대법원 2015. 9. 10. 선고 중요판결 요지

민    사

2013다55300   소유권이전등기의말소등기절차이행등   (나)   상고기각

◇채권자대위소송에서 제3채무자가 피보전채권에 관하여 무효 항변을 할 수 있는지 여부(적극)◇

채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 그 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 위와 같은 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리․판단하여야 한다.

원고가 상고이유서에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 등은 모두 소멸시효 항변에 관한 것이거나 채권자가 채무자로부터 받은 도로점용허가의 부관이 이행되지 않고 있다는 주장에 불과한 것으로 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다고 하여 상고를 기각한 사안

2014다34126   손해배상 등   (자)   파기환송

◇가처분채무자가 담보공탁금을 수령하기 위하여 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것이 적법한지 여부(소극)◇

가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 경우에, 피공탁자로서 담보권리자인 가처분채무자는 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조).

한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 위 공탁금회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다.

그런데 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제423조에서 정한 파산채권에 해당하므로, 채무자회생법 제424조에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 그 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니다. 따라서 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 파산재단에 속하는 특정재산에 대한 담보권의 실행이라고 볼 수 없으므로 이를 별제권의 행사라고 할 수 없고, 결국 이는 파산절차 외에서 파산채권을 행사하는 것이어서 허용되지 아니한다.

한편 이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 위와 같이 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수도 있다.

2014다206853   구상금   (자)   파기환송

◇국민건강보험공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 기하여 대위취득하는 손해배상채권의 범위(=국민건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권)◇

국민건강보험공단은 불법행위의 피해자에게 국민건강보험법에 따른 건강보험(이하 ‘건강보험’이라고 한다) 보험급여를 한 경우 그 급여에 들어간 비용의 한도에서 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 얻는다(국민건강보험법 제58조 제1항, 2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전에는 제53조 제1항). 이는 건강보험 보험급여를 받은 피해자가 다시 가해자로부터 손해배상을 받음으로써 이중의 이익을 얻는 것을 방지하기 위한 것이므로, 국민건강보험공단이 피해자를 대위하여 얻는 손해배상채권은 피해자의 전체 손해배상채권 중 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권으로 한정된다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다34091 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조). 따라서 손해의 발생 또는 확대에 피해자의 과실이 경합한 경우에 위 규정에 따라 국민건강보험공단이 가해자에 대하여 주장할 수 있는 손해배상채권액은 전체 손해배상채권이 아니라 국민건강보험공단이 대위하여 얻는 손해배상채권, 즉 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권에 과실상계를 한 범위 내에서 보험급여에 들어간 비용을 한도로 산정하여야 한다.

甲이 乙의 과실로 인한 교통사고로 상해를 입고(상해의 확대에 甲의 과실 30% 기여), A 기간 동안에는 乙이 가입한 자동차보험회사의 지급보증에 의하여 치료를 받고(병원에 보험회사가 치료비 100 지급) 그 이후 B 기간 동안에는 국민건강보험 보험급여로 치료를 받은(병원에 甲이 본인부담금으로 20 지급, 국민건강보험공단이 보험급여비용으로 80 지급) 사안에서, 국민건강보험공단은 전체 손해에 대한 甲의 乙에 대한 손해배상채권 140[= 200(A, B 기간의 손해) × 0.7]의 범위 내에서 지급한 보험급여비용 80을 대위취득하는 것이 아니라, 국민건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 甲의 乙에 대한 손해배상채권 70[= 100(B 기간의 손해) × 0.7]을 한도로 한 보험급여비용, 즉 70을 대위취득한다고 한 사례임

2015다27545   추심금   (차)   상고기각

◇1. 은행이 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 경우 은행과 발행의뢰인과의 법률관계(어음의 매매), 2. 은행이 표지어음을 발행․매출하면서 발행의뢰인으로부터 그 대가로 지급받은 자금을 향후 표지어음금의 지급을 대비하여 별도로 보관․관리하기 위하여 개설한 계좌에 대하여 발행의뢰인이 표지어음과 별도로 예금반환채권을 취득하는지 여부(소극)◇

표지어음은 그 법적 성격이 어음법 소정의 약속어음에 해당하므로(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다13167 판결 참조), 은행이 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 것은 어음의 매매의 성격을 가진다고 할 것이다. 따라서 은행이 표지어음을 발행․매출하면서 발행의뢰인으로부터 그 대가로 지급받은 자금을 향후 표지어음금의 지급을 대비하여 별도로 보관․관리하기 위하여 개설한 계좌는 그 계좌가 편의상 발행의뢰인의 명의로 되어 있다고 하더라도, 발행의뢰인은 특별한 사정이 없는 한 은행에 대하여 그 자금의 대가로 발행된 표지어음금의 지급을 구할 수 있을 뿐 그 어음금과 별도로 그 계좌에 관한 예금의 반환을 구할 수는 없다고 보아야 한다.

피고 은행이 A회사의 요청으로 표지어음을 발행․매출하면서 그 대가로 지급받은 자금을 보관하기 위하여 개설한 A회사 명의의 계좌에 관하여 위 회사의 채권자인 원고가 채권압류 및 추심명령을 받아 피고를 상대로 추심금의 지급을 구하는 사안에서 원고의 청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례

2015다212220   부당이득금   (자)   상고기각

◇1. 상행위로 인한 채권뿐만 아니라 이에 준하는 채권도 상법 제64조가 적용 또는 유추적용될 수 있는지 여부(적극), 2. 소멸시효가 진행되지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미, 3. 공공건설 임대주택의 임대사업자와 사이에 구 임대주택법 등 관련 법령에서 정한 산정기준에 의한 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약을 체결한 임차인들이 그 초과하는 범위 내에서 분양계약이 무효임을 주장하면서 초과 부분 상당액의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 임차인들의 위 부당이득 반환채권은 상법 제64조가 적용되어 소멸시효가 5년이라고 본 원심을 수긍한 사례◇

상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957,64964 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다214871 판결 등 참조).

그리고 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조).

원심은, (1) 원고 및 선정자들이 구하는 이 사건 부당이득반환채권은 피고가 상행위로 체결한 이 사건 아파트 분양계약에 기하여 원고 및 선정자들이 분양대금을 납부함에 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 분양계약에 기초하여 발생한 것으로 볼 수 있고, 피고가 일률적인 산정방식에 따라 정한 분양전환가격으로 다수의 임차인들과 분양계약을 체결하였다가 강행법규인 관련 법령에서 정한 산정기준에 의한 정당한 분양전환가격을 초과하는 범위 내에서 각 계약이 무효가 됨으로써 분양대금과 정당한 분양전환가격의 차액에 대한 반환의무를 부담하게 된 사정을 비롯한 판시와 같은 부당이득반환채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 보면, 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 그 소멸시효 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 인정한 다음, (2) 원고가 주장하는 대법원판결의 선고 전에는 이 사건 부당이득반환채권을 행사할 수 없었다는 사유는 권리행사 가능성을 알지 못하여 권리행사를 하는 것이 사실상 곤란하였다는 사유는 될지언정 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있었던 경우라고 할 수는 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 일부 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간 및 소멸시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2015다213308   부당이득금   (자)   파기환송

◇1. 이사․감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 아니하는 이사․감사에게 보수청구권이 인정되는지 여부(원칙적 적극) 및 이사․감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 아니하는 이사․감사의 보수청구권이 제한되는 경우 2. 주식회사 정관에서 이사․감사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정하고 있는 경우, 주주총회의 결의 없이 이사․감사의 보수를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 그 주주총회 결의의 존재에 대한 증명책임의 소재(=이사․감사)◇

1. 주식회사의 주주총회에서 이사․감사로 선임된 사람이 주식회사와 계약을 맺고 이사․감사로 취임한 경우에, 상법 제388조, 제415조에 따라 정관 또는 주주총회 결의에서 정한 금액․지급시기․지급방법에 의하여 보수를 받을 수 있다. 이에 비추어 보면, 비록 주주총회에서 선임된 이사․감사가 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 그 업무를 다른 이사 등에게 포괄적으로 위임하고 이사․감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 않는 경우라 하더라도 이사․감사로서 상법 제399조, 제401조, 제414조 등에서 정한 법적 책임을 지므로, 그 이사․감사를 선임하거나 보수를 정한 주주총회 결의의 효력이 무효이거나 또는 위와 같은 소극적인 직무 수행이 주주총회에서 그 이사․감사를 선임하면서 예정하였던 직무 내용과 달라 주주총회에서 한 선임 결의 및 보수지급 결의에 위배되는 배임적인 행위에 해당하는 등의 특별한 사정이 없다면, 위와 같은 소극적인 직무 수행 사유만을 가지고 그 이사․감사로서의 자격을 부정하거나 주주총회 결의에서 정한 보수청구권의 효력을 부정하기는 어렵다.

다만 이사․감사의 소극적인 직무 수행에 대하여 보수청구권이 인정된다 하더라도, 이사․감사의 보수는 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가로서(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결 등 참조) 그 이사․감사가 회사에 대하여 제공하는 반대급부와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하므로 그 보수가 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하거나, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사․감사로 선임하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보수청구권의 일부 또는 전부에 대한 행사가 제한되고 회사는 합리적이라고 인정되는 범위를 초과하여 지급된 보수의 반환을 구할 수 있다고 봄이 타당하다. 이때 보수청구권의 제한 여부와 그 제한 범위는, 소극적으로 직무를 수행하는 이사․감사가 제공하는 급부의 내용 또는 직무수행의 정도, 지급받는 보수의 액수와 회사의 재무상태, 실질적인 직무를 수행하는 이사 등의 보수와의 차이, 소극적으로 직무를 수행하는 이사․감사를 선임한 목적과 그 선임 및 자격 유지의 필요성 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

2. 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다”고 규정하고 있고, 상법 제415조는 위 규정을 감사에 준용하고 있다. 위 규정은 강행규정으로서 정관에서 이사․감사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우에 그 금액․지급시기․지급방법 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이사․감사는 보수를 청구할 수 없으며(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조), 이사․감사는 그 주주총회의 결의가 있었음에 관하여 증명책임을 진다.

형    사

2012도14755   업무상횡령   (사)   상고기각

◇1. 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법취지, 2. 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘재정신청 기각결정이 확정된 사건’의 의미◇

형사소송법 제262조 제2항은 “법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.”고 규정하고 있다.

이와 같이 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것이다.

위와 같은 형사소송법의 규정과 입법취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다고 해석함이 타당하다.

따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없고, 설령 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있었다 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

1차 고소의 내용에는 포함되었으나 이에 대하여 실제로 수사가 이루어지지 않았고 명시적인 불기소처분도 없어 그 부분이 재정신청 기각결정의 대상이 되지도 않았다면, 이는 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정(재정신청 기각결정)이 확정된 사건’에 해당되지 아니하므로, ‘다른 중요한 증거를 경우를 제외하고는 소추할 수 없다’는 제한을 받지 않는다고 판단한 원심을 수긍한 사례

2014도12619   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등   (차)   파기환송

◇배임행위로 인한 연대보증 당시 주채무자가 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 경우, 연대보증으로 인하여 주채무자가 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’) 제3조를 적용할 수 있는지 여부(소극)◇

형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상 배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄법 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상 배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).

피고인이 A 회사 명의로 상업용 빌딩을 매입하면서 은행으로부터 그 매입자금을 대출받고 B 회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 한 경우, ① 매입 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업 요지에 있는 건물로 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 점, ② 연대보증 당시를 기준으로, 매입한 빌딩의 실제 가치, 대출조건(이자율, 원리금 분할상환약정 등), 매입한 빌딩에서 발생하는 임대료 수입 등에 비추어 대출구조상 원리금을 정상적으로 상환할 수 있었던 점, ③ 매입한 빌딩이 대출금채무의 담보로 제공되고 대출 원리금이 정상적인 범위에서 지속적으로 상환된 점 등을 종합하여, 연대보증 당시 주채무자 A 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태 또는 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있어 B회사가 연대보증채무를 현실적으로 이행할 수밖에 없는 상황에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 연대보증 당시 A 회사가 상당한 정도의 대출금 채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 배임행위로 인하여 A회사가 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아, A회사가 취득한 이득액을 산정할 수 있음을 전제로 대출금 전액에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)죄를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사안

2015도6745   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등   (차)   파기환송

◇1. 배임죄의 구성요건 중 ‘재산상 손해를 가한 때’의 의미와 판단기준, 2. 은행 지점장이 임무에 위배하여 지급보증서를 발급한 것이 배임으로 기소된 경우, 지급보증의 대상이 된 채무가 현실적으로 발생하지 않았다면 지급보증서를 발급한 것만으로 피해자인 은행에게 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는지 여부(소극)◇

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적․현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 참조).

피해은행의 지점장인 피고인 갑이 피해은행을 대리하여 을이 병에 대하여 장래 부담하게 될 물품대금 채무에 대하여 지급보증을 하였다고 하더라도, 을과 병이 거래를 개시하지 않아 지급보증의 대상인 물품대금 지급채무가 현실적으로 발생하지 않았다면, 보증인인 피해은행에게 경제적인 관점에서 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적인 위험이 발생하였다고 평가할 수 없으므로, 피고인 갑을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

2015도6980   아동·청소년의성보호에관한법률위반등   (자)   파기환송

◇기습추행의 미수 인정 여부(적극)◇

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 그 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자의 반응 및 위 행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 피해자(여, 17세)를 추행하기 위하여 뒤따라간 것으로 보이므로 추행의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라 할 것이어서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지는 않았다 하더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그 때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그런데 마침 피해자가 뒤돌아보면서 ‘왜 이러세요?’라고 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그친 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 봄이 타당하다.

2015도7081   폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)등   (바)   파기환송(일부)

◇‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항에 규정된 ‘범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위’와 ‘구성원으로 활동하는 행위’ 사이의 죄수관계(포괄일죄)◇

‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있는데, 이는 구체적인 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 그 범죄행위에 대한 예비ㆍ음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 입법 취지가 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 참조). 또한 위 조항에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 활동이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적ㆍ집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속ㆍ유지를 지향하는 적극적인 행위를 일컫는다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조).

그런데 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관계없이 범죄단체 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체의 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 양자는 모두 범죄단체의 생성 및 존속ㆍ유지를 도모하는, 범죄행위에 대한 일련의 예비ㆍ음모 과정에 해당한다는 점에서 그 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다.

따라서 범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동하는 경우 이는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다.

2015도7821   특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 등   (나)   파기환송

◇피고인의 변호인이 공판정에서 구술로 항소를 취하하였는데, 피고인은 이에 대한 아무런 의견도 진술하지 아니하고 최후진술을 마친 경우, 항소취하의 유효 여부(소극)◇

변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 그 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.

원심 제1회 공판기일에 피고인의 변호인이 구술로써 항소를 취하한다고 진술하였으나 피고인은 이에 대하여 아무런 의견도 진술하지 아니하였고, 원심은 그 상태에서 피고인에게 변호인의 항소취하에 대하여 동의하는지 여부에 관한 명시적인 의사를 확인하지 아니한 채, 검사의 항소이유에 대한 변호인의 최종변론과 피고인의 최후진술을 듣고 변론을 종결한 후, 선고기일에 판결을 선고하면서 피고인의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보아 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 피고인의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 검사의 항소이유에 관하여만 판단한 경우, 원심법정에서의 변호인의 항소취하에 피고인이 동의하였다고 인정하기 어려우므로 변호인의 항소취하는 효력이 없고, 피고인의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보고 피고인의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는, 변호인의 상소취하에 관한 법리를 오해한 나머지 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단한 사안

2015도9937,2015전도179(병합)   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해) 등   (자)   상고기각

◇부착명령 청구서의 적용법조에 오기나 누락이 있는 경우 법원이 부착명령 청구서 변경절차 없이 부착명령청구원인사실 및 부착명령 요건에 해당하는 법조를 적용할 수 있는지 여부(원칙적 적극)◇

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제8조 제1항 및 전자장치부착법 시행령 제5조 제1항에 의하면, 부착명령 청구서에는 죄명, 청구의 원인이 되는 사실과 함께 적용법조를 기재하여야 한다. 다만 이와 같이 부착명령 청구서에 부착명령청구원인사실, 적용법조를 기재하는 이유는 부착명령청구원인사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하려는 것이므로(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도6220,2013전도124 판결 참조), 부착명령 청구서에 기재된 적용법조에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 경우에는 부착명령 청구의 효력에는 영향이 없다고 할 수 있고, 법원으로서도 부착명령 청구서 변경의 절차를 거치지 않고 부착명령청구원인사실 및 부착명령 요건에 해당하는 법조를 적용할 수 있다.

검사가 제출한 ‘공소장 및 부착명령청구서’의 적용법조에 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률의 해당 조항이 누락되었지만 제반 사정에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주었다고 보기 어렵다는 이유로, 부착명령 청구서 변경절차를 거치지 않고 해당 법조를 적용한 원심의 판단을 수긍한 사안

특    별

2012두18325   시정명령 등 취소청구의 소   (가)   파기환송

◇골프장 운영 사업자인 원고가 회칙을 개정하여 평일회원의 자격기간을 축소하고 자격연장 심사제도를 도입하는 한편 소멸성 연회비를 신설한 행위 등이 불공정거래행위 중 거래상 지위남용행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)◇

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하고(제1조 참조), 불공정거래행위에서의 ‘거래’란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 하는 점(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008두14739 판결 참조)을 고려할 때, 공정거래법 제23조 제1항은 단순히 불공정한 계약내용이나 사법상 권리의무를 조정하기 위한 것이 아니라 공정한 거래질서 또는 경쟁질서의 확립을 위하여 경제에 관한 규제와 조정이라는 공법적 관점에서 불공정한 거래행위를 금지하는 규정이라고 보아야 한다.

또한 공정거래법 제23조 제1항 각 호 중 이 사건 처분의 근거가 된 제4호를 제외한 나머지 규정이 금지하고 있는 불공정거래행위의 구체적인 유형은, ‘부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위’(제1호), ‘부당하게 경쟁자를 배제하는 행위’(제2호), ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’(제3호), ‘거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’(제5호), ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’(제7호) 등이고, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1]은 위와 같은 불공정거래행위를 거래 거절(제1호), 차별적 취급(제2호), 경쟁사업자 배제(제3호), 부당한 고객유인(제4호), 거래 강제(제5호), 구속조건부 거래(제7호), 사업활동 방해(제8호), 부당한 지원행위(제10호) 등으로 세부적으로 유형화하고 있다. 이와 같은 불공정거래행위에 관한 법령의 규정 내용에 따르면, 그 문언에서 행위의 상대방을 사업자 또는 경쟁자로 규정하고 있거나 그 문언의 해석상 거래질서 또는 경쟁질서와의 관련성을 요구하고 있으므로, 이러한 규정의 체계를 고려할 때 공정거래법 제23조 제1항 제4호가 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’라고 규정하여 행위의 상대방을 사업자 또는 경쟁자로 한정하고 있지는 않지만, 그 거래상 지위의 남용행위에서는 적어도 거래질서와의 관련성은 필요하다고 보아야 한다.

이상과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 거래상 지위 남용행위의 상대방이 경쟁자 또는 사업자가 아니라 일반 소비자인 경우에는 단순히 거래관계에서 문제될 수 있는 행태 그 자체가 아니라, 널리 거래질서에 미칠 수 있는 파급효과라는 측면에서 거래상 지위를 가지는 사업자의 불이익 제공행위 등으로 인하여 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나, 유사한 위반행위 유형이 계속적․반복적으로 발생할 수 있는 등 거래질서와의 관련성이 인정되는 경우에 한하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이다.

☞ 이 사건 행위의 내용이 원고의 평일회원들에게 다소 불이익하다고 볼 수는 있지만, 평일회원들은 골프장 경영 회사인 원고에 대한 관계에서 일반 소비자에 해당하므로, 먼저 거래질서와의 관련성이 인정되어야만 이 사건 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 볼 수 있을 것인데, ➀ 원심이 이 사건 행위의 부당성을 인정하는 근거로 든 판시의 사정들은 이 사건 행위의 내용이 평일회원들에게 불이익하고 그 행위가 일방적으로 이루어졌다는 점을 뒷받침하는 것으로서 원고가 특정 회원들과 사적 거래관계를 개별적으로 형성하는 과정의 잘못을 지적하는 측면이 크므로, 이 사건 행위가 널리 거래질서와 관련성이 있는 것으로서 공정거래 저해성이 인정된다는 근거로 삼기에는 부족하고, ➁ 기록을 살펴보아도 불이익 제공의 대상이 된 위 평일회원들이 불특정 다수의 소비자에 해당한다고 보기 어려우며, ➂ 원고뿐 아니라 다른 골프장 경영 회사와 소속 회원들 사이에 이 사건 행위와 유사한 형태의 행위가 계속적․반복적으로 발생할 수 있다는 등 거래질서와의 관련성을 인정할 만한 뚜렷한 자료도 없을 뿐 아니라, ➃ 평일회원들은 이 사건 행위로 인하여 회원 권익에 관한 약정이 변경되었음을 들어 자유로이 탈퇴하고 입회금을 반환받을 수 있으므로, 평일회원들의 권리에 대한 사법적 보호도 불충분하다고 할 수 없다는 점 등을 종합하여, 이 사건 행위는 외형상 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 규정하는 거래상 지위 남용행위의 형식적 요건을 갖추었다고 볼 여지는 있지만, 거래질서와의 관련성이 인정되지 아니하므로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 보기는 어렵다고 판단한 사안

2013두6206   법인세부과처분취소   (라)   파기환송(일부)

◇어느 세목의 특정 과세기간에 대하여 세무조사를 한 경우, 다시 그 세목의 같은 과세기간에 대하여 세무조사를 하는 것이 구 국세기본법 제81조의3 제2항에서 금지하는 세무조사에 해당하는지 여부(적극) 및 당초 세무조사를 한 특정 항목을 제외한 다른 항목에 대하여만 다시 세무조사를 함으로서 세무조사의 내용이 중첩되지 아니한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)◇

세무공무원이 어느 세목의 특정 과세기간에 대하여 모든 항목에 걸쳐 세무조사를 한 경우는 물론 그 과세기간의 특정 항목에 대하여만 세무조사를 한 경우에도 다시 그 세목의 같은 과세기간에 대하여 세무조사를 하는 것은 구 국세기본법 제81조의3 제2항에서 금지하는 재조사에 해당하고, 세무공무원이 당초 세무조사를 한 특정 항목을 제외한 다른 항목에 대하여만 다시 세무조사를 함으로써 세무조사의 내용이 중첩되지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 다만 당초의 세무조사가 다른 세목이나 다른 과세기간에 대한 세무조사 도중에 해당 세목이나 과세기간에도 동일한 잘못이나 세금탈루 혐의가 있다고 인정되어 관련 항목에 대하여 세무조사 범위가 확대됨에 따라 부분적으로만 이루어진 경우와 같이 당초 세무조사 당시 모든 항목에 걸쳐 세무조사를 하는 것이 무리였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당초 세무조사를 한 항목을 제외한 나머지 항목에 대하여 향후 다시 세무조사를 하는 것은 구 국세기본법 제81조의3 제2항에서 금지하는 재조사에 해당하지 아니한다고 볼 것이다.

☞ 피고가 2001. 2. 20.경 원고의 2000 사업연도 법인세에 대한 세무조사를 하였음에도 2005. 12. 7.경 2000 사업연도 법인세에 대한 거듭된 세무조사를 한 후 그 결과에 기초하여 법인세 부과처분을 하였는바, 이러한 과세처분은 그 조사대상이 중복되지 아니한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 구 국세기본법 제81조의3 제2항에서 금지하는 ‘같은 세목 및 과세기간에 대한 중복된 세무조사’에 기초하여 이루어진 것으로서 위법하다고 판단한 사례

2015두41401   부당해고구제재심판정취소   (타)   상고기각

◇이메일에 의한 해고통지가 근로기준법 제27조 소정의 서면에 의한 해고통지로서 적법․유효하게 될 수 있는지(예외적 허용)◇

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고의 존부 및 그 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

여기서 ‘서면’이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되지만, ① 전자문서 및 전자거래 기본법 제3조는 ‘이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전자문서 및 전자거래에 적용한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 ‘전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.‘고 규정하고 있는 점, ② 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에 있어서 지속성이나 정확성이 더 보장될 수도 있는 점, ③ 이메일(e-mail)의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 확인할 수 있고, 이메일에 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데에 아무런 지장이 없는 등 서면에 의한 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면, 단지 이메일 등 전자문서에 의한 통지라는 이유만으로 서면에 의한 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점 등을 고려하면, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 그 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 앞서 본 해고사유 등을 서면 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조의 입법취지를 해하지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다.

사용자가 근로자의 대리인인 노무사의 이메일로 사용자의 대표이사 인감이 날인된 징계결과통보서를 복사한 파일 등을 발송하였고, 근로자가 그 이메일을 수신한 사안에서, 이메일에 의한 해고통지가 예외적으로 유효하다고 본 사례

2013추517   직무이행명령(2013.4.10)취소   (가)   청구 일부인용

◇1. 교육감의 소속 교육공무원에 대한 징계사무의 법적 성질(기관위임 국가사무), 2. 학교폭력 가해학생 학생부 기재 관련 업무 처리 부당에 관한 징계의결요구 신청 의무의 존부(소극), 3. 감사거부에 관한 징계의결요구 신청 의무의 존부(적극)◇

1. 교육공무원 징계사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자인 장학관, 장학사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계의결요구의 신청 역시 국가사무에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 도교육청 교육국장 및 그 하급자들에 대하여 하는 징계의결요구 신청 사무는 기관위임 국가사무라고 보아야 하고(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결 참조), 이 사건 직무이행명령은 지방자치법 제170조 제1항에 정한 직무이행명령의 대상사무에 해당한다.

2. 교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 지도․감독 사무의 법적 성질, 피고의 이 사건 지침이 법규적 효력이 있는지 여부 또는 헌법상 과잉금지원칙을 위반하는 등 상위 법령에 위반하여 무효인지 여부가 불명확한 상황에서, 학교생활기록부 작성에 관한 지도․감독 사무를 집행하면서 그 사무의 법적 성질을 자치사무라고 보고 직무상 상관인 교육감의 방침에 따라 이 사건 지침의 시행을 보류하는 내용으로 직무를 수행한 것이므로, 비록 그 행위가 결과적으로 법령을 위반한 것이라는 평가를 받게 되더라도, 그러한 사정만으로 이 부분 징계대상자들의 직무집행 행위가 징계사유를 구성한다고 보기는 어렵다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결 참조).

3. 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”고 규정하여 공무원에게 법령을 준수하여 직무를 수행할 의무를 부여하고 있다. 그리고 구 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 구 지방자치법 제167조, 제171조, 제171조의2 규정에 따르면, 교육부장관의 시․도교육청에 대한 감사는 기관위임사무에 대해서만 가능한 것이 아니라 자치사무의 법령위반 사항에 대해서도 허용된다. 또한 구 지방자치법 제171조의2 제3항의 위임에 따라 마련된 구 지방자치단체에 대한 행정감사규정(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘행정감사규정’이라 한다)은 감사제도의 실효성을 제고하기 위하여, ① 교육부장관의 “출석ㆍ답변의 요구, 관계 서류ㆍ장부 및 물품 등의 제출 요구”에 관한 조치권한(제11조 제1항 제1호, 제2호), ② 감사활동 수행자의 확인서 징구 권한, 문답서 작성 권한(제12조 제1항, 제2항), ③ 교육부장관의 질문서에 기초한 답변서 징구 권한(제12조 제3항)을 각각 규정하고 있고, 교육부장관으로부터 “출석ㆍ답변의 요구, 관계 서류ㆍ장부 및 물품 등의 제출 요구”를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 할 의무를 규정하고 있다(제11조 제3항).

이러한 감사절차에 관한 관계 법령의 규정 내용, 형식 및 입법 취지 등을 고려할 때, 감사대상 시․도교육청 소속 공무원은 교육부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 의무를 부담한다고 해석함이 타당하다. 따라서 이 부분 징계대상자들이 이러한 법령상 의무를 위반하여 감사를 거부한 행위는 징계사유를 구성한다고 보아야 한다.

학교폭력 가해학생 학교생활기록부 기재 관련 교육부와 전라북도 교육청 사이의 견해 대립과정에서 전라북도 교육청 소속 교육공무원들의 학생부 기재 관련 업무 처리에 관한 행위가 국가공무원법상 징계사유에는 해당하지 아니한다고 최종적으로 판단하는 한편, 감사대상 시·도교육청 소속 공무원은 교육부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 의무를 부담하므로 이러한 법령상 의무를 위반하여 감사를 거부한 행위는 징계사유를 구성한다는 점을 밝힌 최초의 사안

2013추524   직무이행명령(2013.4.18.)취소   (가)   청구인용

◇1. 교육감의 소속 교육공무원에 대한 징계사무의 법적 성질(기관위임 국가사무), 2. 교육감의 징계의결요구신청이 없이 이루어진 교육부장관의 교육청 소속 공무원에 대한 징계의결요구 및 교육부 특별징계위원회의 징계의결의 효력 유무(소극)◇

1. 교육공무원 징계사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 교육장, 시․도 교육청 교육국장 및 그 하급자인 장학관, 장학사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계집행 역시 국가사무에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 교육장, 시․도교육청 교육국장 및 그 하급자들에 대하여 하는 징계집행 사무는 기관위임 국가사무라고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결 참조).

그렇다면 이 사건 직무이행명령은 기관위임 국가사무에 관한 것으로서 지방자치법 제170조 제1항에 정한 직무이행명령의 대상사무에 해당한다.

2. 구 교육공무원법 제51조 제1항에 따르면, 교육기관 등의 장은 그 소속 교육공무원에게 징계사유가 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 해당 징계사건을 관할하는 징계위원회에 그 징계의결을 요구하여야 하지만, 해당 징계사건을 관할하는 징계위원회가 상급기관에 설치되어 있는 경우에는 그 상급기관의 장에게 징계의결의 요구를 신청하여야 한다. 그리고 교육공무원 징계령에 따르면, 교육장 및 시․도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관은 특별징계위원회의 징계관할에 속하고(제2조 제3항 제3호, 제5호), 상위직위자와 하위직위자가 관련된 징계사건은 그 중 상위직위에 있는 자의 관할 징계위원회에서 심의ㆍ의결하며(제2조 제5항), 특별징계위원회는 교육부에 둔다(제3조 제1항). 또한 교육기관 등의 장이 징계의결의 요구 또는 신청을 할 때에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에 제출하여야 한다(제6조 제1항).

한편 지방교육자치에 관한 법률에 따르면, 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시ㆍ도에 교육감을 두고(제18조 제1항), 교육감은 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사무를 관장하며(제20조 제16호), 소속 공무원을 지휘ㆍ감독하고 법령과 조례ㆍ교육규칙이 정하는 바에 따라 그 임용ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리한다(제27조).

이와 같이 교육장 및 시․도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등 교육공무원에 대한 징계사무는 국가사무이지만, 교육공무원법령이 징계의결요구권 중 징계의결요구 신청권을 교육감에게 부여함으로써 교육부장관이 교육감의 신청을 받아 징계의결요구를 하도록 한 취지는, 교육장 및 시․도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등이 국가공무원이지만 시ㆍ도 교육청에 소속되어 교육감의 지휘ㆍ감독을 받는 지위에 있는 점을 고려하여 직근 상급기관인 교육감의 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행권한을 보호하고 나아가 지방교육자치를 제도적으로 보장하려는 데 있다. 이러한 구 교육공무원법 제51조 제1항의 규정 내용과 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 교육부장관은 교육감의 신청이 있어야만 교육장 및 시․도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등에 대하여 징계의결을 요구할 수 있고, 이러한 교육감의 신청 없이 교육부장관이 한 징계의결요구는 그 효력이 없다고 보아야 한다.

그렇다면 원고의 징계의결요구신청 없이 피고가 한 징계의결요구는 절차상 흠으로 인하여 무효이고, 이에 기초하여 이루어진 특별징계위원회의 징계의결은 이를 집행할 수 없는 법률상의 장애가 있다고 보아야 한다. 따라서 원고가 위 징계의결을 집행하지 않았다고 하더라도 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 볼 수 없다.

교육부장관은 교육감의 신청이 있어야만 교육장 및 시․도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등에 대하여 징계의결을 요구할 수 있고, 이러한 교육감의 신청 없이 교육부장관이 한 징계의결요구는 그 효력이 없다고 판단한 최초의 사안

2013두16746  행정부작위위법    (사)   상고기각

◇1. 지방자치법 제17조 제1항, 제2항에서 정한 주민소송의 대상인 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’ 및 ‘공금의 부과·징수를 게을리 한 사항’의 의미(=재무회계행위), 2. 이행강제금의 부과가 주민소송의 대상이 되는 ‘공금의 부과․징수를 게을리 한 사항’에 해당하는지 여부(적극)◇

1. 지방자치법 제17조 제1항은 ‘공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항을 감사청구한 주민은 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다’고 규정하고, 제2항은 ‘제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다’고 규정하면서, 각 호에서 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’(제2호), ‘게을리 한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송’(제3호) 등을 들고 있다. 이러한 주민소송 제도는 주민으로 하여금 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구할 수 있도록 함으로써 지방재무회계에 관한 행정의 적법성을 확보하려는 데 그 목적이 있다. 그러므로 위 규정에 따라 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이나 ‘공금의 부과·징수를 게을리 한 사항’이라 함은, 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지·보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위 또는 그와 관련된 공금의 부과·징수를 게을리한 행위를 말하고, 그 밖에 재무회계와 관련이 없는 행위는 설령 그것이 지방자치단체의 재정에 어떤 영향을 미친다고 하더라도, 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’ 또는 ‘공금의 부과·징수를 게을리 한 사항’에 해당하지 않는다.

2. 이행강제금은 지방자치단체의 재정수입을 구성하는 재원 중 하나로서 ‘지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률’에서 이행강제금의 효율적인 징수 등에 필요한 사항을 특별히 규정하는 등 그 부과·징수를 재무회계 관점에서도 규율하고 있으므로, 이행강제금의 부과·징수를 게을리 한 행위는 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항에 해당한다.

원고가 부설주차장 설치에 관한 위법 등을 이유로 피고의 소외 회사에 대한 건축법상의 사용승인처분의 취소 또는 무효확인(지방자치법 제17조 제2항 제2호), 사용승인의 취소 또는 시정명령, 건축물대장에의 위반내용 기재 처분, 원상회복, 대집행, 시정조치 건축법상의 이행강제금의 부과․징수를 게을리 한 사실에 대한 위법확인(지방자치법 제17조 제2항 제3호)을 구하는 주민소송을 제기한 사안에서, 이행강제금의 부과를 게을리 한 사실은 주민소송의 대상에 해당하나, 이를 제외한 나머지 처분이나 조치 등은 주민소송의 대상이 되는 재무회계행위에 해당하지 아니하므로 그 부분 소가 부적법하다고 판단한 사례(불이익변경금지 원칙에 의하여 상고기각)