, 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우에 양수인으로서는 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다.

그리고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 판결을 받을 수 있다.

2

2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 〔소유권이전등기의말소등기절차이행등〕	1459

[1] 채권자대위소송에서 제3채무자가 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지를 다툴 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지에 관하여 직권으로 심리․판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 된 경우, 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정의 효력(원칙적 무효) 및 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정의 효력(무효)

[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리⋅판단하여야 한다.

[2] 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다.

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2015. 9. 10. 선고 2013다205433 판결 〔추심금〕	1463

[1] 제2차 납세의무자에 대한 부과처분을 주된 납세의무자에 대한 납세고지 절차의 하자 등을 이유로 취소하는 판결이 확정된 경우, 주된 납세의무자에 대한 부과제척기간에 관하여 구 지방세법 제30조의4 제2항에 따른 특례가 적용되는지 여부(소극)

[2] 과세권자가 지방세환급금을 지방세 체납액에 충당하는 조치가 있어야 지방세 납부 또는 납입의무의 소멸이라는 충당의 효과가 발생하는지 여부(적극)

[1] 제2차 납세의무의 성립에는 주된 납세의무의 성립 외에도 주된 납세의무자의 체납 등과 같은 별도의 요건이 요구되는 등 제2차 납세의무자에 대한 부과처분은 주된 납세의무자에 대한 부과처분과는 독립된 부과처분에 해당하는 점, 제2차 납세의무자에 대한 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력은 주된 납세의무자에게 미치지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 제2차 납세의무자에 대한 부과처분을 주된 납세의무자에 대한 납세고지 절차의 하자 등을 이유로 취소하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 주된 납세의무자에 대한 부과제척기간에 관하여는 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조의4 제2항에 따른 특례가 적용될 수 없다.

[2] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조의2 제1호, 제45조 제1항, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조 제2항, 지방세기본법 제37조 제1호, 제76조 제2항, 지방세기본법 시행령 제64조 제2항의 문언과 취지, 충당의 성질 등을 종합하여 보면, 과세권자가 지방세환급금을 지방세 체납액에 충당하는 조치가 있어야만 비로소 지방세 납부 또는 납입의무의 소멸이라는 충당의 효과가 발생한다.

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2015. 9. 10. 선고 2013다207521 판결 〔부당이득금〕	1467

대주인 甲 은행과 乙 은행이 차주인 丙 주식회사와 공동대출약정을 체결하면서 ‘상환만기일 연장 결정은 대주들 전원의 동의에 따라 결정한다’는 연장조항과 ‘어느 대주가 개별적으로 차주에게서 대출금을 회수한 경우 자신의 대출금 비율을 초과하는 부분을 다른 대주에게 분배한다’는 내용의 분배조항을 두었는데, 乙 은행이 변제기 연장에 동의하면서 변제기를 달리 정하거나 개별적으로 추가담보를 제공받고도 이를 甲 은행에 알리지 않았고, 그 후 추가담보를 실행하여 자신들의 대출금 상환에 충당하자, 甲 은행이 乙 은행의 대출금 비율을 초과하는 부분에 관하여 분배를 구한 사안에서, 연장조항에 따른 변제기 연장이 이루어지지 아니하였고, 乙 은행이 회수한 채권액에 관하여 분배조항이 적용되어야 한다고 한 사례

대주인 甲 은행과 乙 은행이 차주인 丙 주식회사와 공동대출약정을 체결하면서 ‘상환만기일 연장 결정은 대주들 전원의 동의에 따라 결정한다’는 연장조항과 ‘어느 대주가 개별적으로 차주에게서 대출금을 회수한 경우 자신의 대출금 비율을 초과하는 부분을 다른 대주에게 분배한다’는 내용의 분배조항을 두었는데, 乙 은행이 변제기 연장에 동의하면서 변제기를 달리 정하거나 개별적으로 추가담보를 제공받고도 이를 甲 은행에 알리지 않았고, 그 후 추가담보를 실행하여 자신들의 대출금 상환에 충당하자, 甲 은행이 乙 은행의 대출금 비율을 초과하는 부분에 관하여 분배를 구한 사안에서, 각 대주별로 담보조건 및 변제기를 달리하여 연장하는 내용의 동의는 연장조항에서 정한 대주들 전원의 동의라고 볼 수 없으므로 변제기 연장이 이루어지지 아니하였다고 본 원심판단은 정당하나, 대주들 전원의 의사에 따라 공동대출관계가 종료하고 새롭게 개별적인 대출관계가 형성되었다고 볼 수 없으므로 乙 은행이 개별적으로 추가담보를 제공받거나 추가담보로부터 채권을 회수한 것은 공동대출약정에 기한 채권을 개별적으로 행사하여 추심한 것이고, 분배조항은 특별한 사정이 없는 한 공동대출약정의 변제기가 도래한 후 일부 대주가 추가담보를 제공받아 그로부터 회수한 채권액에 관하여 여전히 적용되는데도, 이와 달리 乙 은행이 회수한 채권액에 관하여 분배조항이 적용될 수 없다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2015. 9. 10. 선고 2013다216273 판결 〔추심금〕	1472

[1] 근저당권자가 근저당권의 목적이 된 토지의 공용징수 등으로 토지의 소유자가 받을 금전이나 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 토지의 소유자가 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 근저당권자가 물상대위권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[2] 압류명령의 대상이 되는 채권의 구체적인 범위를 결정하는 기준(=압류명령에 기재된 문언) 및 문언의 해석 방법

[1] 근저당권자는 근저당권의 목적이 된 토지의 공용징수 등으로 토지의 소유자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급이나 인도 전에 압류하여야 하고(민법 제370조, 제342조), 근저당권자가 금전이나 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 토지의 소유자가 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다.

[2] 채권에 대한 압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민사집행법 제225조), 채권에 대한 압류명령은 대상이 된 채권의 범위에서 효력이 발생한다. 그리고 압류명령의 대상이 되는 채권의 구체적인 범위는 ‘주문’과 ‘압류할 채권의 표시’ 등 압류명령에 기재된 문언의 해석에 따라 결정된다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자가 압류된 채권의 종류나 범위를 정함에 있어 과도한 부담을 지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 압류명령에 기재된 문언은 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류명령을 신청한 채권자에게 부담시키는 것이 합당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류명령의 대상에 포함된 것으로 볼 수 없다.

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2015. 9. 10. 선고 2014다29971 판결 〔배당이의〕	1475

수인의 공탁자가 공동으로 하나의 공탁금액을 기재하여 공탁한 경우, 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르더라도 공탁자들 내부에서 해결 할 문제인지 여부(적극) / 강제집행정지의 담보를 위하여 공동 명의로 공탁하였는데 제3자가 다른 공동공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 한 경우, 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자가 압류채권자에 대하여 자금 부담의 실질관계를 이유로 대항할 수 있는지 여부(소극)

공탁자가 공탁한 내용은 공탁의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로 수인의 공탁자가 공탁하면서 각자의 공탁금액을 나누어 기재하지 않고 공동으로 하나의 공탁금액을 기재한 경우에 공탁자들은 균등한 비율로 공탁한 것으로 보아야 하고, 공탁자들 내부의 실질적인 분담금액이 다르다고 하더라도 이는 공탁자들 내부 사이에 별도로 해결하여야 할 문제이다. 이러한 법리는 강제집행정지의 담보를 위하여 공동 명의로 공탁한 경우 담보취소에 따른 공탁금회수청구권의 귀속과 비율에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 제3자가 다른 공동공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 한 경우에 압류 및 추심명령은 공탁자 간 균등한 비율에 의한 공탁금액의 한도 내에서 효력이 있고, 공동공탁자들 중 실제로 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자가 있다 하더라도 이는 공동공탁자들 사이의 내부관계에서만 주장할 수 있는 사유에 불과하여 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자는 압류채권자에 대하여 자금 부담의 실질관계를 이유로 대항할 수 없다.

7

2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결 〔손해배상등〕	1477

가처분채권자가 가처분으로 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 담보제공명령으로 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자가 공탁금회수청구권에 관하여 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있는지 여부(적극) / 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우, 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 가처분채무자가 담보권을 실행하는 방법

가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 경우에, 피공탁자로서 담보권리자인 가처분채무자는 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조).

한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 공탁금회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다.

그런데 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제423조에서 정한 파산채권에 해당하므로, 채무자회생법 제424조에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니다. 따라서 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 파산재단에 속하는 특정재산에 대한 담보권의 실행이라고 볼 수 없으므로 이를 별제권의 행사라고 할 수 없고, 결국 이는 파산절차 외에서 파산채권을 행사하는 것이어서 허용되지 아니한다.

한편 이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 담보권을 실행할 수도 있다.

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2015. 9. 10. 선고 2014다72692 판결 〔동업관계확인〕	1481

공인회계사법 제22조 제1항의 입법 취지 및 위 규정을 위반하여 이루어진 약정의 효력(=무효)

공인회계사법 제22조 제1항은 “공인회계사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공인회계사의 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 대여하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 제53조 제3항 제2호는 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 대외적으로 영향력이 있는 회계 관련 사무를 할 수 있는 사람을 전문성 및 직업적 윤리관을 갖춘 공인회계사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 회계 관련 사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 이해관계인의 재산권 등 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영을 유도하여 종국적으로 국가 경제의 발전을 도모하려는 데 있다.

이러한 입법 취지에 더하여, 공인회계사가 다른 사람에게 명의를 대여하는 등의 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라 거기에 따를 수 있는 국민의 재산권과 기업의 건전한 경영 및 국가 경제 발전에 대한 악영향에 비추어 사회통념상 쉽게 용인되기 어렵고, 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌을 하는 것만으로는 공인회계사제도를 확립하여 회계 관련 사무의 공정성, 신뢰성을 확보하고 궁극적으로는 기업의 투명성을 제고할 목적으로 제정된 공인회계사법이 실효를 거둘 수 없어 위반행위로 인한 경제적 이익이 귀속되는 것을 근본적으로 방지하여야 할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 규정은 공인회계사가 아닌 사람이 회계 관련 사무를 행하는 경우에 초래될 국민의 권익보호와 기업의 건전한 경영 및 국가 경제의 발전에 대한 중대한 위험을 방지하기 위한 강행법규에 해당하고, 따라서 이를 위반하여 이루어진 약정은 무효이다.

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2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결 〔영업행위금지등〕	1483

[1] 상법 제41조 제1항에서 양도 대상으로 규정한 ‘영업’의 의미 및 경업이 금지되는 대상으로서의 ‘동종 영업’의 의미

[2] 상법 제41조 제1항에서 정한 경업금지지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 통상적인 영업활동인지 판단하는 기준

[1] 상법 제41조 제1항은 다른 약정이 없으면 영업양도인이 10년간 동일한 특별시⋅광역시⋅시⋅군과 인접 특별시⋅광역시⋅시⋅군에서 양도한 영업과 동종인 영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 위 조문에서 양도 대상으로 규정한 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화되어 유기적 일체로서 기능하는 재산의 총체를 말하는데, 여기에는 유형⋅무형의 재산 일체가 포함된다. 영업양도인이 영업을 양도하고도 동종 영업을 하면 영업양수인의 이익이 침해되므로 상법은 영업양수인을 보호하기 위하여 영업양도인의 경업금지의무를 규정하고 있다. 위와 같은 상법의 취지를 고려하여 보면, 경업이 금지되는 대상으로서의 동종 영업은 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 보아야 한다.

[2] 상법 제41조 제1항은 영업양도인의 경업금지의무를 규정하면서 경업금지지역을 동일한 특별시⋅광역시⋅시⋅군과 인접 특별시⋅광역시⋅시⋅군으로 규정하고 있다. 위 조문에서 양도 대상으로 규정한 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화되어 유기적 일체로서 기능하는 재산의 총체를 가리킨다는 점과 상법이 경업금지의무를 규정하고 있는 취지는 영업양수인을 보호하기 위한 것인 점을 고려하여 보면, 경업금지지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 양도된 물적 설비가 있던 지역을 기준으로 정할 것이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 한다. 이때 통상적인 영업활동인지 여부는 해당 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

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2015. 9. 10. 선고 2014다206853 판결 〔구상금〕	1488

국민건강보험공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 불법행위의 피해자를 대위하여 얻는 손해배상채권의 범위 및 이때 손해의 발생 또는 확대에 피해자의 과실이 경합한 경우, 손해배상채권액을 산정하는 방법

국민건강보험공단은 불법행위의 피해자에게 국민건강보험법에 따른 건강보험(이하 ‘건강보험’이라고 한다) 보험급여를 한 경우 그 급여에 들어간 비용의 한도에서 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 얻는다(국민건강보험법 제58조 제1항, 2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전에는 제53조 제1항). 이는 건강보험 보험급여를 받은 피해자가 다시 가해자로부터 손해배상을 받음으로써 이중의 이익을 얻는 것을 방지하기 위한 것이므로, 국민건강보험공단이 피해자를 대위하여 얻는 손해배상채권은 피해자의 전체 손해배상채권 중 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권으로 한정된다. 따라서 손해의 발생 또는 확대에 피해자의 과실이 경합한 경우에 국민건강보험공단이 가해자에 대하여 주장할 수 있는 손해배상채권액은 전체 손해배상채권이 아니라 국민건강보험공단이 대위하여 얻는 손해배상채권, 즉 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권에 과실상계를 한 범위 내에서 보험급여에 들어간 비용을 한도로 산정하여야 한다.

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2015. 9. 10. 선고 2015다27545 판결 〔추심금〕	1490

은행의 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 것의 법적 성격(=어음의 매매) 및 은행이 표지어음 발행․매출의 대가로 지급받은 자금을 표지어음금의 지급에 대비하기 위해 편의상 발행의뢰인 명의로 계좌를 개설하여 보관․관리하는 경우, 발행의뢰인이 어음금과 별도로 계좌에 관한 예금의 반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

표지어음은 법적 성격이 어음법 소정의 약속어음에 해당하므로, 은행이 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 것은 어음의 매매의 성격을 가진다. 따라서 은행이 표지어음을 발행⋅매출하면서 발행의뢰인에게서 대가로 지급받은 자금을 향후 표지어음금의 지급을 대비하여 별도로 보관⋅관리하기 위하여 개설한 계좌가 편의상 발행의뢰인의 명의로 되어 있다고 하더라도, 발행의뢰인은 특별한 사정이 없는 한 은행에 대하여 자금의 대가로 발행된 표지어음금의 지급을 구할 수 있을 뿐 어음금과 별도로 계좌에 관한 예금의 반환을 구할 수는 없다.

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2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결 〔대여금〕	1492

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조에서 정한 ‘면책’의 의미 및 파산채무자에 대한 면책결정이 확정된 경우, 면책된 채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 되는지 여부(적극)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있다. 여기서 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 파산채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다. 따라서 파산채무자에 대한 면책결정이 확정되면, 면책된 채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.

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2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결 〔부당이득금〕	1493

이사․감사가 회사와 체결한 약정에 따라 업무를 다른 이사 등에게 포괄적으로 위임하여 이사․감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 않고 소극적인 직무만을 수행한 경우, 이사․감사로서의 자격을 부정하거나 주주총회 결의에서 정한 보수청구권의 효력을 부정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 소극적으로 직무를 수행하는 이사․감사의 보수청구권 행사가 제한되는 경우 및 이때 보수청구권의 제한 여부와 범위를 판단하는 기준

주식회사의 주주총회에서 이사⋅감사로 선임된 사람이 주식회사와 계약을 맺고 이사⋅감사로 취임한 경우에, 상법 제388조, 제415조에 따라 정관 또는 주주총회 결의에서 정한 금액⋅지급시기⋅지급방법에 의하여 보수를 받을 수 있다. 이에 비추어 보면, 주주총회에서 선임된 이사⋅감사가 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 업무를 다른 이사 등에게 포괄적으로 위임하고 이사⋅감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 않는 경우라 하더라도 이사⋅감사로서 상법 제399조, 제401조, 제414조 등에서 정한 법적 책임을 지므로, 이사⋅감사를 선임하거나 보수를 정한 주주총회 결의의 효력이 무효이거나 또는 소극적인 직무 수행이 주주총회에서 이사⋅감사를 선임하면서 예정하였던 직무 내용과 달라 주주총회에서 한 선임 결의 및 보수지급 결의에 위배되는 배임적인 행위에 해당하는 등의 특별한 사정이 없다면, 소극적인 직무 수행 사유만을 가지고 이사⋅감사로서의 자격을 부정하거나 주주총회 결의에서 정한 보수청구권의 효력을 부정하기는 어렵다.

다만 이사⋅감사의 소극적인 직무 수행에 대하여 보수청구권이 인정된다 하더라도, 이사⋅감사의 보수는 직무 수행에 대한 보상으로 지급되는 대가로서 이사⋅감사가 회사에 대하여 제공하는 반대급부와 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하므로 보수가 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하거나, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사⋅감사로 선임하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보수청구권의 일부 또는 전부에 대한 행사가 제한되고 회사는 합리적이라고 인정되는 범위를 초과하여 지급된 보수의 반환을 구할 수 있다. 이때 보수청구권의 제한 여부와 제한 범위는, 소극적으로 직무를 수행하는 이사⋅감사가 제공하는 급부의 내용 또는 직무 수행의 정도, 지급받는 보수의 액수와 회사의 재무상태, 실질적인 직무를 수행하는 이사 등의 보수와의 차이, 소극적으로 직무를 수행하는 이사⋅감사를 선임한 목적과 선임 및 자격 유지의 필요성 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

일반행정

14

2015. 9. 10. 선고 2012두18325 판결 〔시정명령등취소청구의소〕	1497

거래상 지위 남용행위의 상대방이 경쟁자 또는 사업자가 아니라 일반 소비자인 경우, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 판단하는 기준

거래상 지위 남용행위의 상대방이 경쟁자 또는 사업자가 아니라 일반 소비자인 경우에는 단순히 거래관계에서 문제 될 수 있는 행태 자체가 아니라, 널리 거래질서에 미칠 수 있는 파급효과라는 측면에서 거래상 지위를 가지는 사업자의 불이익 제공행위 등으로 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나, 유사한 위반행위 유형이 계속적⋅반복적으로 발생할 수 있는 등 거래질서와의 관련성이 인정되는 경우에 한하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 해석함이 타당하다.

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2015. 9. 10. 선고 2013두16746 판결 〔행정부작위위법〕	1502

[1] 지방자치법 제17조 제1항에서 정한 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리․처분에 관한 사항’이나 ‘공금의 부과․징수를 게을리한 사항’의 의미와 범위

[2] 이행강제금의 부과․징수를 게을리한 행위가 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과․징수를 게을리한 사항에 해당하는지 여부(적극)

[3] 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제3호의 주민소송 요건인 위법하게 공금의 부과․징수를 게을리한 사실이 인정되기 위한 전제로 지방자치단체 집행기관 등의 공금에 대한 부과․징수가 가능하여야 하는지 여부 (적극)

[1] 주민소송 제도는 주민으로 하여금 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구할 수 있도록 함으로써 지방재무회계에 관한 행정의 적법성을 확보하려는 데 목적이 있다. 그러므로 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제3호 등에 따라 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리⋅처분에 관한 사항’이나 ‘공금의 부과․징수를 게을리한 사항’이란 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지․보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위 또는 그와 관련된 공금의 부과․징수를 게을리한 행위를 말하고, 그 밖에 재무회계와 관련이 없는 행위는 그것이 지방자치단체의 재정에 어떤 영향을 미친다고 하더라도, 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리․처분에 관한 사항’ 또는 ‘공금의 부과⋅징수를 게을리한 사항’에 해당하지 않는다.

[2] 이행강제금은 지방자치단체의 재정수입을 구성하는 재원 중 하나로서 ‘지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률’에서 이행강제금의 효율적인 징수 등에 필요한 사항을 특별히 규정하는 등 부과․징수를 재무회계 관점에서도 규율하고 있으므로, 이행강제금의 부과․징수를 게을리한 행위는 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과․징수를 게을리한 사항에 해당한다.

[3] 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제3호의 주민소송 요건인 위법하게 공금의 부과․징수를 게을리한 사실이 인정되기 위해서는 전제로서, 관련 법령상의 요건이 갖추어져 지방자치단체의 집행기관 등의 공금에 대한 부과․징수가 가능하여야 한다.

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2015. 9. 10. 선고 2013두25856 판결 〔업무정지처분취소〕	1505

구급차 등을 운용하는 자가 구급차 등을 이용하여 응급환자 등을 이송한 경우, 이송료를 제외한 ‘의사․간호사․응급구조사의 현장출동비용, 이송 중에 사용한 응급의료장비 사용 및 구급처치비용, 소모품, 의약품 비용’을 별도로 받을 수 있는지 여부(소극)

구급차 등을 이용한 응급환자의 이송 및 응급처치는 구 응급의료에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 응급의료법’이라 한다)에서 정한 응급의료로서 이송처치료가 그에 대한 대가이므로, 구급차를 운용하는 의료기관 또는 응급환자이송업 허가를 받은 사람이 구급차를 이용하여 환자를 이송한 경우의 이송 및 이송 중 응급처치에 대한 이송처치료에 관하여 구 응급의료수가기준(2013. 10. 11. 보건복지부고시 제2013-158호로 개정되기 전의 것)에서 ‘이송처치료’의 기준을 정한 것은 구 응급의료법 제23조 제1항의 위임에 의한 것으로서 그 범위 내에서는 유효하고, 또한 구 응급의료법 시행규칙(2012. 3. 23. 보건복지부령 제114호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항은 이를 고려하여, 구급차 등을 운용하는 자가 구급차 등을 이용하여 응급환자 등을 이송한 경우의 이송처치료를 정하면서, ‘이송료’에 대하여는 ‘이송처치료’ 기준의 [별표 3] ‘이송처치료기준액표’에서 정한 금액과 같은 금액으로 직접 규정하는 한편 ‘이송 중 응급처치료’에 대하여는 ‘이송처치료’ 기준에 의한 금액이 적용되도록 하여 합계액이 ‘이송처치료’ 기준에 의한 이송처치료와 같도록 함으로써, 서로 배치되지 아니하도록 한 것으로 보이며, 결국 구급차 등을 운용하는 자가 구급차 등을 이용하여 응급환자 등을 이송한 경우에 ‘이송료’를 제외한 ‘이송 중 응급처치료’는 ‘이송처치료’ 기준의 나.목 및 다.목 등에서 정한 범위 내에서 받을 수 있으므로, 다.목에 의하여 ‘이송료’ 상당 금액에 포함되어 있는 것으로 간주되는 ‘의사⋅간호사⋅응급구조사의 현장출동비용, 이송 중에 사용한 응급의료장비 사용 및 구급처치비용, 소모품, 의약품 비용’은 별도로 받을 수 없다.

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2015. 9. 10. 선고 2013추517 판결 〔직무이행명령(2013.4.10)취소〕	1509

[1] 교육감의 담당 교육청 소속 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자들에 대한 징계의결요구 신청 사무가 기관위임 국가사무인지 여부(적극)

[2] 공립․사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도․감독 사무가 시․도 교육감에게 위임된 국가사무인지 여부(적극)

[3] 교육감이 학교생활기록 작성 사무에 대한 지도․감독 사무의 성격에 관한 선례 등이 확립되지 않은 상황에서 이를 자치사무로 보아 사무를 집행하였는데 사후에 기관위임 국가사무임이 밝혀진 경우, 기존에 행한 사무의 구체적인 집행행위가 징계사유에 해당하는지 여부(소극)

[4] 감사대상 시․도교육청 소속 공무원이 교육부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 시․도교육청 소속 공무원이 이러한 법령상 의무를 위반하여 감사를 거부한 행위가 징계사유를 구성하는지 여부(적극)

[5] 교육감이 ‘특별한 사정’이 없이 의무에 속한 국가위임사무를 이행하지 않는 경우, 지방자치법 제170조 제1항에서 정한 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건을 충족하는지 여부(적극) / 여기서 ‘특별한 사정’의 의미 및 교육감이 특정 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 있는지에 관하여 교육부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정이 이에 해당하는지 여부(소극)

[1] 교육공무원 징계사무의 성격, 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자인 장학관, 장학사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계의결요구의 신청 역시 국가사무에 해당한다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자들에 대하여 하는 징계의결요구 신청 사무는 기관위임 국가사무라고 보아야 한다.

[2] 학교생활기록에 관한 초⋅중등교육법, 고등교육법 및 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시⋅도 상호 간 또는 국립학교와 공립⋅사립학교 상호 간 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적⋅통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시․도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 피고의 지도․감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무이다.

따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도․감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 하므로, 공립․사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도․감독 사무는 국립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육부장관의 지도․감독 사무와 마찬가지로 국가사무로서, 시․도 교육감에 위임된 사무이다.

[3] 교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 지도․감독 사무는 기관위임 국가사무에 해당하지만, 지방자치법 제169조에 규정된 취소처분에 대한 이의소송의 입법 취지 등을 고려할 때, 교육감이 지도․감독 사무의 성격에 관한 선례나 학설, 판례 등이 확립되지 않은 상황에서 이를 자치사무라고 보아 사무를 집행하였는데, 사후에 사법절차에서 그 사무가 기관위임 국가사무임이 밝혀졌다는 이유만으로는 곧바로 기존에 행한 사무의 구체적인 집행행위가 위법하다고 보아 징계사유에 해당한다고 볼 수는 없다.

[4] 감사절차에 관한 국가공무원법 제56조, 지방자치법 제167조, 제171조, 제171조의2, 구 지방자치단체에 대한 행정감사규정(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호, 제2호, 제3항, 제12조 제1항, 제2항, 제3항의 규정 내용, 형식 및 입법 취지 등을 고려할 때, 감사대상 시․도교육청 소속 공무원은 교육부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 의무를 부담한다. 따라서 징계대상자들이 이러한 법령상 의무를 위반하여 감사를 거부한 행위는 징계사유를 구성한다.

[5] 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 교육부장관은 교육감이 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 교육감에게 이행할 사항을 명할 수 있다.

여기서 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건은 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 성립함을 전제로 하는데, 교육감은 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 교육감이 특별한 사정이 없이 의무를 이행하지 아니한 때에는 이를 충족한다. 여기서 특별한 사정이란, 국가위임사무를 관리․집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻하고, 교육감이 특정 국가위임사무를 관리․집행할 의무가 있는지에 관하여 교육부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 이에 해당한다고 볼 것이 아니다.

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2015. 9. 10. 선고 2013추524 판결 〔직무이행명령(2013.4.18.)취소〕	1518

[1] 교육기관․교육행정기관․지방자치단체 또는 교육연구기관의 장이 징계위원회에서 징계의결서를 통보받은 경우, 법정 시한 내에 이를 집행할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 교육감의 신청 없이 교육부장관이 교육장 및 시․도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등에 대하여 한 징계의결요구의 효력(무효) / 교육부장관이 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제2항에 따라 할 수 있는 ‘행정상 필요한 조치’에 교육감의 징계의결요구신청 없이 징계의결요구를 하는 것이 포함되는지 여부(소극)

[1] 교육공무원 징계령 제17조 제1항이 징계처분권자가 징계위원회로부터 징계의결서를 받은 경우에는 받은 날로부터 15일 이내에 집행하여야 한다고 규정하고 있는 점, 교육공무원의 징계에 관한 사항을 징계위원회의 의결사항으로 규정한 것은 임용권자의 자의적인 징계운영을 견제하여 교육공무원의 권익을 보호함과 아울러 징계의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 징계운영을 도모하기 위한 데 입법 취지가 있는 점, 징계의결서를 통보받은 징계처분권자는 국가공무원법 제82조 제2항에 의하여 징계의결이 가볍다고 인정하는 경우에 한하여서만 심사 또는 재심사를 청구할 수 있는 점 등 교육공무원의 징계에 관한 관련 규정을 종합하여 보면, 교육기관⋅교육행정기관⋅지방자치단체 또는 교육연구기관의 장이 징계위원회에서 징계의결서를 통보받은 경우에는 징계의결을 집행할 수 없는 법률상⋅사실상의 장애가 있는 등 특별한 사정이 없는 이상 법정 시한 내에 이를 집행할 의무가 있다.

[2] 구 교육공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 교육부장관은 교육감의 신청이 있어야만 교육장 및 시⋅도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등에 대하여 징계의결을 요구할 수 있고, 이러한 교육감의 신청 없이 교육부장관이 한 징계의결요구는 효력이 없다. 그리고 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제2항에 따르면, 교육부장관은 교육감이 직무이행명령을 이행하지 아니하면 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상⋅재정상 필요한 조치를 할 수 있지만, 교육감의 징계의결요구신청은 의사의 진술에 해당하고 이러한 의사의 진술을 명하는 직무이행명령을 이행하지 않았다고 하여 법령의 근거 없이 의사의 진술이 있는 것으로 의제할 수는 없는 점을 고려할 때, 교육부장관이 할 수 있는 행정상 필요한 조치에 교육감의 징계의결요구신청 없이 곧바로 징계의결요구를 하는 것이 포함된다고 볼 수 없다.

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2015. 9. 10. 선고 2015두2024 판결 〔판매업무정지처분취소〕	1524

의료기기 제조업자․수입업자가 의료기관에 경제적 이익 등을 제공하였으나 이익이 실제로 누구에게 귀속되었는지 명확하지 아니한 경우, ‘의료기기 제조업자 또는 수입업자가 구 의료기기법 제12조 제3항을 위반한 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제5항, 제32조 제1항 제4의2호, 구 의료법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제33조 제1항, 제2항의 내용과 취지 등에 비추어, 의료법상 의료기관은 ‘의료인이 의료업을 행하는 곳’으로만 정의되고 있으므로, 원칙적으로 의료기관 자체가 당연히 권리․의무의 귀속주체가 된다고 보기 어려운 점, 의료기관을 운영하여 의료업을 영위하는 주체는 의료기관 개설자이므로 영업과 관련한 이익도 역시 의료기관 개설자에게 귀속된다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 의료기기 제조업자․수입업자가 의료기관에 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 ‘경제적 이익 등’이라 한다)을 제공하였으나 이익이 실제로 누구에게 귀속되었는지가 명확하지 아니한 경우라 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 경제적 이익 등은 당해 의료기관을 운영하는 의료기관 개설자에게 귀속된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 경우에도 ‘의료기기 제조업자 또는 수입업자가 구 의료기기법 제12조 제3항을 위반한 때’에 해당한다.

20

2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕	1528

사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 정한 근로기준법 제27조의 입법 취지 / 이메일(e-mail)에 의한 해고통지를 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다.

여기서 ‘서면’이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되지만, 전자문서 및 전자거래 기본법 제3조는 “이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전자문서 및 전자거래에 적용한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 “전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.”고 규정하고 있는 점, 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에서 지속성이나 정확성이 더 보장될 수도 있는 점, 이메일(e-mail)의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 확인할 수 있고, 이메일에 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데 아무런 지장이 없는 등 서면에 의한 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면, 단지 이메일 등 전자문서에 의한 통지라는 이유만으로 서면에 의한 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점 등을 고려하면, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 해고사유 등을 서면 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조의 입법 취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다.

조    세

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2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 〔양도소득세등부과처분취소〕	1531

[1] 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 및 제3호의 내용과 입법 취지 및 여기에서 말하는 ‘부정한 행위’에 납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등의 부정한 행위도 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 국세기본법 제14조에서 규정하는 실질과세의 원칙의 의미 / 납세의무자인 양도인과 최종 양수인 사이에 중간 거래가 개입되었으나 실제로는 양도인과 최종 양수인 사이에 하나의 양도거래가 있는 경우, 실질과세의 원칙상 양도거래로 인한 효과가 모두 양도인에게 귀속되는지 여부(적극)

[3] 대리인이 위임의 취지에 반하여 자산을 저가에 양도한 것처럼 본인을 속여 양도대금의 일부를 횡령하고, 횡령금액 상당의 손해배상채권이 회수불능이 되어 장래 소득이 실현될 가능성이 없게 된 것이 객관적으로 명백한 경우, 그 소득을 과세소득으로 하여 본인에게 양도소득세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 국세기본법(1999. 12. 31. 법률 제6070호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호 및 제3호의 내용과 입법 취지는 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청은 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기가 어려우므로 국세에 대한 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데 있다. 그렇다면 여기서 말하는 ‘부정한 행위’에는 납세의무자 본인의 부정한 행위뿐만 아니라, 납세의무자가 스스로 관련 업무의 처리를 위탁함으로써 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등의 부정한 행위도 다른 특별한 사정이 없는 한 포함된다.

[2] 국세기본법 제14조에서 규정하는 실질과세의 원칙은, 납세의무자가 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취한 경우 형식이나 외관에 불구하고 뒤에 숨어 있는 실질에 따라 과세요건이 되는 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 발생, 귀속과 내용 등을 파악하여 과세하여야 한다는 국세부과의 원칙을 말한다. 따라서 납세의무자인 양도인과 최종 양수인 사이에 중간 거래가 개입되었으나 그것이 가장행위에 의한 형식상의 양도거래에 불과하고 실제로는 양도인과 최종 양수인 사이에 하나의 양도거래가 있을 뿐이라면, 실질과세의 원칙상 양도거래로 인한 효과는 모두 납세의무자인 양도인에게 귀속된다.

[3] 본인이 대리인에게 자산의 양도와 대금의 수령권한을 부여하고 대리인이 상대방에게서 양도대금을 지급받았다면 대금수령의 법률적 효과는 본인에게 귀속될 뿐만 아니라 특별한 사정이 없는 한 본인도 대금에 대한 지배⋅관리를 하면서 담세력도 보유하게 되므로 본인의 양도소득은 실현되었다고 볼 것이지만, 만약 대리인이 위임의 취지에 반하여 자산을 저가에 양도한 것처럼 본인을 속여 양도대금의 일부를 횡령하고, 나아가 본인의 대리인에 대한 횡령금액 상당의 손해배상채권이 대리인의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불능이 되어 장래 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 본인에게 양도소득세를 부과할 수 없다.

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2015. 9. 10. 선고 2013두6862 판결 〔법인세등부과처분취소〕	1537

甲 주식회사가 자가전력생산용 LNG(액화천연가스) 복합발전소들을 건설하고 법인세신고를 하면서 발전소들의 터빈별로 전력생산을 개시한 날부터 감가상각을 하였는데 과세관청이 터빈별 예비승인시험 완료일부터 감가상각이 가능한 것으로 보아 甲 회사가 신고한 감가상각비 중 일부의 손금산입을 부인하여 법인세 부과처분을 한 사안에서, 발전소들에 대한 예비승인시험 기간 중 터빈을 가동한 것은 성능시험을 위한 시운전을 실시한 것에 불과하여 발전소들의 일부가 완성되어 사업에 사용된 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

甲 주식회사가 자가전력생산용 LNG(액화천연가스) 복합발전소들을 건설하고 법인세신고를 하면서 발전소들의 터빈별로 전력생산을 개시한 날부터 감가상각을 하였는데 과세관청이 터빈별 예비승인시험 완료일부터 감가상각이 가능한 것으로 보아 甲 회사가 신고한 감가상각비 중 일부의 손금산입을 부인하여 법인세 부과처분을 한 사안에서, 발전소들의 구조와 발전 방식, 검사 절차, 전력생산량 등에 비추어 보면, 발전소들에 대한 예비승인시험 기간 중 터빈을 가동한 것은 발전소의 설비를 정상적으로 사용하기에 앞서 설치 과정의 일환으로 성능시험을 위한 시운전을 실시한 것에 불과하므로, 그 과정에서 전력을 소량 생산하여 생산공정에 투입하였다고 하더라도 발전소들의 일부가 완성되어 사업에 사용된 경우에 해당한다고 보기는 어려운데도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례.

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2015. 9. 10. 선고 2013두22437 판결 〔증여세부과처분취소〕	1543

[1] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호 (가)목 단서에서 정한 ‘증자 후의 1주당 평가가액’의 의미(=시가)

[2] 구 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호에서 신주의 저가발행 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘시가’의 평가기준일(=주금납입일)

[1] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항 제1호 (가)목 단서는 주권상장법인 등의 경우 ‘증자 후의 1주당 평가가액’이 (가)목 본문의 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 때에는 평가가액을 기준으로 증여이익을 산정하도록 규정하고 있는바, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)상 시가주의 원칙에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘증자 후의 1주당 평가가액’은 시가를 의미한다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제39조 제1항 제1호 (다)목, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것) 제29조 제4항의 문언과 체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 상증세법 제39조 제1항 제1호에서 신주의 저가발행 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘시가’의 평가기준일은 주금납입일로 봄이 타당하다.

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2015. 9. 10. 선고 2015두41937 판결 〔증여세부과처분취소〕	1546

조세부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임 / 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우, 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 과세요건사실이 추정되는지 여부(소극)

조세부과처분 취소소송의 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는 과세처분의 위법성을 다투는 납세의무자가 문제 된 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 해당 사건에서 그와 같은 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하여야 하지만, 그와 같은 경험칙이 인정되지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 과세요건사실에 관하여 과세관청이 증명하여야 한다. 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 과세요건사실이 추정된다고 할 수 없다.

형    사

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2015. 9. 10. 선고 2012도9660 판결 〔자본시장과금융투자업에관한법률위반〕	1547

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 인가를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업과 투자일임업은 제외)을 영위한 자를 처벌하는 취지 및 같은 법의 규율을 받는 금융투자상품의 거래에 해당하는지 판단하는 기준

죄형법정주의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없으며, 한편 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)이 인가를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업과 투자일임업은 제외, 이하 같다)을 영위한 자를 처벌하고 있는 것은 부적격 금융투자업자의 난립을 막아 그와 거래하는 일반 투자자를 보호하고 금융투자업의 건전한 육성을 통해 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 목적이 있으므로, 어떤 거래가 구 자본시장법의 규율을 받는 금융투자상품의 거래에 해당하는지는 거래 구조가 기업에 자금을 조달하거나 경제활동에 수반하는 다양한 위험을 회피 또는 분산할 수 있는 순기능을 할 수 있는 것인지 아니면 그러한 순기능을 전혀 할 수 없고 오로지 투기 목적으로만 사용될 수밖에 없는 것인지, 그리고 거래의 내용과 목적 등에 비추어 볼 때 거래를 새로운 금융투자상품으로 발전⋅육성시킬 필요가 있는 것인지, 거래 참여자들을 투자자로서 보호할 필요는 있는 것인지, 특히 투기성이 강한 거래라면 투자자의 이익을 제대로 보호하고 건전한 거래질서를 유지할 수 있는 적절한 규제방법이 마련되어 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

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2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결 〔업무상횡령〕	1552

[1] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 취지

[2] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 법원에서 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미하는지 여부(적극) 및 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있더라도 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것이다.

[2] 형사소송법 제262조 제2항, 제4항과 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법 취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다.

따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없고, 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있었다 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

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2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)        ⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부 인정된 죄명: 특정경제범죄가중처        벌등에관한법률위반(배임)]⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〕	1554

피고인이 실질적으로 소유․지배하는 甲 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 은행에서 매입자금을 대출받고 乙 주식회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 乙 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 배임행위로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우임에도, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에 이득액 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

피고인이 실질적으로 소유⋅지배하는 甲 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 은행에서 매입자금을 대출받고 乙 주식회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 乙 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업적 요지에 있는 건물로 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 연대보증 당시 주채무자인 甲 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태 또는 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 甲 회사가 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 볼 수 있어 배임행위로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우임에도, 이와 다른 전제에서 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에 이득액 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 〔지방교육자치에관한법률위반〕	1566

[1] 공직선거법 제106조 제1항에서 금지하는 호별방문의 대상인 ‘호’의 의미 / 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 제106조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있는지 여부(적극) 및 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 판단하는 기준

[2] 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄와 별도로 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 공직선거법 제106조의 규정 형식 및 선거운동을 위하여 공개되지 아니한 장소에서 선거권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법⋅부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당하나, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 제106조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다.

그리고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지는 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배⋅관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 공직선거법 제59조 제2호 및 제3호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄와 별도로 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다.

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2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 〔모욕〕	1571

[1] 모욕죄에서 말하는 ‘모욕’의 의미 / 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아닌 표현이 다소 무례한 방법으로 표시된 경우, 모욕죄 구성요건에 해당하는지 여부(소극)

[2] 아파트 입주자대표회의 감사인 피고인이 관리소장 甲의 업무처리에 항의하기 위해 관리소장실을 방문한 자리에서 甲과 언쟁을 하다가 “야, 이따위로 일할래.”, “나이 처먹은 게 무슨 자랑이냐.”라고 말한 사안에서, 피고인의 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 객관적으로 甲의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 아파트 입주자대표회의 감사인 피고인이 관리소장 甲의 외부특별감사에 관한 업무처리에 항의하기 위해 관리소장실을 방문한 자리에서 甲과 언쟁을 하다가 “야, 이따위로 일할래.”, “나이 처먹은 게 무슨 자랑이냐.”라고 말한 사안에서, 피고인과 甲의 관계, 피고인이 발언을 하게 된 경위와 발언의 횟수, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인의 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 객관적으로 甲의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당하지 않는다고 한 사례.

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2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선        수재)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)⋅사문서위조⋅위조사문서행사⋅특        정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)〕	1573

[1] 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해’의 의미와 판단 기준(=경제적 관점) 및 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 의미

[2] 甲 은행 지점장인 피고인이 업무상 임무에 위배하여 물품대금지급보증서를 발급한 후 乙 주식회사의 거래처인 丙 주식회사에 건네줌으로써 甲 은행에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 丙 회사가 乙 회사와 거래를 개시하지 않아 지급보증 대상인 물품대금 지급채무 자체가 현실적으로 발생하지 않은 이상, 보증인인 甲 은행에 경제적인 관점에서 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 발생하지 않았다고 한 사례

[1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적⋅현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.

[2] 甲 은행 지점장인 피고인이 업무상 임무에 위배하여 물품대금지급보증서를 발급한 후 乙 주식회사의 거래처인 丙 주식회사에 건네줌으로써 甲 은행에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 丙 회사는 지급보증서가 정상적으로 발급된 것이 아님을 확인하고 乙 회사를 통하여 물품을 주문하였던 사람들에게 물품을 공급하지 않음으로써 乙 회사가 丙 회사에 대하여 아무런 물품대금 채무를 부담하지 않게 된 사정 등에 비추어, 피고인이 甲 은행을 대리하여 乙 회사가 丙 회사에 대해 장래 부담하게 될 물품대금 채무에 대하여 지급보증을 하였더라도, 丙 회사가 乙 회사와 거래를 개시하지 않아 지급보증 대상인 물품대금 지급채무 자체가 현실적으로 발생하지 않은 이상, 보증인인 甲 은행에 경제적인 관점에서 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 발생하였다고 평가할 수 없는데도, 이와 달리 甲 은행에 구체적인 실해 발생의 위험이 초래되었음을 전제로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결〔아동⋅청소년의성보호에관        한법률위반⋅주거침입⋅보호관찰명령〕	1577

[1] 강제추행죄에서 ‘폭행’의 형태와 정도 및 ‘추행’의 의미와 판단 기준 / 추행의 고의로 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 경우, 강제추행미수죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 甲을 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나, 甲이 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다고 하여 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 한 사례

[1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.

그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 甲(여, 17세)을 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나, 甲이 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다고 하여 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인과 甲의 관계, 甲의 연령과 의사, 행위에 이르게 된 경위와 당시 상황, 행위 후 甲의 반응 및 행위가 甲에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 甲을 추행하기 위해 뒤따라간 것으로 추행의 고의를 인정할 수 있고, 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 甲의 성적 자유를 침해하는 행위여서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 팔이 甲의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 甲의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 甲이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동⋅청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 한 사례.

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2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성        ⋅활동)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(집단⋅흉기등상해)⋅폭력행위등처벌에관한법        률위반(집단⋅흉기등폭행)[피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 폭력행위등처벌에관한법률위반        (공동폭행)]⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)⋅폭력행위등처벌에관한법률          위반(공동협박)⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)⋅업무방해⋅상해⋅사행행위        등규제및처벌특례법위반방조⋅사행행위등규제및처벌특례법위반⋅횡령⋅게임산업진흥에        관한법률위반⋅전자금융거래법위반⋅권리행사방해⋅폭행〕	1581

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 입법 취지 및 위 조항에서 말하는 ‘범죄단체 구성원으로서의 활동’의 의미 / 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우, ‘범죄단체의 구성이나 가입’과 ‘범죄단체 구성원으로서의 활동’ 사이의 죄수관계(=포괄일죄)

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 범죄행위에 대한 예비⋅음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 입법 취지가 있다. 또한 위 조항에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 활동이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적⋅집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속⋅유지를 지향하는 적극적인 행위를 일컫는다.

그런데 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관계없이 범죄단체 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체의 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 양자는 모두 범죄단체의 생성 및 존속⋅유지를 도모하는, 범죄행위에 대한 일련의 예비⋅음모 과정에 해당한다는 점에서 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다.

따라서 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우, 이는 포괄일죄의 관계에 있다.

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2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌         물)⋅뇌물수수〕	1586

변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없는 경우, 상소취하의 효력이 발생하는지 여부(소극) / 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의 방법 및 이때 피고인의 공판정에서의 구술동의는 명시적으로 이루어져야 하는지 여부(적극)

변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.