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2017도14609 마약류관리에관한법률위반(향정) (가) 파기환송
[법정형에 하한이 설정된 후단 경합범에 관한 감경을 할 때에 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있는지 여부에 관한 사건]
◇법정형에 하한이 설정된 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니하여 유기징역의 경우 그 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수 있다고 볼 것인지 여부(소극)◇
1. 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.
2. 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중․감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다.
형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 "그 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.
3. 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적․체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다.
☞ 피고인이 법정형의 하한이 징역 5년인 전과가 있는데 다시 전과 확정 전에 저지른 법정형의 하한이 징역 5년인 범죄로 기소된 사안에서, 원심이 형법 제39조 제1항에 따라 후단 경합범에 관한 형을 감경할 때에는 감경 한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상의 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 이유로 후단 경합범 감경과 작량감경을 거쳐 산출되는 처단형의 범위(징역 1년 3월부터 11년 3월까지)를 벗어난 징역 6개월을 선고하자, 이러한 원심판결이 부당하다고 판단하여 원심판결을 파기한 사례
☞ 다수의견에 대하여, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견, 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견이 있음
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