Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2015년 9월 1일                   제473호

민    사

2015. 9. 1.  판례공보

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2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381,         15398, 15404 판결 〔부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득        반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등〕	1193

[1] 구 표시․광고의 공정화에 관한 법률상 허위․과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도한 경우 양수인이 당연히 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있는 경우

[2] 아파트 분양과 관련된 구 표시․광고의 공정화에 관한 법률상 허위․과장광고로 인한 손해배상청구에서 손해의 산정 방법 / 수분양자가 허위․과장광고로 인한 손해배상청구권을 보유하던 중 분양계약이 해제로 소급하여 소멸한 경우, 손해가 없어지는지 여부(적극)

[1] 구 표시⋅광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다)상 허위⋅과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가지는데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위⋅과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위⋅과장광고를 그대로 믿고 허위⋅과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위⋅과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

[2] 아파트 분양과 관련된 구 표시⋅광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것)상 허위⋅과장광고로 인한 손해배상청구에서 손해는 수분양권의 실제 가격과 허위⋅과장광고가 없었을 경우 수분양권의 적정한 가격의 차액인데, 수분양자가 허위⋅과장광고로 인한 손해배상청구권을 보유하고 있던 중 분양계약이 해제로 소급하여 소멸하게 되면 해제의 효과로서 당시까지 납입하였던 분양대금에 대하여는 반환청구권을 가지게 되고 향후의 분양대금 지급채무는 소멸하게 되므로, 분양계약이 유효하게 존재함을 전제로 하는 차액 상당의 손해도 없어지게 된다.

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2015. 7. 23. 선고 2013다29509 판결 〔부당이득금〕	1202

[1] 특별공급 주택의 공급가격이 조성원가에 미치지 못하는 경우, 공급가격에 포함된 생활기본시설 설치비용을 산정하는 방법

[2]  공익사업의 시행자가 이주대책대상자에게 생활기본시설로 제공하여야 하는 도로에 ‘주택단지 안의 도로를 해당 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결시키는 도로’가 포함되는지 여부(적극) 및 ‘사업시행자가 공익사업지구 안에 설치하는 도로로서 해당 사업지구 안의 주택단지 등의 입구와 사업지구 밖에 있는 도로를 연결하는 기능을 담당하는 도로’가 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 특별공급 주택의 공급가격이 조성원가에 미치지 못하는 경우에는 조성원가의 일부분인 생활기본시설 설치비용 전부가 공급가격에 포함되었다고 볼 수 없고, 공급가격 중 ‘조성원가에서 생활기본시설 설치비용을 공제한 금액’을 초과하는 부분이 있다면 그 부분만이 공급가격에 포함된 생활기본시설 설치비용이라고 보아야 한다.

[2] 공익사업의 시행자가 이주대책대상자에게 생활기본시설로서 제공하여야 하는 도로에는 길이나 폭에 불구하고 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호에서 정하고 있는 간선시설에 해당하는 도로, 즉 주택단지 안의 도로를 해당 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결시키는 도로가 포함됨은 물론, 사업시행자가 공익사업지구 안에 설치하는 도로로서 해당 사업지구 안의 주택단지 등의 입구와 사업지구 밖에 있는 도로를 연결하는 기능을 담당하는 도로도 특별한 사정이 없는 한 사업지구 내 주택단지 등의 기능 달성 및 전체 주민들의 통행을 위한 필수적인 시설로서 이에 포함된다.

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2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 〔매매대금반환⋅매매대금반환〕	1209

채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 한 경우, 참가신청이 적법한지 여부(한정 적극) 및 이때 양 청구의 소송물이 동일한지 판단하는 기준 / 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우, 참가인의 공동소송참가신청이 적법한지 여부(원칙적 적극)

채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가신청은 적법하다. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 여기서 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 소송목적이 원고와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 필요성을 인정할 수 있어 참가인의 공동소송참가신청을 적법한 것으로 보아야 한다.

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2015. 7. 23. 선고 2013다62278 판결 〔손해배상(기)〕	1211

비상장법인 간 흡수합병의 경우 소멸회사의 주주인 회사의 이사가 합병에 동의할 것인지를 결정할 때 부담하는 선관주의의무의 내용 및 이때 이사가 적정한 합병비율을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 합병비율의 적정성을 판단하여 합병에 동의할 것인지를 결정하였고 합병비율이 객관적으로 현저히 불합리하지 아니할 정도로 상당성이 있는 경우, 선관주의의무를 다한 것인지 여부(적극)

흡수합병 시 존속회사가 발행하는 합병신주를 소멸회사의 주주에게 배정⋅교부함에 있어서 적용할 합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 만일 합병비율이 합병할 각 회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병 전 회사의 재산에 대하여 가지고 있던 지분비율을 합병 후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실하게 되는 결과를 초래하므로, 비상장법인 간 흡수합병의 경우 소멸회사의 주주인 회사의 이사로서는 합병비율이 합병할 각 회사의 재산 상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정하여졌는지를 판단하여 회사가 합병에 동의할 것인지를 결정하여야 한다.

다만 비상장법인 간 합병의 경우 합병비율의 산정방법에 관하여는 법령에 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하는 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없는 것이므로, 소멸회사의 주주인 회사의 이사가 합병의 목적과 필요성, 합병 당사자인 비상장법인 간의 관계, 합병 당시 각 비상장법인의 상황, 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 주가를 평가한 결과 등 합병에 있어서 적정한 합병비율을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 합병비율의 적정성을 판단하여 합병에 동의할 것인지를 결정하였고, 합병비율이 객관적으로 현저히 불합리하지 아니할 정도로 상당성이 있다면, 이사는 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것이다.

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2015. 7. 23. 선고 2013다70903 판결 〔입회보증금반환〕	1214

회생채권자표에 기재된 사항 중 ‘의결권의 액수’가 회생채권확정의 소의 대상이 되는지 여부(소극)

회생채권확정의 소는 회생채권자가 신고한 채권에 대하여 관리인 등에게서 이의가 있는 경우 이의채권의 존부 또는 내용을 정하여 권리를 확정하는 것을 내용으로 하는 소인바, 회생채권자 등은 회생채권확정의 소송절차에서 이의채권의 원인 및 내용에 관하여 회생채권자표에 기재된 사항만을 주장할 수 있을 뿐 회생채권자표에 기재된 사항 중 의결권의 액수는 대상에서 제외된 점(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제158조, 제173조, 제174조 제3항 등 참조)을 고려하면, 의결권의 액수는 회생채권확정의 소의 대상이 될 수 없다.

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2015. 7. 23. 선고 2014다14672 판결 〔채무부존재확인〕	1215

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 부칙(2002. 12. 30.) 제6조의 규정 취지 및 무허가 건축물의 건축시점뿐만 아니라 소유권 또는 실질적 처분권의 취득시점까지 1989. 1. 24. 이전이어야 이주대책대상자의 범위에 포함되는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 부칙(2002. 12. 30.) 제6조의 문언과 도입경위, 이주대책 제외대상자를 규정한 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제3항 각 호의 취지 및 체계 등에 비추어 보면, 위 부칙 규정은 1989. 1. 24. 당시 이미 건축된 무허가 건축물인 경우에는 소유자에 대하여 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 각 호가 정하는 이주대책대상자 제외요건 중 제1호의 적용을 예외적으로 배제하려는 데 취지가 있는 것일 뿐, 건축시점뿐만 아니라 무허가 건축물의 소유권 또는 실질적 처분권의 취득시점까지도 1989. 1. 24. 이전이어야만 이주대책대상자의 범위에 포함될 수 있다는 의미는 아니다.

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2015. 7. 23. 선고 2014다42110 판결 〔손해배상(지)〕	1221

[1] 특허법 제127조 제1호의 ‘그 물건의 생산에만 사용하는 물건’에서 말하는 ‘생산’이란 국내에서의 생산을 의미하는지 여부(적극) 및 물건의 생산이 국외에서 일어나고 그 전 단계의 행위가 국내에서 이루어진 경우, 간접침해가 성립하는지 여부(소극)

[2] 명칭을 ‘양방향 멀티슬라이드 휴대단말기’로 하는 특허발명의 특허권자인 甲이 휴대전화 단말기를 생산․수출한 乙 주식회사를 상대로 乙 회사의 제품이 甲의 특허권의 보호범위에 속한다고 주장하면서 특허권 침해에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 비교대상발명 1, 4에 의해 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백하다고 할 수 없는데도, 이와 달리 제2항 발명의 특허권에 기초한 청구가 권리남용에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 본 사례

[1] 간접침해 제도는 어디까지나 특허권이 부당하게 확장되지 아니하는 범위에서 그 실효성을 확보하고자 하는 것이다. 그런데 특허권의 속지주의 원칙상 물건의 발명에 관한 특허권자가 그 물건에 대하여 가지는 독점적인 생산⋅사용⋅양도⋅대여 또는 수입 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역 내에서만 효력이 미치는 점을 고려하면, 특허법 제127조 제1호의 ‘그 물건의 생산에만 사용하는 물건’에서 말하는 ‘생산’이란 국내에서의 생산을 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 생산이 국외에서 일어나는 경우에는 그 전 단계의 행위가 국내에서 이루어지더라도 간접침해가 성립할 수 없다.

[2] 명칭을 ‘양방향 멀티슬라이드 휴대단말기’로 하는 특허발명의 특허권자인 甲이 휴대전화 단말기를 생산⋅수출한 乙 주식회사를 상대로 乙 회사의 제품이 甲의 특허권의 보호범위에 속한다고 주장하면서 특허권 침해에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 한손으로 기능키를 조작하는 사용방식을 전제로 하는 2개의 비교대상발명(이하 ‘비교대상발명 1’ 및 ‘비교대상발명 4’라 한다)에는 청구범위 제2항(이하 ‘제2항 발명’이라 한다)의 구성 중 ‘상부본체가 하부본체에 대해 하측으로 상대 슬라이딩될 때, 디스플레이 창의 양쪽에 대칭이 되어 양손 조작이 가능하게 상부본체의 하측부에 제1기능 키패드부를 구비’하는 구성과 동일한 구성이 나타나 있지 않고, 비교대상발명 1의 본체와 비교대상발명 4의 폴더부를 결합하면 제2항 발명의 위 구성에 이를 수 있다는 암시⋅동기 등이 제시되어 있다거나, 통상의 기술자가 ‘상부본체가 하부본체에 대해 하측으로 상대 슬라이딩될 때, 디스플레이 창의 양쪽에 대칭이 되어 양손 조작이 가능’하게 하기 위하여 용이하게 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 없으므로, 비록 제2항 발명의 위 구성을 제외한 나머지 구성들이 비교대상발명 1, 4에 나타나 있다고 하더라도 비교대상발명 1, 4에 의해 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백하다고 할 수 없는데도, 이와 달리 제2항 발명의 특허권에 기초한 청구가 권리남용에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 보아 선택적으로 병합된 청구범위 제1항 및 제2항 발명에 기초한 손해배상청구 부분을 함께 파기환송한 사례.

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2015. 7. 23. 선고 2014다42202 판결 〔구상금〕	1226

제1 책임보험계약과 제2 책임보험계약의 피보험자 甲과 제2 책임보험계약의 피보험자 乙의 공동불법행위로 피해자 丙이 사망하는 보험사고가 발생하여 제2 책임보험계약의 보험자가 丙에 대한 보험금 지급으로 甲, 乙 공동의 면책을 얻게 하였는데 지급한 보험금 전액이 중복보험에 해당하는 경우, 제2 책임보험계약의 보험자가 제1 책임보험계약의 보험자를 상대로 행사할 수 있는 구상권의 범위(=제1 책임보험계약 보험자의 중복보험 부담 부분 중 甲의 과실비율 상당액)

제1 책임보험계약과 제2 책임보험계약의 피보험자 甲과 제2 책임보험계약의 피보험자 乙의 공동불법행위로 피해자 丙이 사망하는 보험사고가 발생한 경우, 제2 책임보험계약의 보험자가 丙에 대한 보험금의 지급으로 甲, 乙 공동의 면책을 얻게 한 후 제1 책임보험계약의 보험자를 상대로 丙에게 지급한 보험금 전액이 중복보험에 해당한다는 이유로 각자의 보험금액의 비율에 따라 산정한 중복보험 부담 부분 전액을 구상할 수 있다면, 중복보험 부담 부분을 구상당한 제1 책임보험계약의 보험자는 상법 제682조, 제724조 제2항에 의하여 다시 다른 공동불법행위자인 乙과 그 보험자인 제2 책임보험계약의 보험자를 상대로 과실 비율에 따라 부담 부분의 재구상을 할 수 있는데, 그렇게 되면 순환소송이 되어 소송경제에도 반할 뿐만 아니라, 제2 책임보험계약의 보험자는 결국은 보험가입자에게 반환할 것을 청구하는 것이 되어 이를 허용함은 신의칙에 비추어 보더라도 상당하지 아니하므로, 제2 책임보험계약의 보험자는 제1 책임보험계약의 보험자를 상대로 乙의 과실 비율 상당액은 구상할 수 없고, 구체적으로는 제1 책임보험계약의 보험자의 중복보험 부담 부분 중 재구상의 대상이 되지 않는 甲의 과실비율에 한하여 구상할 수 있다.

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2015. 7. 23. 선고 2014다87502 판결 〔배당이의〕	1230

[1] 제3채무자의 집행공탁 전에 동일한 피압류채권에 대하여 다른 채권자의 신청에 따라 압류․가압류명령이 발령되었으나 집행공탁 후에 제3채무자에게 송달된 경우, 압류․가압류의 효력이 생기는지 여부(소극)

[2] 다른 채권자의 신청으로 발령된 압류․가압류명령이 제3채무자의 집행공탁 후에 제3채무자에게 송달되었음에도 배당요구의 효력이 인정되는 경우 및 이러한 법리는 혼합공탁의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[1] 제3채무자가 압류나 가압류를 이유로 민사집행법 제248조 제1항이나 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 집행공탁을 하면 제3채무자에 대한 피압류채권은 소멸하고, 한편 채권에 대한 압류⋅가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 제3채무자의 집행공탁 전에 동일한 피압류채권에 대하여 다른 채권자의 신청에 따라 압류⋅가압류명령이 발령되었더라도, 제3채무자의 집행공탁 후에야 그에게 송달된 경우, 압류⋅가압류명령은 집행공탁으로 이미 소멸한 피압류채권에 대한 것이어서 압류⋅가압류의 효력이 생기지 아니한다.

[2] 다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류⋅가압류명령이 제3채무자의 집행공탁 후에야 제3채무자에게 송달되었더라도, 공탁사유신고서에 이에 관한 내용까지 기재되는 등으로 집행법원이 배당요구의 종기인 공탁사유신고 시까지 이와 같은 사실을 알 수 있었고, 또한 그 채권자가 법률에 따라 우선변제청구권이 있거나 집행력 있는 정본을 가진 채권자인 경우라면 배당요구의 효력은 인정되나, 집행법원이 공탁사유신고 시까지 이와 같은 사실을 알 수 없었던 경우라면 설령 이러한 압류⋅가압류명령이 공탁사유신고 전에 제3채무자에게 송달되었다고 하더라도 배당요구의 효력도 인정될 수 없다. 나아가 이러한 법리는 민사집행법의 규정에 의한 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에도 그대로 적용된다.

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2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 〔공유물분할〕	1232

공유물분할의 소에서 현물분할하는 경우, 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법이 허용되는지 여부(적극) / 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한 경우, 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 할 수 있는지 여부(소극)

공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용되나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매⋅분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다.

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2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결 〔사해행위취소〕	1234

예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우, 원상회복은 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 하는지 여부(원칙적 적극)

명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에서 상대방과의 계약으로 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지고, 출연자와 예금주인 명의인 사이에 예금주 명의신탁계약이 체결된 경우 명의인은 출연자의 요구가 있을 때에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있으므로, 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우 취소에 따른 원상회복은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 한다.

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2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결 〔부당이득금〕	1236

이른바 명목상 이사․감사가 회사에 대하여 정관의 규정 또는 주주총회의 결의로 결정된 보수의 청구권을 갖는지 여부(원칙적 적극)

법적으로는 주식회사 이사⋅감사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사⋅감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사․감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사․감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사․감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다.

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2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 〔부당이득금〕	1238

형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 판단하는 기준 시점(=법률행위가 이루어진 때)과 판단 기준 / 종래 이루어진 보수약정이 성공보수 명목으로 되어 있는 경우, 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 판결 선고 후 체결된 성공보수약정의 효력(무효)

형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사⋅재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다.

다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다.

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2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 〔분묘굴이등〕	1245

자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 책임 있는 사유로 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상의 지료지급을 지체한 경우, 새로운 토지소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 지료지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(소극)

자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다. 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 책임 있는 사유로 상당한 기간 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다.

가    사

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2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 〔상속재산분할청구⋅기여분〕	1247

민법 제1008조의 규정 취지 및 상속결격사유가 발생한 이후에 결격된 자가 피상속인에게서 직접 증여를 받은 경우, 그 수익이 특별수익에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

민법 제1008조는 공동상속인 중 피상속인에게서 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 취지가 있는 것이므로, 상속결격사유가 발생한 이후에 결격된 자가 피상속인에게서 직접 증여를 받은 경우, 그 수익은 상속인의 지위에서 받은 것이 아니어서 원칙적으로 상속분의 선급으로 볼 수 없다. 따라서 결격된 자의 수익은 특별한 사정이 없는 한 특별수익에 해당하지 않는다.

일반행정

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2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 〔이사선임처분취소⋅이사선임처        분취소〕	1249

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소를 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 및 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익의 의미

[2] 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 甲 대학교를 설치․운영하는 乙 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 甲 대학교 교수협의회와 총학생회 등이 이사선임처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사안에서, 甲 대학교 교수협의회와 총학생회는 이사선임처분을 다툴 법률상 이익을 가지지만, 전국대학노동조합 甲 대학교지부는 법률상 이익이 없다고 한 사례

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적⋅직접적⋅구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적⋅간접적⋅추상적 이익과 같이 사실적⋅경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 또 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적⋅직접적⋅구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다.

[2] 교육부장관이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 甲 대학교를 설치⋅운영하는 乙 학교법인의 이사 8인과 임시이사 1인을 선임한 데 대하여 甲 대학교 교수협의회와 총학생회 등이 이사선임처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사안에서, 임시이사제도의 취지, 교직원⋅학생 등의 학교운영에 참여할 기회를 부여하기 위한 개방이사 제도에 관한 법령의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 구 사립학교법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 사립학교법 시행령(2011. 6. 9. 대통령령 제22971호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 乙 법인 정관 규정은 헌법 제31조 제4항에 정한 교육의 자주성과 대학의 자율성에 근거한 甲 대학교 교수협의회와 총학생회의 학교운영참여권을 구체화하여 이를 보호하고 있다고 해석되므로, 甲 대학교 교수협의회와 총학생회는 이사선임처분을 다툴 법률상 이익을 가지지만, 고등교육법령은 교육받을 권리나 학문의 자유를 실현하는 수단으로서 학생회와 교수회와는 달리 학교의 직원으로 구성된 노동조합의 성립을 예정하고 있지 아니하고, 노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지⋅개선 기타 근로자의 경제적⋅사회적 지위의 향상을 도모하기 위하여 조직된 단체인 점 등을 고려할 때, 학교의 직원으로 구성된 노동조합이 교육받을 권리나 학문의 자유를 실현하는 수단으로서 직접 기능한다고 볼 수는 없으므로, 개방이사에 관한 구 사립학교법과 구 사립학교법 시행령 및 乙 법인 정관 규정이 학교직원들로 구성된 전국대학노동조합 乙 대학교지부의 법률상 이익까지 보호하고 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.

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2015. 7. 23. 선고 2012두22911 판결 〔특별공급적격처분취소〕	1256

[1] 도시개발사업에서 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당하는 법정 이주대책기준일(=도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일) 및 이를 기준으로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 본문에 따라 법이 정한 이주대책대상자인지를 가려야 하는지 여부(적극)

[2] 공익사업의 시행자가 법정 이주대책대상자를 포함하여 그 밖의 이해관계인에게까지 대상자를 넓혀 이주대책 수립 등을 시행할 수 있는지 여부(적극) / 시혜적으로 시행되는 이주대책 수립 등의 경우, 대상자의 범위나 그들에 대한 이주대책 수립 등의 내용을 어떻게 정할 것인지에 관하여 사업시행자에게 폭넓은 재량이 있는지 여부(적극) 및 이주대책의 내용으로서 사업시행자가 생활기본시설을 설치하고 비용을 부담하도록 강제한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항이 시혜적인 이주대책대상자에까지 적용되는지 여부(소극)

[1] 토지수용 절차에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고를 예정하고 있는 경우에, 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)의 기준이 되는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는 사업인정의 고시일뿐만 아니라 공람공고일도 포함될 수 있다.

그렇지만 법령이 정하는 이주대책대상자에 해당되는지를 판단하는 기준은 각 공익사업의 근거 법령에 따라 개별적으로 특정되어야 한다. 강행규정인 이주대책의 수립⋅실시 또는 이주정착금의 지급에 관한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령의 적용대상은 일관성 있게 정해져야 하므로 기준이 되는 개별 법령의 법정 이주대책기준일은 하나로 해석함이 타당하다. 만약 그와 반대로 이를 둘 이상으로 보아 사업시행자가 그중 하나를 마음대로 선택할 수 있다고 한다면 사업마다 기준이 달라지게 되어 혼란을 초래하고 형평에 반하는 결과를 낳을 수 있어 바람직하지 않다.

따라서 이러한 사정들과 아울러, 도시개발법상 공익사업의 진행절차와 사업 시행에 따른 투기적 거래를 방지하여야 할 정책적 필요성 등을 종합하여 보면, 도시개발사업에서 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당하는 법정 이주대책기준일은 구 도시개발법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제7조, 구 도시개발법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항, 제1항의 각 규정에 따른 도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일이며, 이를 기준으로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호 본문에 따라 법이 정한 이주대책대상자인지를 가려야 한다.

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령이 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)의 범위를 정하고 이주대책대상자에게 시행할 이주대책 수립⋅실시 또는 이주정착금의 지급(이하 ‘이주대책 수립 등’이라 한다)의 내용에 관하여 구체적으로 규정하고 있으므로, 사업시행자는 법이 정한 이주대책대상자를 법령이 예정하고 있는 이주대책 수립 등의 대상에서 임의로 제외해서는 아니 된다. 그렇지만 규정 취지가 사업시행자가 시행하는 이주대책 수립 등의 대상자를 법이 정한 이주대책대상자로 한정하는 것은 아니므로, 사업시행자는 해당 공익사업의 성격, 구체적인 경위나 내용, 원만한 시행을 위한 필요 등 제반 사정을 고려하여 법이 정한 이주대책대상자를 포함하여 그 밖의 이해관계인에게까지 넓혀 이주대책 수립 등을 시행할 수 있다.

그런데 사업시행자가 이주대책 수립 등의 시행 범위를 넓힌 경우에, 그 내용은 법이 정한 이주대책대상자에 관한 것과 그 밖의 이해관계인에 관한 것으로 구분되고, 그 밖의 이해관계인에 관한 이주대책 수립 등은 법적 의무가 없는 시혜적인 것이다. 따라서 시혜적으로 시행되는 이주대책 수립 등의 경우에 대상자(이하 ‘시혜적인 이주대책대상자’라 한다)의 범위나 그들에 대한 이주대책 수립 등의 내용을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 사업시행자에게 폭넓은 재량이 있다. 그리고 이주대책의 내용으로서 사업시행자가 이주정착지(이주대책의 실시로 건설하는 주택단지를 포함한다)에 대한 도로․급수시설․배수시설 그 밖의 공공시설 등 통상적인 수준의 생활기본시설을 설치하고 비용을 부담하도록 강제한 공익사업법 제78조 제4항은 법이 정한 이주대책대상자를 대상으로 하여 특별히 규정된 것이므로, 이를 넘어서서 그 규정이 시혜적인 이주대책대상자에까지 적용된다고 볼 수 없다.

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2015. 7. 23. 선고 2012두28926 판결 〔토지수용보상금증액〕	1263

토지의 형질변경과 관련하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙(2002. 2. 4.) 제18조 제1항에서 정하는 ‘개발행위를 하고 있는 자’에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행 당시 이미 관계 법령에 따라 필요한 인허가 등을 받은 사람이 포함되는지 여부(적극)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 부칙(2002. 2. 4.) 제18조 제1항(이하 ‘부칙규정’이라 한다)은 국토계획법상 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 ‘개발행위’라 한다)에는 해당하지만 이에 관하여 기존에 농지법 등 다른 법령상 인허가 등을 받은 사람들의 기득권을 보호하려는 데 입법 취지가 있는 점 및 국토계획법 부칙(2002. 2. 4.)은 도시계획구역 안의 지역에 대하여 도시계획법에 따라 개발행위허가를 신청한 경우에는 종전의 도시계획법에 의하고(제11조 제5호) 도시계획법에 따른 개발행위허가를 받은 경우에는 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하고 있는 등(제10조) 국토계획법 시행 당시 구체적이고 물리적인 개발행위를 하고 있지 않더라도 이미 형성된 일정한 사실상태나 법적 지위를 존중하여 개발행위를 하고자 하는 자를 보호하고 있으므로, 부칙규정도 이러한 다른 경과규정의 내용과 균형이 맞도록 해석함이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 토지의 형질변경과 관련하여 부칙규정에서 정하는 ‘개발행위를 하고 있는 자’에는 국토계획법 시행 당시 이미 관계 법령에 따라 필요한 인허가 등을 받은 사람도 포함된다.

조    세

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2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결 〔종합소득세등부과처분취소〕	1266

위법소득의 지배․관리라는 과세요건이 충족되어 납세의무가 성립한 후 몰수나 추징과 같은 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 전제를 잃게 된 경우, 후발적 경정청구를 하여 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 후발적 경정청구사유가 존재하는데도 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 한 경우, 항고소송을 통해 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

형법상 뇌물, 알선수재, 배임수재 등의 범죄에서 몰수나 추징을 하는 것은 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 이러한 위법소득에 대하여 몰수나 추징이 이루어졌다면 이는 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당한다. 따라서 이러한 경우에는 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것이므로 납세의무 성립 후 후발적 사유가 발생하여 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 것으로 보아 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함이 타당하다. 즉, 위법소득의 지배⋅관리라는 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다. 그리고 이러한 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 취소를 구할 수 있다.

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2015. 7. 23. 선고 2013두21373 판결 〔법인세등부과처분취소〕	1269

납세의무자가 자신의 지배․관리 아래에 있는 양도인과 양수인을 거래당사자로 내세워 양도거래를 하였는데, 양수인을 내세운 것에는 조세회피의 목적이 없는 경우, 납세의무자와 양수인 간에 직접 양도거래가 이루어진 것으로 보아 과세할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이후 납세의무자가 조세회피 목적에서 동일한 양수인을 형식상 거래당사자로 내세워 제3자와 새로운 양도거래를 한 경우, 당초의 양도거래가 자산 이전이 없는 명목상 양도에 지나지 않는다고 볼 수 있는지 여부(소극)

납세의무자가 자신의 지배⋅관리 아래에 있는 양도인과 양수인을 거래당사자로 내세워 양도거래를 한 경우 양도와 양수의 주체 모두에 관하여 명의와 실질에 괴리가 있는 것처럼 보이더라도 납세의무자 대신 양도인을 내세운 것만이 조세회피의 목적에서 비롯된 것일 뿐 양도거래에서 양수인을 내세운 것에는 아무런 조세회피의 목적이 없다면 특별한 사정이 없는 한 양도의 사법상 효과를 양수인에게 귀속시키는 것까지 부인할 것은 아니므로, 이러한 경우에는 실질과세의 원칙에 따라 과세상 의미를 갖지 않는 양도인과 양수인 간의 양도거래를 제외하고 납세의무자와 양수인 간에 직접 양도거래가 이루어진 것으로 보아 과세할 수 있다. 이후 납세의무자가 조세회피의 목적에서 동일한 양수인을 형식상의 거래당사자로 내세워 제3자와 새로운 양도거래를 한 경우 새로운 양도거래의 실질귀속자를 납세의무자로 보아야 한다고 하더라도 그러한 사정만으로 당초의 양도거래가 자산의 이전이 없는 명목상의 양도에 지나지 않는다고 볼 것도 아니다.

형    사

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2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 〔준항고인용결정에대한재항고〕	1274

[1] 전자정보에 대한 압수․수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)

[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제․탐색․출력하는 일련의 과정에서, 피압수․수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수․수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제․출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[3] 전자정보에 대한 압수․수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수․이미징․탐색․복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수․수색이 종료된 후 전체 압수․수색 과정을 단계적․개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수․수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수․수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수․수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준

[4] 검사가 압수․수색영장을 발부받아 甲 주식회사 빌딩 내 乙의 사무실을 압수․수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 甲 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 乙 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(제1 처분)하고, 乙 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(제2 처분)하였으며, 乙 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 甲 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(제3 처분)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2․3 처분의 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수․수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례

[5] 전자정보에 대한 압수․수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 적법하게 압수․수색하기 위한 요건 / 이 경우 피압수․수색 당사자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(원칙적 적극)

[6] 검사가 압수․수색영장(제1 영장)을 발부받아 甲 주식회사 빌딩 내 乙의 사무실을 압수․수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 甲 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 乙 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고, 乙 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며, 乙 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 乙 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(별건 정보)를 발견하고 문서로 출력하였고, 그 후 乙 측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수․수색영장(제2 영장)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색․출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 제2 영장에 기한 압수․수색 당시 乙 측에 압수․수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수․수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례

[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수⋅수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수⋅수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수⋅수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수⋅수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.

[2] 저장매체에 대한 압수⋅수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제⋅탐색⋅출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수⋅수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수⋅수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제⋅출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[3] [다수의견] 전자정보에 대한 압수⋅수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수⋅이미징⋅탐색⋅복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수⋅수색 과정에서 이루어진다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수⋅수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수⋅수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관에게 압수⋅수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수⋅수색 과정을 단계적⋅개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수⋅수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수⋅수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수⋅수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견] 컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제⋅탐색⋅출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수⋅수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다. 준항고법원은 수사기관의 압수⋅수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적⋅종합적으로 고려하여, 해당 압수⋅수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있으며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수⋅수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 결과에 따라 압수⋅수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수⋅수색 과정을 단계적⋅개별적으로 구분하여 일부만을 취소할 수도 있다.

[제1⋅2⋅3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견] 전자정보에 대한 압수⋅수색은 일련의 과정을 거쳐 이루어지게 되므로, 압수⋅수색을 구성하는 일련의 과정에서 이루어진 저장매체 압수, 이미징, 탐색, 복제 또는 출력 등의 행위를 개별적으로 나누어 처분의 적법성을 판단하는 것은 타당하다고 할 수 없으나, 처분의 적법성은 압수의 대상이 된 전자정보별로 달리 평가될 수 있다. 즉 하나의 압수⋅수색영장에 기한 압수⋅수색이 외형상으로는 1개만 존재한다고 하더라도 관념적으로는 대상별로 수개의 압수⋅수색이 존재하고, 하나의 압수․수색만이 존재하는 것으로 보아야 한다 하더라도 압수 대상 전자정보별로 가분적인 것이다. 따라서 압수⋅수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 한다.

[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견] 일련의 과정을 거쳐 단계적으로 이루어지는 압수⋅수색 과정에 여러 개의 처분이 있을 경우 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 해석론은 형사소송법 제417조에서 곧바로 도출되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사소송절차의 실제에서도 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있는 것이므로, 압수처분 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니다.

[4] [다수의견] 검사가 압수⋅수색영장을 발부받아 甲 주식회사 빌딩 내 乙의 사무실을 압수⋅수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)가 혼재된 것으로 판단하여 甲 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 乙 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하고, 乙 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하였으며, 乙 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 甲 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2⋅3 처분은 제1 처분 후 피압수⋅수색 당사자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 유관정보는 물론 무관정보까지 재복제⋅출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이며, 제2⋅3 처분에 해당하는 전자정보의 복제⋅출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수⋅수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점 등 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수⋅수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례.

[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견] 위 사안에서, 위법한 제2⋅3 처분 외에 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 수긍할 수 있으나, 그 이유는 압수⋅수색이 종료된 이후에는 전체 압수⋅수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2⋅3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문이 아니고, 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없음에 따라 제1 처분이 취소되어야 한다고 한 사례.

[제1⋅2⋅3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견] 위 사안에서, 제2⋅3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장된 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 압수⋅수색 중 유관정보에 대한 압수⋅수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 취소할 수 없다고 한 사례.

[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견] 위 사안에서, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 이미징한 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분 및 하드디스크에서 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 제3 처분 등은 압수⋅수색에 관한 실체적⋅절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하여 취소되어야 하지만, 그렇다고 적법하게 이루어진 제1 처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 되지 않는다고 한 사례.

[5] 전자정보에 대한 압수⋅수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피⋅이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수⋅수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색⋅복제⋅출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수⋅수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수⋅수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수⋅수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수⋅수색을 할 수 있다.

나아가 이러한 경우에도 별도의 압수⋅수색 절차는 최초의 압수⋅수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수⋅수색영장에 의한 압수⋅수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수⋅수색영장에 기해 압수⋅수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수⋅수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)는 최초의 압수⋅수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.

[6] 검사가 압수⋅수색영장(이하 ‘제1 영장’이라 한다)을 발부받아 甲 주식회사 빌딩 내 乙의 사무실을 압수⋅수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 甲 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 乙 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고, 乙 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며, 乙 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 乙 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’라 한다)를 발견하고 문서로 출력하였고, 그 후 乙 측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수⋅수색영장(이하 ‘제2 영장’이라 한다)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색⋅출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수⋅수색 당사자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 채 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 나아가 제2 영장에 기한 압수⋅수색 당시 乙 측에 압수⋅수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수⋅수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례.

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2015. 7. 16.자 2013모2347 전원합의체 결정 〔재정신청기각결정에대한재항          고〕	1300

재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 여기에 형사소송법 제344조 제1항의 ‘재소자 피고인에 대한 특칙’이 준용되는지 여부(소극)

[다수의견] 형사소송절차에서 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하며, 각종 서류의 제출에 관하여 법정기간의 준수 여부를 판단할 때에도 당연히 해당 서류가 법원에 도달한 시점을 기준으로 하여야 한다.

한편 형사소송법은 이러한 도달주의 원칙에 대한 예외로서, 교도소 또는 구치소에 있는 피고인(이하 ‘재소자 피고인’이라 한다)이 제출하는 상소장에 대하여 상소의 제기기간 내에 교도소장이나 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 이를 제출한 때에 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주하는 재소자 피고인에 대한 특칙(제344조 제1항, 이하 ‘재소자 피고인 특칙’이라 한다)을 두고 있다. 그런데 형사소송법은 상소장 외에 재소자가 제출하는 다른 서류에 대하여는 재소자 피고인 특칙을 일반적으로 적용하거나 준용하지 아니하고, 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하(제355조), 항소이유서 및 상고이유서 제출(제361조의3 제1항, 제379조 제1항), 재심의 청구와 취하(제430조), 소송비용의 집행면제 신청, 재판의 해석에 대한 의의(疑義)신청과 재판의 집행에 대한 이의신청 및 취하(제490조 제2항) 등의 경우에 개별적으로 재소자 피고인 특칙을 준용하는 규정을 두고 있으며, 재정신청절차에 대하여는 재소자 피고인 특칙의 준용 규정을 두고 있지 아니하다. 이와 같이 형사소송법이 법정기간의 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 그에 대한 예외로서 재소자 피고인 특칙을 제한적으로 인정하는 취지는 소송절차의 명확성, 안정성과 신속성을 도모하기 위한 것이며, 재정신청절차에 대하여 재소자 피고인 특칙의 준용 규정을 두지 아니한 것도 마찬가지이다.

그리고 재정신청절차는 고소⋅고발인이 검찰의 불기소처분에 불복하여 법원에 그 당부에 관한 판단을 구하는 절차로서 검사가 공소를 제기하여 공판절차가 진행되는 형사재판절차와는 다르며, 또한 고소⋅고발인인 재정신청인은 검사에 의하여 공소가 제기되어 형사재판을 받는 피고인과는 지위가 본질적으로 다르다.

또한 재정신청인이 교도소 또는 구치소에 있는 경우에도 제3자에게 제출권한을 위임하여 재정신청 기각결정에 대한 재항고장을 제출할 수 있고, 게다가 특급우편제도를 이용할 경우에는 발송 다음 날까지 재항고장이 도달할 수도 있다. 또한 형사소송법 제67조 및 형사소송규칙 제44조에 의하여 재정신청인이 있는 교도소 등의 소재지와 법원과의 거리, 교통통신의 불편 정도에 따라 일정한 기간이 재항고 제기기간에 부가되며 나아가 법원에 의하여 기간이 더 연장될 수 있다. 그뿐 아니라 재정신청인이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 재정신청 기각결정에 대한 재항고 제기기간을 준수하지 못한 경우에는 형사소송법 제345조에 따라 재항고권 회복을 청구할 수도 있다.

위와 같이 법정기간 준수에 대하여 도달주의 원칙을 정하고 재소자 피고인 특칙의 예외를 개별적으로 인정한 형사소송법의 규정 내용과 입법 취지, 재정신청절차가 형사재판절차와 구별되는 특수성, 법정기간 내의 도달주의를 보완할 수 있는 여러 형사소송법상 제도 및 신속한 특급우편제도의 이용 가능성 등을 종합하여 보면, 재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다.

[대법관 민일영, 대법관 이인복, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 반대의견] 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지는, 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 사람이 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들에게 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있다. 이와 같은 재소자에 대한 특칙의 규정 취지에 비추어 보면, 재소자의 문서 제출에 대하여 법원 도달주의 원칙을 고수할 경우 재소자의 상소권을 현저히 침해하는 결과를 초래하게 된다면 명문의 규정이 없더라도 예외적으로 위 특칙이 준용된다고 해석하는 것이 위 특칙 규정을 둔 형사소송법의 입법 취지에 부합한다.

엄격한 의미에서의 형사소송은 법원에서 진행되는 형사재판절차를 의미하지만, 형사소송법은 범죄의 수사, 공소의 제기, 공판절차, 상소의 제기, 재판의 집행 등을 포함하여 피고인의 유⋅무죄를 확인하여 형벌을 부과함으로써 국가의 형벌권을 실현하는 넓은 의미의 형사절차를 규율하고 있고, 형사소송법 제490조 제2항은 재소자에 대한 특칙을 형사재판이 확정된 후에도 소송비용의 집행면제 신청, 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의신청, 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청에 준용하고 있다. 이런 측면에서 볼 때 형사소송법상 재소자에 대한 특칙은 피고인이라는 법적 지위에서 비롯된 것이라기보다는 교도소나 구치소에 구금되어 있는 재소자라는 처지가 형사소송법상 권리행사를 심각하게 제약하는 현실적인 측면을 중시하여 마련된 것이라고 보는 것이 타당하므로 재소자가 피고인의 지위에 있지 않다고 하여 특칙을 준용할 수 없다고 볼 것은 아니다.

재정신청 기각결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제415조, 제405조에 의하여 불복기간이 3일로 제한되는데, 이는 재정신청 기각결정을 받은 재소자가 재항고장을 법원에 도달하도록 하기에는 너무나 짧은 기간이다. 결국 법원 도달주의를 고수하게 되면, 재소자인 재정신청인은 교도소장 등에게서 기각결정을 전달받은 직후 재항고를 결심하고 곧바로 재항고장을 작성하여 특급우편으로 발송하여야만 재항고 기간을 준수할 수 있게 되고, 어느 한 단계에서 조그마한 지체가 발생하여도 재항고가 사실상 불가능하게 된다. 이러한 점에서 재정신청 기각결정에 대한 재항고에 재소자에 대한 특칙이 준용되지 않는 이상 형식적으로는 재항고권이 부여되어 있다고 하더라도 실질적으로는 재항고권이 침해되고 있다.

따라서 재소자인 재정신청인이 재항고를 제기하는 경우에도 형사소송법이 규정한 위 기간만큼은 실질적으로 보장되어야만 위와 같이 초단기로 규정한 불복기간이 정당화될 수 있는 것이므로, 재소자에 대한 특칙은 재소자인 재정신청인의 재항고장 제출에도 준용되어야 한다.

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2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 〔공직선거법위반⋅국가정보원        법위반〕	1308

형사소송법 제315조 제3호에서 정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 의미 / 문서가 형사소송법 제315조 제2호에서 정한 ‘업무상 통상문서’에 해당하는지 판단하는 기준

상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다.

나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적⋅규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인⋅검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

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2015. 7. 23. 선고 2014도8289 판결 〔대부업등의등록및금융이용자보호에관한        법률위반⋅대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반방조〕	1318

대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제2항의 취지 및 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것은 모두 이자로 간주되는지 여부(적극) / 대부업자가 채무자에게서 징수한 돈을 나중에 반환하기로 약정하였으나 그 돈을 실질적으로 대부업자에게 귀속된 이자로 보아야 하는 경우

대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금⋅할인금⋅수수료⋅공제금⋅연체이자⋅체당금 등의 명목으로 채무자에게서 돈을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것은 모두 이자로 간주된다. 나아가 대부업자가 채무자에게서 징수한 돈을 나중에 채무자에게 반환하기로 약정하였다 하더라도, 반환 조건이나 시기, 대부업자의 의사나 행태 등 제반 사정에 비추어 볼 때 그 약정이 대부업법의 제한 이자율을 회피하기 위한 형식적인 것에 불과하고 실제로는 반환의사가 없거나 반환이 사실상 불가능 또는 현저히 곤란한 것으로 인정될 경우에는 그 징수한 돈은 실질적으로 대부업자에게 귀속된 이자로 보아야 한다.

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2015. 7. 23. 선고 2014도15510 판결 〔가축분뇨의관리및이용에관한법률위반〕	1320

구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호에서 정한 ‘그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자’의 의미 및 배출시설 설치 당시 신고대상이 아니었다가 그 후 법령 개정에 따라 신고대상에 해당하게 된 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자가 여기에 포함되는지 여부(소극)

구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제3호(이하 ‘법률조항’이라 한다)에서 ‘그 배출시설’이란 문언상 ‘법 제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하고 설치한 배출시설’을 의미하는데, 여기서 배출시설을 설치한 자가 설치 당시에 법 제11조 제3항의 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 시설이 신고대상에 해당하게 되었더라도, 위 규정상 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다.

한편 법률조항이 2011. 7. 28. 법률 제10973호로 개정되기 전에는 배출시설을 ‘설치’한 자만 처벌하는 것으로 규정하다가, 개정에 의하여 배출시설을 ‘이용’하여 가축을 사육한 자도 처벌하도록 규정한 취지는, 신고대상자가 신고를 하지 않고 설치한 배출시설의 ‘설치자’와 ‘이용자’가 서로 다른 경우에 설치자뿐 아니라 이용자도 처벌함으로써 처벌의 균형을 도모하기 위한 것이다.

위와 같은 법률조항의 내용과 문언적 해석, 신고대상자의 범위, 법 개정 취지 및 죄형법정주의 원칙 등에 비추어 보면, 법률조항의 ‘그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자’는 ‘법 제11조 제3항의 신고대상자가 신고를 하지 아니하고 설치한 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자’만을 의미하는 것으로 한정적으로 해석하여야 하고, 그렇다면 배출시설을 설치할 당시에는 신고대상 시설이 아니었지만 그 후 법령의 개정에 따라 시설이 신고대상에 해당하게 된 경우 그 배출시설을 이용하여 가축을 사육한 자는 여기에 포함되지 아니한다.

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2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반        ⋅도박개장〕	1322

[1] 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우, 항소심이 이를 존중하여야 하는지 여부(적극) 및 항소심이 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 하는 경우

[2] 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 경우, 양형심리 및 양형판단 방법이 위법한지 여부(소극) 및 원심판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있더라도, 양형의 조건이 되는 사유를 일일이 명시하지 아니하면 위법한지 여부(소극)

[1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.

그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다.

[2] [다수의견] 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있으므로, 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다. 그리고 원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다.

[대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견] 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다. 따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다. 이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다.

나아가 항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다. 요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다. 이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 ‘사실오인의 항소이유는 이유 없다’고만 하여도 무방하지만, 항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다.

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2015. 7. 23. 선고 2015도6905 판결 〔사기〕	1329

보험계약자가 보험계약 체결 시 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 의도적으로 유발한 후 보험사고가 발생하자 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구하여 교부받은 경우, 보험금을 청구한 행위가 사기죄의 실행행위로서 기망행위에 해당하는지 여부(한정 적극)

보험계약자가 보험계약 체결 시 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 의도적으로 유발한 후 보험사고가 발생하자 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구하여 보험금을 교부받은 경우, 보험자가 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과한다는 것을 알았더라면 같은 조건으로 보험계약을 체결하지 않았을 뿐만 아니라 협정보험가액에 따른 보험금을 그대로 지급하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 보험계약자가 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다.