Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2015년 8월 15일                   제472호

민    사

2015. 8. 15.  판례공보

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2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 〔퇴직금〕	1123

甲 등이 乙 주식회사와 채권추심업무계약을 체결한 후 계약기간이 만료될 때마다 재계약을 하면서 채권추심업무를 수행하던 중 乙 회사와 채권추심업무계약을 체결한 다른 채권추심원들이 근로기준법상 근로자에 해당한다는 판결이 대법원에서 확정되자, 乙 회사가 甲 등과 계약서 양식을 변경하여 재계약을 한 사안에서, 甲 등이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례

甲 등이 乙 주식회사와 채권추심업무계약을 체결한 후 계약기간이 만료될 때마다 재계약을 하면서 채권추심업무를 수행하던 중 乙 회사와 채권추심업무계약을 체결한 다른 채권추심원들이 근로기준법상 근로자에 해당한다는 판결이 대법원에서 확정되자, 乙 회사가 甲 등과 재계약 규정 등을 삭제하는 등으로 계약서 양식을 변경하여 재계약을 한 사안에서, 乙 회사는 계약서 양식이 변경된 이후에도 채권추심원들과 재계약을 하면서 종전의 계약서를 사용하기도 하고 변경된 계약서를 사용하였다가 이후 다시 과거의 계약서 양식을 사용하기도 하는 등 乙 회사 스스로도 계약서 양식 자체에는 큰 의미를 두지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 甲 등이 변경된 계약서 양식에 따라 계약을 체결하였다는 사정만으로 이전과 달리 근로기준법상 근로자에 해당하지 않게 되었다고 단정할 수 없는데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2015. 7. 9. 선고 2013다60982 판결 〔추심금〕	1126

[1] 체납처분에 따라 압류된 채권에 대하여 채권자가 민사집행법에 따른 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 제3채무자가 압류가 경합된다는 사정을 내세워 위 채권자의 추심청구를 거절하거나 민사집행법에 따른 압류가 근로기준법상 우선변제권을 가지는 임금 등 채권에 기한 것이라는 사정을 내세워 체납처분에 따른 압류채권자의 추심청구를 거절할 수 있는지 여부(소극)

[2] 제3채무자가 체납처분에 따른 압류채권자와 민사집행절차에서 압류 및 추심명령을 받은 채권자 중 어느 한쪽에게 채무를 변제하고 변제 부분에 대한 채무의 소멸을 주장하거나, 민사집행법 제248조 제1항에 따른 집행공탁을 하여 면책될 수 있는지 여부(적극) 및 민사집행절차에서 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자에게서 압류채권을 추심한 경우, 민사집행법 제236조 제2항에 따라 추심한 금액을 공탁하고 사유를 신고하여야 하는지 여부(적극)

[1] 현행법상 체납처분절차와 민사집행절차는 별개의 절차이고 두 절차 상호 간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로, 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에 정한 방법으로 다른 절차에 참여하게 된다.

따라서 체납처분에 따라 압류된 채권에 대하여도 민사집행법에 따라 압류 및 추심명령을 할 수 있고, 민사집행절차에서 압류 및 추심명령을 받은 채권자는 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기할 수 있다. 제3채무자는 압류 및 추심명령에 선행하는 체납처분에 의한 압류가 있어 서로 경합된다는 사정만을 내세워 민사집행절차에서 압류 및 추심명령을 받은 채권자의 추심청구를 거절할 수 없고, 또한 민사집행절차에 따른 압류가 근로기준법에 따라 우선변제권을 가지는 임금 등 채권에 기한 것이라는 등의 사정을 내세워 체납처분에 의한 압류채권자의 추심청구를 거절할 수도 없다.

[2] 제3채무자는 체납처분에 따른 압류채권자와 민사집행절차에서 압류 및 추심명령을 받은 채권자 중 어느 한쪽의 청구에 응하여 그에게 채무를 변제하고 변제 부분에 대한 채무의 소멸을 주장할 수 있으며, 또한 민사집행법 제248조 제1항에 따른 집행공탁을 하여 면책될 수도 있다. 그리고 체납처분에 의한 압류채권자가 제3채무자에게서 압류채권을 추심하면 국세징수법에 따른 배분절차를 진행하는 것과 마찬가지로, 민사집행절차에서 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자에게서 압류채권을 추심한 경우에는 민사집행법 제236조 제2항에 따라 추심한 금액을 바로 공탁하고 사유를 신고하여야 한다.

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2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결 〔사용료〕	1129

회생채권자가 채무자에 대한 회생절차개시결정으로 중단된 회생채권 관련 소송절차를 수계하는 경우, 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구취지 등을 변경하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 회생채무자의 관리인 등이 회생절차에서 회생채권으로 신고된 채권에 관하여 이의를 하고 중단된 소송절차를 수계하는 때에도 마찬가지인지 여부(적극) / 회생채무자에 대한 회생절차개시결정으로 중단된 소송절차가 수계된 경우, 법원이 종전의 청구취지대로 채무의 이행을 명하는 판결을 할 수 있는지 여부(소극) 및 회생채권자가 청구취지 등을 변경하지 아니한 경우, 법원이 취하여야 할 조치

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제1항, 제118조, 제131조 등에 의하면 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고, 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이나 회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금 등 회생채권에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제받는 등 회생절차 외에서 개별적인 권리행사를 할 수 없다. 따라서 회생채권자가 채무자에 대한 회생절차개시결정으로 중단된 회생채권 관련 소송절차를 수계하는 경우에는 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구취지 등을 변경하여야 하고, 이러한 법리는 회생채무자의 관리인 등이 회생절차에서 회생채권으로 신고된 채권에 관하여 이의를 하고 중단된 소송절차를 수계하는 때에도 마찬가지이다.

또, 회생채무자에 대한 회생절차개시결정으로 중단된 소송절차가 수계된 경우에 법원이 종전의 청구취지대로 채무의 이행을 명하는 판결을 할 수는 없고, 만일 회생채권자가 이를 간과하여 청구취지 등을 변경하지 아니한 경우에는 법원은 원고에게 청구취지 등을 변경할 필요가 있다는 점을 지적하여 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구취지 등을 변경할 의사가 있는지를 석명하여야 한다.

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2015. 7. 9. 선고 2014다85391 판결 〔부당이득금〕	1132

[1] 공익사업에서 생활기본시설 용지비 등을 산정할 때 존치부지 면적을 총사업면적에서 제외하여야 하는지 여부(적극)

[2] 공익사업의 사업주체가 당해 지역에 가스 등을 공급하는 자에게 가스공급설비 등의 부지로 제공하기 위하여 그에 해당하는 용지를 택지조성원가 산정 당시 유상공급면적에 포함시킨 경우, 그 용지비가 생활기본시설 설치비용에 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[3] 공익사업에서 도로축조 및 포장공사비, 상․하수도공사비는 전액이 생활기본시설 설치를 위한 공사비에 해당하는지 여부(적극) 및 이를 제외한 나머지 토목공사비 중 생활기본시설 설치를 위한 공사비의 산정방식 / 도로와 상․하수도 등 생활기본시설 자체의 설치비용 액수가 명확하지 않은 경우, 전체 토목공사비 중 생활기본시설 설치비용을 산정하는 방법

[4] 택지조성원가 중 조성비에 계상된 항목의 비용이 생활기본시설 설치비용에 포함되기 위한 요건과 범위 및 그 증명책임의 소재(=생활기본시설 설치비용임을 주장하는 자)

[1] 존치부지는 공익사업의 시행자가 사업지구 안에 있는 기존의 건축물이나 그 밖의 시설을 이전하거나 철거하지 아니하여도 개발사업에 지장이 없다고 인정하여 그대로 존치시킨 부지로서 협의취득이나 수용 또는 무상취득의 대상에서 제외되고 유상공급은 물론 공공시설물의 설치를 위한 무상귀속 대상에도 포함되지 아니하므로 사업시행자가 실질적으로 사업을 시행하는 부분이 아닌 점, 택지조성원가는 ‘총사업비 ÷ 총유상공급면적’의 방식으로 산정되므로 존치부지의 유무나 면적의 크기는 택지조성원가의 산정에 아무런 영향을 미치지 아니하는 점, 총사업면적에 존치부지 면적을 포함하게 되면 존치부지 면적을 제외하고는 사업 내용이 모두 동일한 경우에도 존치부지 면적에 따라 생활기본시설 설치비용이 달라지는 불합리한 결과가 발생하는 점 등을 종합하면, 생활기본시설 용지비 등을 산정할 때 존치부지 면적은 총사업면적에서 제외함이 타당하다.

[2] 사업주체가 당해 지역에 가스⋅난방 또는 전기를 공급하는 자에게 가스공급설비, 집단에너지공급시설, 변전소 등의 부지로 제공하기 위하여 그에 해당하는 용지를 택지조성원가 산정 당시 유상공급면적에 포함시켰다면 비록 그 시설이 생활기본시설이라 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 용지비가 분양대금에 전가된 것이 아니므로 이를 생활기본시설 설치비용에 포함시킬 것이 아니다.

[3] 도로와 상⋅하수도시설은 생활기본시설에 해당하므로, 설치비용인 도로축조 및 포장공사비, 상⋅하수도공사비는 전액이 생활기본시설 설치를 위한 공사비에 해당하고, 전체 토목공사비 중 이를 제외한 나머지 공사비는 생활기본시설의 설치를 위하여 지출된 비율, 즉 총사업면적에 대한 생활기본시설 설치면적의 비율의 범위 내에서 생활기본시설 설치를 위한 공사비에 해당한다. 그리고 도로와 상⋅하수도 등 생활기본시설 자체의 설치비용 액수가 명확하지 아니한 경우에는 논리와 경험의 법칙에 반하지 아니하는 범위 내에서 객관성과 합리성을 갖춘 방식으로 전체 토목공사비 중 생활기본시설 설치비용을 추산할 수밖에 없을 것이지만, 전체 토목공사비 중 총사업면적에 대한 생활기본시설 설치면적의 비율 범위로 생활기본시설 설치비용을 추산하는 방식은 위에서 본 산정방식에 따를 때보다 항상 적은 금액이 산정되는 결과가 될 것이므로, 그와 같이 추산하기에 앞서 생활기본시설 자체의 설치비용을 가려낼 수 있는지에 관하여 충분한 심리를 거쳐야 한다.

[4] 택지조성원가 중 조성비에 계상된 항목의 비용은 비용 지출과 생활기본시설 설치와의 관련성, 즉 생활기본시설 설치를 위하여 해당 비용이 지출된 것으로 인정되어야만 전부 또는 총사업면적에 대한 생활기본시설 설치면적의 비율 범위 내에서 생활기본시설 설치비용에 포함되고, 관련성의 증명책임은 그 항목의 비용이 생활기본시설 설치비용임을 주장하는 측에 있다.

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2015. 7. 9. 선고 2014다233190 판결 〔손해배상(의)〕	1138

甲이 대장내시경 검사를 받은 지 이틀째 되는 날 심한 복통과 구토 증상으로 乙 병원에 입원하였는데, 乙 병원 의료진이 CT 검사를 하기 위해서는 금식이 필요하다는 이유로 약 15시간 동안 진통제만 처방하다가, 다음 날 오전 CT 검사를 실시한 결과 복막염이 의심되어 응급수술을 시행하였으나 패혈증으로 사망한 사안에서, 乙 병원 의료진에게 CT 검사가 가능해진 이후에도 이를 실시하지 아니함으로써 신속한 수술 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다고 한 사례

甲이 대장내시경 검사를 받은 지 이틀째 되는 날 심한 복통과 구토 증상으로 乙 병원에 입원하였는데, 乙 병원 의료진이 CT 검사를 하기 위해서는 금식이 필요하다는 이유로 약 15시간 동안 진통제만 처방하다가, 다음 날 오전 CT 검사를 실시한 결과 복막염이 의심되어 응급수술을 시행하였으나 패혈증으로 사망한 사안에서, CT 검사에 일반적으로 요구되는 6시간의 금식시간이 지났고, 거듭된 진통제 투여에도 극심한 통증을 계속 호소하는 상황이었으므로 乙 병원 의사로서는 甲의 상태를 직접 확인하고 압통 여부 등 이학적 검사를 실시하여 CT 검사 등 추가적인 응급검사와 조치가 필요한지 검토할 의무가 있는데, 甲에 대한 경과관찰 등의 의료조치를 소홀히 하여 CT 검사가 가능해진 이후에도 이를 실시하지 아니함으로써 결장 천공 등을 조기에 발견하지 못하고 신속한 수술 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

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2015. 7. 9. 선고 2015다1475 판결 〔부당이득금반환등〕	1142

[1] 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항에 따라 계약이전결정이 내려진 경우, 위 결정으로 이전되는 권리․의무의 범위를 판단하는 기준

[2] 甲 보험회사가 乙과 체결한 보험계약의 보험자 지위가 금융산업의 구조개선에 관한 법률에 따른 계약이전결정으로 丙 보험회사에 이전되었는지 문제 된 사안에서, 위 보험계약은 乙이 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 것이어서 민법 제103조에 따라 무효이지만, 계약이전결정상 이전기준일 당시에는 무효로 확정되지 않았으므로, 丙 회사가 계약이전결정에 따라 보험자 지위를 이전받았다고 한 사례

[1] 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항에 의하여 계약이전결정이 내려진 경우 계약이전결정에 의하여 어떤 범위에서 권리⋅의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 하고, 규정이 불분명하여 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 보험회사가 乙과 체결한 보험계약의 보험자 지위가 금융산업의 구조개선에 관한 법률에 따른 계약이전결정으로 丙 보험회사에 이전되었는지 문제 된 사안에서, 위 보험계약은 乙이 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 것이어서 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이지만, 계약이전결정에서 이전대상에서 제외되는 것으로 정한 ‘강행법규에 위반되는 등의 사유로 인해 이전기준일 현재 무효인 보험계약’은 이전기준일 현재 판결 등으로 무효임이 확정된 보험계약만을 의미한다고 보아야 하는데, 위 보험계약은 계약이전결정상 이전기준일 당시에는 무효로 확정되지 않았으므로, 丙 회사가 계약이전결정에 따라 보험자 지위를 이전받았다고 한 사례.

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2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 〔배당이의〕	1147

저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어진 다음 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 위 저당권설정등기 후 가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 있는지 여부(소극)

부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.

저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.

일반행정

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2015. 7. 9. 선고 2013두3658, 3665 판결 〔손실보상금⋅손실보상금〕	1150

[1] 토지조사부에 토지의 소유자로 등재되어 있는 사람은 소유자로 사정받아 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되는지 여부(원칙적 적극) 및 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우, 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는지 여부(적극) / 토지가 하천구역에 편입되기 전에 다른 사람에게 처분하는 등으로 소유권을 상실했다고 볼 만한 사정이 있는 경우, 사정명의인이 토지의 하천구역 편입에 따른 손실보상청구권을 가지는지 여부(소극)

[2] 구 토지대장상 미등기토지의 소유권이 ‘국’으로 이전된 것으로 등재되어 있는 경우, 그 무렵 기재대로 소유권이 이전되었다고 인정되는지 여부(원칙적 적극)

[3] 진정성립이 추정되는 공문서 내용의 증명력을 배척할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 공문서의 기재 중에 의문점이 있는 부분이 있는 경우, 기재 내용대로 증명력을 가지는지 여부(원칙적 적극)

[4] 구 토지대장에 甲이 사정받은 것으로 기재되어 있고, 씨명경정(氏名更正)을 이유로 소유자가 변경되었다가, 다시 ‘국(國)’으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 토지가 미등기 상태로 있다가 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 甲의 후손 乙 등이 위 토지에 대하여 하천구역 편입에 따른 손실보상금의 지급을 청구한 사안에서, ‘국’이 토지에 관한 소유권을 취득했다고 추정되고, 공문서인 구 토지대장의 증명력을 배척할 수는 없다고 한 사례

[1] 토지조사부에 토지의 소유자로 등재되어 있는 사람은 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 소유자로 사정받아 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다. 그러나 사정명의인이라 하더라도 토지가 하천구역에 편입되기 이전에 다른 사람에게 처분하는 등으로 소유권을 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 토지의 하천구역 편입에 따른 손실보상청구권을 가진다고 볼 수 없다.

[2] 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호는 “소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 있지 아니하면 토지대장에 등록할 수 없다. 다만 국유지의 불하․교환․양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권을 이전한 경우 및 미등기 토지가 국유로 된 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으므로, 구 토지대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보아야 하고, 위 조항 단서의 경우에는 토지대장을 관리하는 국가에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원의 통지가 없어도 대장에 소유권이전의 등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 하므로, 구 토지대장상 미등기토지의 소유권이 ‘국’으로 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 기재대로 소유권이 이전되었다고 인정된다.

[3] 진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 없으므로, 공문서의 기재 중에 의문점이 있는 부분이 일부 있더라도 기재 내용과 배치되는 사실이나 문서가 작성된 근거와 경위에 비추어 기재가 비정상적으로 이루어졌거나 내용의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 증명할 만한 다른 증거자료가 없는 상황이라면 기재 내용대로 증명력을 가진다.

[4] 구 토지대장에 甲이 사정받은 것으로 기재되어 있고, 甲이 사망한 이후 씨명경정(氏名更正)을 이유로 소유자가 변경되었다가, 다시 ‘국(國)’으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 토지가 미등기 상태로 있다가 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 甲의 후손 乙 등이 중랑천 제외지였던 위 토지에 대하여 하천구역 편입에 따른 손실보상금의 지급을 청구한 사안에서, 甲이 토지를 사정받은 때로부터 씨명경정 전까지 재결에 의하여 토지에 관한 사정내용이 변경되었을 가능성을 배제할 수 없고, ‘국’ 앞으로 소유권이 이전되는 것이 가능한 것으로 보이며 비정상적으로 이루어졌다고 의심할 만한 사정은 보이지 않으므로 ‘국’이 토지에 대한 소유권을 취득했다고 추정되고, 토지대장상 씨명경정이 된 경위가 분명하지 않다고 하여 공문서인 구 토지대장의 증명력을 배척할 수는 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

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2015. 7. 9. 선고 2013두26804 판결 〔시정명령등취소〕	1154

[1] 어떤 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 ‘경쟁제한성’을 갖는지 판단하는 방법 및 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지 판단하는 방법

[2] 입찰담합에 관한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호의  취지 및 사업자들이 합의로 낙찰예정자를 사전에 결정한 결과 낙찰예정자가 아닌 사업자들이 입찰참가 자체를 포기하게 되는 경우, 부당성이 인정되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 어떤 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 여기서 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지는 사업자들 사이의 경쟁의사의 유무, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력이나 기술력, 공급의 대체가능성과 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 입찰담합에 관한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정한 결과 낙찰예정자가 아닌 사업자들이 입찰참가 자체를 포기하게 되었다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 부당하다.

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2015. 7. 9. 선고 2014두47853 판결 〔시설개수명령처분취소〕	1158

업종별 시설기준에 관한 구 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]에서 ‘유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치한 것’을 금지하고 있는지 여부(소극) 및 일반음식점 내 무도장의 설치․운영행위가 위 시행규칙 조항에 정한 업종별 시설기준 위반에 해당하여 시설개수명령의 대상이 되는지 여부(소극)

구 식품위생법 시행규칙(2014. 3. 6. 총리령 제1068호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제36조 [별표 14](이하 ‘시행규칙 조항’이라 한다)에 규정된 업종별 시설기준의 위반은 시설개수명령[식품위생법(이하 ‘법’이라 한다) 제74조 제1항]이나 영업정지 및 영업소폐쇄 등(법 제75조 제1항 제6호) 행정처분의 대상이 될 뿐만 아니라 곧바로 형사처벌의 대상도 되므로(법 제97조 제4호), 업종별 시설기준은 식품위생법상 각 영업의 종류에 따라 필수적으로 요구되는 시설의 기준을 제한적으로 열거한 것이다. 그리고 시행규칙 조항은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규에 해당하므로 엄격하게 해석⋅적용하여야 하고 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다.

그런데 시행규칙 조항에는 일반음식점에서 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 시설(이하 ‘무도장’이라 한다)을 설치해서는 안 된다는 내용이 명시적으로 규정되어 있지 않고, 다만 시행규칙 제89조가 법 제74조에 따른 행정처분의 기준으로 마련한 [별표 23] 제3호 8. 라. 1)에서 위반사항을 ‘유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치한 경우’로 한 행정처분 기준을 규정하고 있을 뿐이다. 그러나 이러한 행정처분 기준은 행정청 내부의 재량준칙에 불과하므로, 재량준칙에서 위반사항의 하나로 ‘유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치한 경우’를 들고 있다고 하여 이를 위반의 대상이 된 금지의무의 근거규정이라고 해석할 수는 없다. 또한 업종별 시설기준에 관한 시행규칙 조항의 ‘8. 식품접객업의 시설기준’의 구체적 내용을 살펴보더라도, 시설기준 위반의 하나로서 ‘유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치한 경우’를 금지하고 있다고 해석할 만한 규정이 없고, 달리 식품위생법령에 이러한 내용의 시설기준 위반 금지의무를 부과하고 있는 규정을 찾아보기 어렵다.

그리고 법 제37조 제1항, 제4항, 식품위생법 시행령 제21조가 식품접객업의 구체적 종류로 허가 대상인 유흥주점영업과 신고 대상인 일반음식점영업을 구분하고 있지만, 업종 구분에 기반한 영업질서를 해치는 위반행위를 반드시 업종별 시설기준 위반으로 규제해야 하는 것은 아니고, 이를 업태 위반(법 제94조 제1항 제3호)이나 식품접객영업자의 준수사항 위반(법 제44조 제1항, 제75조 제1항 제13호)으로도 규제할 수 있는 것이므로, 이러한 식품위생법령상 업종 구분만으로 일반음식점에 무도장을 설치하는 것이 업종별 시설기준을 위반한 것이라고 볼 수는 없다.

또한 업종별 시설기준은 각 영업의 종류에 따라 갖추어야 할 최소한의 기준을 정한 것일 뿐이므로, 업종별 시설기준에서 명시적으로 설치를 금지하지 아니한 개개 시설의 이용 형태나 이용 범위를 제한하는 것은 본질적으로 업태 위반이나 식품접객영업자의 준수사항 위반으로 규율해야 할 영역이라고 보인다.

이상과 같은 여러 사정과 식품위생법령의 전반적인 체계 및 내용을 종합하면, 업종별 시설기준에 관한 시행규칙 조항에서 ‘유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치한 것’을 금지하고 있다고 보기 어려우므로, 일반음식점 내 무도장의 설치․운영행위가 업태 위반으로 형사처벌의 대상이 되는 등은 별론으로 하더라도, 이러한 행위가 시행규칙 조항에 정한 업종별 시설기준 위반에 해당하여 시설개수명령의 대상이 된다고 볼 수는 없다.

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2015. 7. 9. 선고 2015두35468 판결 〔정비기반시설보조금반려처분취소〕	1162

정비사업시행자가 도시 및 주거환경정비법 제63조 제3항에 따라 서울특별시에서 정비사업에 소요되는 비용의 일부를 보조받기 위해서는 공사 또는 사업시행 이전에 보조금 교부를 신청해야 하는지 여부(원칙적 적극)

정비사업에 소요되는 비용의 보조에 관한 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제63조 제3항, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제60조 제3항, 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2013. 8. 1. 서울특별시조례 제5563호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제2호, 서울특별시 보조금 관리조례 제5조 제1항, 제2항, 제13조, 제16조 제2항의 내용 및 취지 등을 종합하면, 정비사업시행자가 도시정비법 제63조 제3항에 따라 서울특별시에서 정비사업에 소요되는 비용의 일부를 보조받기 위해서는 미리 시장의 승인을 얻는 등 특별한 사정이 없는 한 공사 또는 사업시행 이전에 보조금 교부를 신청하여야 한다.

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2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결 〔건축허가처분취소〕	1164

[1] 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제18조 제1항 제8호에 의한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시계획시설사업 시행자 지정 및 실시계획인가 의제의 효력이 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제4조에서 정한 사업시행자에게서 보금자리주택지구 내의 특정한 토지를 분양받은 자에게까지 승계되는지 여부(소극)

[2] 건축법상 인허가의제 제도의 취지 및 도시계획시설인 주차장에 대한 건축허가신청 시 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가 요건을 충족해야 하는지 여부(적극) / 도시계획시설로 설치되는 주차전용건축물의 경우, 주차장 외의 용도로 사용되는 부분이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 ‘기반시설 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설’에 해당해야만 도시계획시설 실시계획인가 요건을 충족하는지 여부(적극)

[1] 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보금자리주택법’이라 한다)이 입법 목적을 달성하기 위하여 사업시행자의 지정 자격을 제한하고 있는 구 보금자리주택법 제4조의 내용이나 취지 및 구 보금자리주택법이 실시계획인가의 승계에 관한 규정을 따로 두고 있지 않는 등 규정의 체계와 연혁 등을 고려할 때, 구 보금자리주택법 제18조 제1항 제8호에 의한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것)상 도시계획시설사업 시행자 지정 및 실시계획인가 의제 규정은 구 보금자리주택법 제4조에서 정한 사업시행자가 보금자리주택지구계획 승인을 받은 경우에 적용되고, 사업시행자에게서 보금자리주택지구 내의 특정한 토지를 분양받은 자에게까지 사업시행자 지정 및 실시계획인가 의제의 효력이 승계된다고 볼 수 없다.

[2] 건축법에서 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려우므로, 도시계획시설인 주차장에 대한 건축허가신청을 받은 행정청으로서는 건축법상 허가 요건뿐 아니라 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가 요건도 충족하는 경우에 한하여 이를 허가해야 한다.

그리고 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제5항 제4호, 구 건축법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25786호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1] 제20호 (바)목, 구 건축법 시행규칙(2014. 11. 28. 국토교통부령 제147호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 (가)목, 제7호, 제88조 제3항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25050호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 구 도시․군계획시설의 결정․구조 및 설치기준에 관한 규칙(2013. 12. 31. 국토교통부령 제51호로 개정되기 전의 것) 제29조, 제30조 제2항, 주차장법 제2조 제11호, 제6조 제1항, 구 주차장법 시행령(2014. 12. 30. 대통령령 제25935호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제1항, 주차장법 시행규칙 제6조 제4항, 제5항, 서울특별시 주차장 설치 및 관리조례 제16조 제1항의 문언, 취지, 체계와 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가처분이 특정 도시계획시설사업을 구체화하여 현실적으로 실현하기 위한 것인 점 등을 종합하면, 도시계획시설로 설치되는 주차전용건축물은 주차장 외의 용도로 사용되는 부분의 용도 및 면적 등 주차장법 및 관련 조례가 정한 요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라, 주차장 외의 용도로 사용되는 부분이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 ‘기반시설 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설’에도 해당하여야만 도시계획시설 실시계획인가 요건을 충족한다.

조    세

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2015. 7. 9. 선고 2013두16975 판결 〔양도소득세부과처분취소〕	1171

甲이 乙에게 토지 등을 양도한 후 2002. 11. 6. 양도소득세 신고를 하였고 乙이 다시 제3자에게 이를 양도한 후 양도소득세 신고를 하였는데, 과세관청이 2011. 6. 3. 甲이 신고한 실지양도가액과 乙이 신고한 실지취득가액이 다르다며 실지양도가액을 부인하고 甲에게 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 위 처분은 국세부과의 제척기간이 도과된 후에 이루어진 과세처분으로서 무효라고 한 사례

甲이 乙에게 토지 등을 양도한 후 2002. 11. 6. 양도소득세 신고를 하였고 乙이 다시 제3자에게 이를 양도한 후 양도소득세 신고를 하였는데, 과세관청이 2011. 6. 3. 甲이 신고한 실지양도가액과 乙이 신고한 실지취득가액이 다르다며 실지양도가액을 부인하고 甲에게 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 위 처분은 부과제척기간의 기산일인 2003. 6. 1.부터 5년이 경과한 2011. 6. 3.에 이루어졌고, 甲이 신고한 토지의 실지양도가액이 사실에 부합하며, 특별히 부과제척기간을 연장할 만한 사유도 없어 토지 양도에 관한 양도소득세의 부과제척기간은 5년으로 보아야 하므로, 위 처분은 국세부과의 제척기간이 도과된 후에 이루어진 과세처분으로서 무효라고 보아야 할 것인데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

형    사

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2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 〔아동복지법위반〕	1173

구 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’의 의미와 판단 기준 / 피해 아동이 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 부족한 경우, 행위자의 요구에 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정만으로 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법목적(제1조), 기본이념(제3조 제2항, 제3항) 및 같은 법 제2조 제4호, 제29조 제2호의 내용 등을 종합하면, 구 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강⋅복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사․성별․연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.

한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다.

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2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 〔사기⋅의료법위반〕	1176

비의료인이 개설한 의료기관이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하여 지급받은 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(적극) / 이 경우 의료기관 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다.

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2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험        운전치사상)⋅도로교통법위반(음주운전)〕	1178

[1] 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항의 취지 및 이 규정들이 음주운전에 대한 수사방법으로서의 혈액 채취에 의한 측정 방법을 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 허용하려는 취지인지 여부(소극)

[2] 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대해 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어졌으나 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우, 혈액 채취에 의한 측정 방법으로 다시 음주측정을 하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극) 및 이때 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정되는 경우

[1] 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항, 제3항, 제148조의2 제1항 제2호의 입법연혁과 내용 등에 비추어 보면, 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항은 음주운전 혐의가 있는 운전자에게 수사를 위한 호흡측정에도 응할 것을 간접적으로 강제하는 한편 혈액 채취 등의 방법에 의한 재측정을 통하여 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 수 있는 기회를 보장하는 데 취지가 있으므로, 이 규정들이 음주운전에 대한 수사방법으로서의 혈액 채취에 의한 측정의 방법을 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 허용하려는 취지의 규정이라고 해석할 수는 없다.

[2] 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 경위와 피해 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있으므로, 경찰관이 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 운전자의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정의 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 이 경우 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 운전자의 혈액 채취에 대한 동의의 임의성을 담보하기 위하여는 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다.

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2015. 7. 9. 선고 2014도16204 판결 〔변호사법위반〕	1183

[1] 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 법률사무’의 의미 및 직접적으로 법률상의 효과를 발생․변경․소멸․보전․명확화하는 행위 외에 그 행위와 관련된 행위도 해당하는지 여부(적극)

[2] 변호사가 아닌 사람이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득한 경우, 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극) / 이때 일부 비용이 지출되었으나 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출된 비용에 불과한 경우, 법률사무의 대가인 이익의 범위(=수수한 이익 전부)

[1] 변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생⋅변경⋅소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생⋅변경⋅소멸⋅보전⋅명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다.

[2] 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품⋅향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없다. 그러나 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는 데 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다. 이때 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 비용이 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하고, 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다.

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2015. 7. 9. 선고 2015도3352 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위        반(영업비밀누설등)⋅저작권법위반〕	1187

[1] 저작권법 제2조 제28호 (가)목, (나)목에서 정한 ‘기술적 보호조치’의 의미 및 문제되는 보호조치가 위 (가)목과 (나)목 중 어느 쪽에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 노래반주기 제작업체인 甲 주식회사가 사단법인 한국음악저작권협회에서 음악저작물의 복제․배포에 관한 이용허락을 받아 매월 노래방에 신곡을 공급하면서, 일련의 인증절차를 거치지 않으면 노래반주기에서 신곡파일이 구동되지 않도록 보호조치를 마련하였는데, 피고인 乙 등이 보호조치를 무력화하는 장치를 제조⋅판매하여 위 협회의 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 보호조치는 복제권․배포권 등과 관련해서는 저작권법 제2조 제28호 (가)목의 보호조치에 해당하고, 공연권과 관련해서는 같은 호 (나)목의 보호조치에 해당한다고 한 사례

[1] 저작권법 제2조 제28호는 ‘기술적 보호조치’를 (가)목의 ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(이하 ‘저작권 등’이라 한다)의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물 등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’와, (나)목의 ‘저작권 등에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’로 나누어 정의하고 있다.

그중 (가)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 복제⋅배포․공연 등 개별 권리에 대한 침해행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 것은 아니지만 저작물이 수록된 매체에 대한 접근 또는 그 매체의 재생․작동 등을 통한 저작물의 내용에 대한 접근 등을 방지하거나 억제함으로써 저작권 등을 보호하는 조치를 의미하고, (나)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 개별 권리에 대한 침해행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 보호조치를 의미한다. 여기서 문제되는 보호조치가 둘 중 어느 쪽에 해당하는지를 결정함에 있어서는, 저작권은 하나의 단일한 권리가 아니라 복제권, 배포권, 공연권 등 여러 권리들의 집합체로서 이들 권리는 각각 별개의 권리이므로 이 각각의 권리를 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 노래반주기 제작업체인 甲 주식회사가 사단법인 한국음악저작권협회에서 음악저작물의 복제․배포에 관한 이용허락을 받아 매월 노래방에 신곡을 공급하면서, 일련의 인증절차를 거치지 않으면 노래반주기에서 신곡파일이 구동되지 않도록 두 가지 방식의 인증수단(이하 ‘보호조치’라고 한다)을 마련하였는데, 피고인 乙 등이 보호조치를 무력화하는 장치를 제조⋅판매하여 위 협회의 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 보호조치는 복제권․배포권 등과 관련하여서는 복제․배포 등 행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 조치는 아니지만 신곡파일의 재생을 통한 음악저작물의 내용에 대한 접근을 방지하거나 억제함으로써 복제․배포 등의 권리를 보호하는 저작권법 제2조 제28호 (가)목의 보호조치에 해당하고, 공연권과 관련하여서는 신곡파일을 재생의 방법으로 공중에게 공개하는 공연행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 저작권법 제2조 제28호 (나)목의 보호조치에 해당하므로, 피고인 乙 등은 저작권법위반죄의 간접정범이 된다고 한 사례.