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제목 혼인파탄에 책임있는 배우자 이혼청구 사건 공개변론 동영상
날짜 2015-07-06


○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2013므568호 이혼 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
오늘 이 공개변론은 인터넷과 TV를 통해서 생중계되고 있습니다. 모쪼록 이러한 생중계가 합리적인 결론과 공평한 해결을 위해서 노력하는 법원의 재판과정에 대한 국민들의 이해와 관심이 높아지는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 소송당사자의 출석을 확인하겠습니다.
원고 소송대리인 장순재 변호사 나오셨습니까?

○ 원고 대리인 장순재
예.

○ 재판장 대법원장
김수진, 장세동 변호사 나오셨습니까?

○ 원고 대리인 김수진, 장세동
예.

○ 재판장 대법원장
피고 소송대리인 박경환 변호사 나오셨습니까?

○ 피고 대리인 박경환
예.

○ 재판장 대법원장
법무법인 숭인 양소영, 이미숙 변호사 나오셨습니까?

○ 피고 대리인 양소영, 이미숙
예.

○ 재판장 대법원장
그다음 참고인 이화숙 교수님, 조경애 부장님 나오셨습니까?

○ 참고인 이화숙, 조경애
예.

○ 재판장 대법원장
자리에 앉아주시기 바랍니다.
오늘 이 변론에 들어가기에 앞서서 소송관계인과 방청인 여러분에게 오늘의 공개변론 취지와 쟁점에 관해서 간략하게 설명드리겠습니다.
오늘 공개변론에서 다루어질 쟁점은 혼인관계가 파탄에 이른 경우에 그 파탄에 주된 책임이 있는 이른바 유책배우자의 이혼청구를 허용할지 여부에 관한 것입니다. 혼인관계 파탄에 이른 경우에 그 유책배우자의 이혼청구를 받아들일지 여부에 관해서는 종래 그 이혼청구도 허용해야 된다는 이른바 파탄주의의 입장과 유책배우자의 요청은 허용할 수 없다는 유책주의의 입장이 대립되어 왔습니다.
그동안 대법원은 혼인관계 파탄에 주된 책임이 있는 배우자가 그러한 사유를 들어서 이혼청구를 하는 것은 원칙적으로 이혼청구를 받아들이지 아니하는 태도를 유지하여 왔습니다. 그런데 최근 들어 서구 여러 나라에서는 유책주의로부터 파탄주의로 전환하는 나라가 계속 증가하고 있고, 또 우리나라 역시 경제발전에 부응해서 여러 가지 가족관계 및 이혼에 관한 시각이 상당히 변하고 있고, 그에 따라 법적인 개정작업도 많이 이루어지고 있고, 또 여러 일각에서 개인적인 행복추구권에 관한 인식이 높아짐에 따라서 사회적 법적 요건이 많이 변화되고 있습니다. 이에 따라서 우리나라도 파탄주의를 도입해야 하지 않느냐 하는 논의가 점점 크게 목소리가 높아지고 있습니다. 하급심에서도 파탄주의에 입각한 제판례가 가끔씩 나타나고 있습니다.
이혼청구에 있어서 유책배우자의 이혼청구를 받아들일지 여부는 우리의 국민 생활과 사회에 큰 영향을 미치는 쟁점이라고 할 수 있을 것입니다. 대법원은 이러한 시기에 이 문제를 공론화시켜서 공개변론을 통해서 양측의 주장을 변론을 통해서 모두 공개하고, 이를 통해서 신중하게 다시 한 번 재검토하는 기회를 가지는 것이 좋으리라고 생각해서 이번 공개변론을 열게 되었습니다. 이 공개변론을 통해서 방청인 여러분들은 물론 시청하시는 모든 국민들께서 이 문제에 관해서 다시 한 번 생각하는 그런 계기가 되기를 바랍니다.
오늘의 변론순서를 말씀드리겠습니다.
먼저 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자의 이혼청구도 허용되어야 한다는 원고 측 소송대리인의 변론, 그리고 이에 반대하는 피고 측 소송대리인의 변론을 듣겠고, 이어서 참고인의 의견진술이 있을 것입니다. 그다음 재판부에서 양쪽 소송대리인과 참고인에 대해서 사건 심리를 위해서 필요한 질문을 할 것이고, 마지막으로 양쪽 소송대리인의 마무리변론을 듣고 절차를 끝낼 것입니다.
변론이 진행되는 동안은 방청인 여러분께서는 정숙을 유지하여 주시고, 변론을 경청하여 주시고, 또 TV나 인터넷을 통해서 생중계를 보시는 시청자 여러분께서도 이 문제에 대해서 깊이 다시 한 번 생각해보면서 변론을 시청해주시면 감사하겠습니다.
일반촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서서 허용받지 않은 촬영진은 다 퇴정해 주시기 바랍니다.
그러면 지금부터 공개변론절차를 시작하겠습니다.
먼저 원고 측 소송대리인께서 이 사건 쟁점에 대해서 7분간 변론해 주시기 바랍니다. 7분이라는 시간을 엄수해 주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 김수진
예, 원고 대리인 김수진 변호사입니다. 모두변론 시작하도록 하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
마이크를 보다 가까이 좀 대주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 김수진
존경하는 대법원장님, 대법관님, 우리 주변에는 원고와 같이 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 하지 못하고 아픔을 겪고 있는 사람들이 의외로 많습니다. 오늘 공개변론이 그들의 고통을 해소하는 데 큰 역할을 할 수 있을 것으로 생각합니다. 이런 자리를 마련해 주신 것에 대하여 우선 감사드립니다.
혼인관계의 파탄은 불가피한 사회적 현상입니다. 이혼을 억제하기 위해 아무리 강력한 정책을 시행한다고 해도 그로써 혼인관계의 파탄을 막을 수도 없고, 이혼을 막을 수도 없습니다. 파탄된 혼인관계나마 그대로 유지시키려는 노력은 부부를 비롯하여 관련 당사자 모두에게 고통을 줄 뿐입니다. 이런 이유로 세계 각국의 이혼법은 유책주의에서 파탄주의로 변경되어 왔습니다.
우리 민법에는 유책배우자의 이혼청구를 제한하는 규정이 없는데 대법원이 1965년부터 유책배우자의 이혼청구를 불허하는 것으로 민법 제840조를 해석해옴으로써 사실상 유책주의가 판례법으로 확립되었습니다. 과거 이와 같은 대법원의 태도가 이른바 축출이혼을 억제함으로써 상대적 약자인 여성과 가정의 보호에 기여하여 왔음은 부인할 수 없을 것입니다.
하지만 이제는 더 이상 ‘축출이혼’이 문제 되는 시대가 아닙니다. 또한, 현재 판례에 의하면 혼인파탄에 원인을 제공한 사람은 별거 기간이 아무리 길고, 혼인관계가 실체 없이 명목뿐이라도 이혼을 할 수가 없습니다. 그런데 이와 같은 유책주의의 입장이 오늘날에도 우리 사회 일반의 동의를 얻을 수 있을 것인지는 지극히 의문이라고 할 것입니다.
한국여성정책연구원이 2012년에 실시한 조사결과가 이를 뒷받침합니다. 상당수 국민이 혼인관계가 파탄되었다면 서류상으로도 혼인관계를 정리하는 것이 좋다고 생각을 하고, 특히 국민의 55.4%와 전문가의 78.7%가 배우자 보호조건 아래 파탄주의의 제한적 수용에 찬성하는 것으로 조사되었습니다.
최근 헌법재판소가 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 타율적으로 강제될 수 없는 것이라고 하면서 간통죄에 대하여 위헌 결정을 한 것도 혼인관계 등에 대한 우리 사회 일반의 의식 변화를 반영한 결과라고 할 것입니다.
법원이 유책주의를 엄격하게 고수할 경우 당사자들로 하여금 상대방이 유책배우자라는 점을 주장, 입증하도록 함으로써 오히려 서로 간의 반목과 증오만 키울 뿐 혼인관계 구제에는 아무런 도움이 되지 않습니다. 물론, 대법원도 오기나 보복의 감정에서 이혼을 거부하거나 이혼을 청구한 사람의 잘못이 혼인 파탄과 무관한 경우 등에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 인정하지만, 이는 지극히 예외적인 경우라서, 냉정하게 말하자면 현실성이 없습니다. 2000년부터 2009년까지의 기간 동안 유책배우자의 이혼청구가 대법원에서 인용된 경우는 3건에 불과합니다.
위와 같은 대법원의 입장이 계속된다면 오기나 보복의 감정처럼 주관적인 사정에 관하여 불필요한 다툼만 더 초래할 수도 있고, 나아가서는 법관의 자의적 판단으로 인한 판결의 신뢰도 저하라는 문제가 발생될 수도 있습니다. 이는 유책주의 입장에서 예외의 허용범위를 다소 확장한다고 하더라도 마찬가지로 발생하는 문제입니다. 그러나 파탄주의를 원칙으로 삼는다면, 불필요한 다툼 자체를 처음부터 막을 수 있습니다. 유책 여부를 묻지 않고 혼인관계의 파탄 여부에 따라 이혼을 허용하기 때문입니다.
우리 민법도 파탄주의를 채택하는데 아무런 장애가 되지 않습니다. ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 민법 제840조 제6호는 연혁적으로나 해석으로도 파탄주의의 원칙적 규정으로 볼 수 있고, 우리가 이미 시행하고 있는 협의이혼제도 역시 파탄주의에 입각한 태도라고 평가할 수 있기 때문입니다.
1990년 민법 개정으로 재산분할청구권 및 면접교섭권이 신설되었고, 재산분할에 있어서 전업주부의 가사노동에 대한 기여도를 최고 50%까지 인정하고 있으며, 최근 장래의 퇴직급여를 재산분할에 포함시키는 대법원 판결이 선고되는 등 파탄주의를 수용할 수 있는 제도적 여건도 크게 성숙되었습니다. 따라서 혼인관계가 더이상 회복될 수 없을 정도로 파탄되었다면 파탄주의에 따라 유책 여부를 묻지 않고 이혼을 허용하되 상대배우자와 자녀의 보호를 위한 보완책들을 추가로 마련하여야 할 것입니다. 이혼이 상대방에게 가혹한 결과를 가져오게 되는 경우에는 이혼을 불허하고, 이혼을 허용할 경우에도 상대방이나 자녀가 경제적으로 가혹한 상황에 처하지 않도록 위자료, 재산분할 등에서 부양적 요소를 현행보다 더 높은 비중으로 고려할 필요가 있습니다.
영국이나 독일의 경우에는 상대방에게 중대한 재정문제가 포함된 고통을 주거나, 자녀의 이익을 위해 혼인의 계속이 필요할 경우 등에는 이혼을 허용하지 않는 소위 ‘가혹조항’을 법률로 규정하고 있습니다. 가혹조항의 도입도 입법적으로 고려할 수 있을 것입니다.
일본의 경우 최고재판소가 1987. 9. 2. 선고한 판결에서 ‘상대방이 이혼에 의하여 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 극히 가혹한 상태에 놓이는 등 현저히 사회정의에 어긋날 때는 유책배우자의 이혼청구를 배척해야 한다’라는 취지의 판시를 한 이래 해석론으로 가혹조항을 인정하여 상대배우자의 보호를 도모하고 있는데, 이는 법체계가 유사한 우리나라에서도 참고가 될 수 있을 것으로 보입니다.
끝으로 파탄주의를 채택한다고 하더라도 혼인관계의 파탄 여부에 관하여 객관적인 기준이 필요한데, 이에 관하여는 각국의 이혼법이 이혼사유로 채택한 ‘상당 기간의 별거’가 파탄 판정의 기준 중 하나가 될 수 있을 것입니다. 영국은 5년, 독일은 3년, 프랑스는 2년의 별거만으로 혼인관계의 파탄을 추정하고 있으며, 민법은 840조 제5호에서 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때를 이혼사유로 규정하고 있으므로, 사견으로는 3년 내지 5년 정도의 별거 기간이 파탄을 인정할 수 있는 적정한 기준이 아닐까 생각합니다.
이상으로 간략하나마 본 대리인의 진술을 마칩니다. 경청하여 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 피고 측에서 파탄주의 이혼을 반대하는 변론을 7분에 걸쳐서 해 주시기 바랍니다.

○ 피고 대리인 양소영
원고 측 법무법인 숭인의 양소영 변호사입니다. 피고 측 모두변론을 시작하도록 하겠습니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님, 공개변론을 열어 법원이 그동안 얼마나 가정보호에 기여해 왔는지 알릴 기회를 주셔서 감사드립니다. 또한 중요한 사건에 참여할 기회를 주시어 감사드립니다.
유책배우자의 이혼청구는 신의칙에 반하고 권리남용이므로 법원의 대원칙과 이에 입각한 원심결정이 유지되어야 한다는 점을 변론하고자 합니다.
얼마 전 간통죄 위헌 결정이 나면서 마치 이것이 이혼사건에 있어서도 유책배우자의 면책 신호탄으로 여기는 사회적 분위기가 있습니다. 그러나 간통죄는 매우 사적이고 은밀한 부분이어서 형사처벌 밖으로 벗어날 수 있었지만 유책배우자 이혼청구 문제는 사회 기초를 이루는 가족에 관한 것으로 달리 판단되어야 합니다. 한 배우자의 부정행위나 폭행, 악의의 유기는 혼자만의 행복추구로 끝나는 것이 아니라 곧바로 상대배우자, 자녀의 행복추구권, 생존권 침해로 연결되고, 혼인외자, 혼외자, 혼인 중 자녀 권리 충돌까지 가져오기 때문입니다. 모든 권리가 그러하듯 무제한 보호되는 것이 아니며, 타인의 권리를 침해하면서까지 보호될 수는 없습니다.
혼인도 계약입니다. 민법상 가장 중요한 계약입니다. 따라서 신의성실, 권리남용 금지라는 민법의 대원칙의 예외가 될 수 없습니다. 즉 부정행위를 하여 혼인계약을 깬 자가 합의 없이 ‘이제 혼인 파탄되었으니 해방시켜달라’ 이렇게 권리를 남용하는 것을 법이나 판례로 보호할 수는 없는 것입니다. 이것이 바로 유책주의의 근간이 되는 정신입니다. 아무리 시대정신이 바뀌고 가치관이 바뀐다고 하더라도 이마저 달라질 수 없고 포기할 수 없습니다. 과연 가정을 지키고 자녀를 보호하는 것이 시대에 뒤떨어지는 가치관인지도 의문입니다.
또한 국가는 헌법상 혼인과 가족생활제도를 보장해야 할 의무를 부담하고 있다는 점을 보아도 법원의 유책주의 원칙은 반드시 유지되어야 합니다. 현재 이혼과 관련하여 파탄주의를 도입하는 것이 전 세계적인 추세인 것은 사실이나 우리 민법은 그들의 이혼법과 다른 점이 있어 이를 꼭 따라가야 할 이유가 없습니다.
파탄주의를 택하는 나라의 경우 대부분 재판상 이혼제도만을 갖고 있어 유책주의인지 파탄주의인지가 중요한 요인이지만 우리나라는 이와 다릅니다. 이혼법제가 협의이혼과 재판상 이혼으로 이원화되어 있어 통계청 보고에 의하면 2013년 기준 협의이혼 비율이 갈수록 늘어나 80%에 이르고 재판상이혼은 전체 이혼의 20% 정도에 불과하여 실제 많은 유책배우자들이 협의이혼으로 합의 하에 이혼을 하고 있습니다. 그런데다 현재 대법원 판례 태도에 의하더라도 예외를 인정하여, 즉 오기에 의하여 이혼을 원하지 않고 있다고 판단을 하거나 책임이 동등하다거나 유책의 의미가 거의 없어진 경우라고 판단을 해서 구제를 하고 있기에 여기에 굳이 더 나아가 파탄주의를 택할 실익은 거의 없는 것입니다.
이렇듯 유책배우자의 인권보호의 필요성보다는 오랜 기간 가정을 지키며 희생해온 상대배우자의 행복추구권, 자녀의 생존권 보호가 더 절실하며 책임이 무거운 과제라는 점을 깊이 숙고해 주실 것을 간절히 부탁드립니다.
왜냐하면 현행법과 실무상 아직 파탄주의 도입 여건이 성숙되지 아니하였기 때문입니다. 이미 파탄주의를 도입한 나라에서도 유책배우자의 이혼 청구를 받아들인다면 권리남용이 될 수 있고, 축출이혼을 초래할 수 있으며, 상대배우자와 미성년자녀의 심각한 경제적 곤란 및 고통이 될 수 있음을 인정하여 가혹조항과 부양조항을 두고 있습니다. 그러나 우리는 명문으로 그러한 규정이 없습니다. 지금도 하급심에서는 바람피운 남편이 오히려 이혼을 요구하며 ‘집을 처분해버리겠다. 당장 애들과 나가라’ 이렇게 협박하여 두려움에 떨며 오늘 이 공개변론을 지켜보고 있는 분들이 많습니다.
파탄주의를 주장하는 근거로 유책주의를 입증하여 재판이 진흙탕 싸움이 되고 있다는 것을 지적합니다. 그러나 파탄주의를 취하여도 파탄의 정도에 따라 위자료 금액이 결정될 것이어서 다를 바 없습니다. 또한 우리 민법은 혼인파탄의 기준조차 명백히 규정하는 조항이 마련되어 있지 않아 오히려 재판에서 파탄이 되었는지 안 되었는지 더 치열하게 다툴 수 있습니다. 즉, 남편이 집을 나가 다른 여자와 여전히 살면서 일체 연락을 끊고 여전히 유책성을 가지고 있는 경우 부인은 시부모를 모시고 아이를 키우면서 남편을 기다리고 있다면 과연 파탄이 된 것인지 쉽게 판단할 수 없는 것입니다.
법원이 인정하는 위자료 금액 또한 현실적으로 보호막이 되지 못합니다. 폭행, 부정행위 기간이 아무리 길고 악의 유기까지 하여도 최고 금액이 5,000만 원을 넘지 않는 경우가 대부분이어서 이는 무책배우자가 받은 고통에 비해 현저히 작기 때문입니다.
재산분할의 경우에도 뒷바라지를 하여 의사, 교수 남편을 만들어 놓아 이제 좀 살만하다고 하면 바람을 피우고 쫓아내는 경우 실무상 배우자에게 장래 부양료를 지급하는 재산분할은 현재 전혀 채택되어 있지 아니할 뿐만 아니라 유책배우자들의 경우 대부분 별거에 이르는 경우가 많아 실제 재산분할대상 자체가 존재하지 않는 경우가 많고, 존재한다고 하여도 별거 때문에 기여도를 거의 인정받지 못하고 있습니다.
2012년 가정법원 공판자료에 의하면 재산분할비율 산정 시 혼인파탄사유는 30%, 부양적 요소는 12%밖에 고려하고 있지 않음을 알 수 있습니다. 현재의 재산분할제도로는 축출이혼이 가능하다는 것을 보여주는 자료인 것입니다. 파탄주의를 도입하기에 아직 현실은 냉정하고 보호의 길은 너무 멀어 보입니다.
실무적으로도 현재 양육비도 여전히 문제입니다. 여성가족부 통계에 의하면 양육비를 받지 못한 사람이 80%에 이르고 있다고 합니다. 판결을 받아도 실제 집행이 안 되는 경우가 허다합니다. 유책배우자의 경우는 그 어려움이 더 클 것은 자명합니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님, 그동안 법원은 실무상 유책주의 대원칙이 있었기에 유책배우자는 부양에 관해서 충분한 여건을 만들어서 조정이혼을 하도록 길을 만들어왔고, 상대배우자와 자녀는 가혹하게 내쫓기지 않게 상생의 길을 만들어 왔습니다. 이것은 법원의 대원칙이 아니면 불가능한 결과였습니다.
그러나 지금 파탄주의로 바로 나아가게 된다면 당장 무책배우자와 자녀의 행복추구권, 생존권 보호가 희생양이 될 수밖에는 없습니다. 민법이 이제 개정이 되어 가혹한 축출이혼을 막을 수 있고, 자녀를 보호할 수 있는 보호규정을 만든 이후라면 유책배우자의 이혼청구가 권리남용에 이르지 않을 수도 있습니다. 그때 파탄주의를 채택하여도 늦지 않습니다.
다시 한 번 법원의 현명한 결정이 이루어져 가족을 지키는 마지막 보루가 되어주시기를 간절히 바라며, 이상 변론을 마치도록 하겠습니다.
경청하여 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이상으로 양측 소송대리인의 모두변론을 마치고 참고인의 참고진술을 듣기로 하겠습니다.
먼저 원고 측 참고인 이화숙 교수님,

○ 참고인 이화숙
예.

○ 재판장 대법원장
어느 학교에서 무슨 과목을 맡고 계십니까?

○ 참고인 이화숙
연세대학교에서 가족법을 가르쳤고, 지금은 정년퇴직했습니다.

○ 재판장 대법원장
그렇습니까? 오늘 출석해 주셔서 감사합니다.
이 사건 주요 쟁점에 대하여 약 15분에 걸쳐서 의견을 진술해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 이화숙
감사합니다.
재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 유책주의와 파탄주의적인 요소가 혼합되어 있어서 그 정체성에 관하여 견해가 대립되고 있습니다. 그것은 제6호의 존재 때문인데, 1호부터 5호의 유책사유와는 달리 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 파탄주의적으로 규정하고 있기 때문입니다. 이에 따라서 민법의 재판상 이혼원인은 유책주의가 기조라는 법원의 입장과 파탄주의가 기조라는 학설이 대립되고 있습니다.
대법원이 840조를 유책주의라고 보는 이유는 여러 가지가 있겠지만 그중 하나는 유책사유를 끝없이 나열하는 지루함을 피하기 위해서 제6호에서 ‘기타’로 처리했다고 해석하기 때문입니다. 이에 따라서 대법원은 유책주의의 당연한 귀결로써 유책배우자의 이혼청구는 배척한다는 원칙을 고수하면서도 예외적인 경우에 한하여 유책배우자의 이혼청구를 허용하고 있는데, 예외의 경우에 해당한다는 대법원 판례가 증가하고 있어서 파탄주의를 향하고 있음을 알 수 있습니다.
대법원이 파탄주의로 향하고 있다는 또 하나의 징표는 제6호에 관한 해석에서 찾을 수 있습니다. 대법원은 초기에는 제6호를 적용함에 있어서도 유책, 무책을 구분하는 입장이었으나 오직 혼인이 파탄되었는가의 여부에 대한 판단을 근거로 이혼을 인용하는 판결도 상당수 발견이 됩니다.
그렇다면 유책주의와 파탄주의는 어떤 내용을 갖고 있으며 각각의 순기능과 역기능은 무엇인지 살펴보겠습니다.
유책주의는 대부분의 경우 여성이 이혼 피해자였던 시절에 유책자로부터 처가 축출됨을 막음과 동시에 가정을 보호하기 위한 목적으로 탄생되었습니다. 프랑스가 1792년에 최초로 입법을 하였습니다. 제정을 하였습니다. 그 내용은 유책사유가 민법에 나열되어 있고, 유책배우자의 이혼청구는 당연히 배척되며, 이혼 피해자인 배우자는 혼인을 파탄시킨 유책배우자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다는 것입니다. 그 결과 혼인의무를 잘 지킨 배우자는 이혼 시에 보상받을 수 있다고 기대되는 대신에 유책배우자는 그에 상응하는 대가를 치러야 한다는 교훈에 따라서 혼인의 규범을 지키도록 유도하는 순기능을 감당하였던 것입니다.
역기능으로는 혼인이 회복될 수 없을 정도로 파탄된 경우에도 무책의 배우자가 이혼을 거부하는 경우에 그 혼인은 법적으로만 보호된다는 점, 이혼의 목적을 달성하고 이혼의 부수적인 효과를 얻기 위해서 상대방의 유책성을 부각시켜서 개인의 사생활을 지나치게 노출하고 침해한다는 등입니다.
이 같은 유책주의의 역기능이 점차 부각되고 여성들의 지위가 향상되는 등으로 여건이 변화되자 서구 여러 나라에서는 1960년대 후반부터 파탄주의 이혼법을 채택하기 시작하였습니다.
파탄주의란 ‘혼인의 파탄’을 유일한 이혼원인으로 규정하고 있으므로 유책배우자의 이혼청구도 허용되고, 유책자에 대한 손해배상청구 대신에 이혼 후 재산분할이나 부양료 지급 등으로 대체한다는 것입니다. 파탄주의의 가장 큰 장점은 사실상 이미 심각하게 파탄된 부부의 이혼을 법적으로 허용함으로써 이혼 부부의 새 출발을 가능하게 하고, 유책주의의 적대적인 이혼절차 대신에 '성숙한 이혼', ‘깨끗한 청산’을 기대할 수 있다는 점입니다.
그럼에도 불구하고 파탄주의는 다음 몇 가지 한계와 역기능을 지니고 있습니다. 그 하나는 ‘혼인이 파탄되었는가’에 대한 판단이 매우 주관적이어서 법관의 남용이 우려됩니다. 이에 따라서 외국의 입법례는 혼인의 파탄을 추정할 수 있는 사유와 객관적인 기준을 제시하고 있는데, 오직 재판상 이혼제도만을 갖고 있는 서구에서는 당사자가 이혼에 합의한 경우와 합의가 없는 경우로 나누어서 합의가 있으면 대개 1년 또는 2년, 합의가 없는 경우에는 2년, 3년, 4년, 5년 등 나라에 따라서 다르지만 이 기간 동안 별거하면 혼인은 파탄된 것으로 추정을 합니다.
두 번째로 혼인이 파탄되었다고 인정되는 경우에는 유책배우자의 이혼청구가 허용되기 때문에 이혼에 대한 사회적 편견이 있거나 남녀의 사회적 지위가 동등하지 않을 경우에는 약자인 무책배우자에게 불리하게 작용할 수 있다는 점입니다.
세 번째로 파탄주의 하에서는 유책배우자에 대한 손해배상청구 대신에 혼인 중 취득재산의 청산과 부양료 청구로 대체되는 것이 원칙이므로 혼인 중 취득재산이 많지 않은 부부에게는 이혼 후의 생활보장이 미흡하게 될 가능성이 있습니다.
네 번째로 파탄주의는 유책자에 대한 제재도 없고, 혼인의무를 잘 지킨 배우자에 대한 보상도 없기 때문에 상대방에 대한 도덕적 의무를 약화시킬 수 있다는 점입니다. 이에 따라서 파탄주의를 취하는 외국의 입법례는 예외 없이 약자보호장치를 마련하고 있습니다. 예컨대, 영국의 이혼법인 혼인소송법은 약자에 대한 두 가지 보완책을 마련하고 있는데, 그중 하나는 이혼금지명령입니다. 이혼으로 인해서 피고에게 재정적으로나 자녀문제 등 중대한 고통을 줄 수 있다면 법원이 이혼을 허용하지 않을 수 있다는 것입니다. 독일법은 가혹조항을 가지고 있습니다. 영국과 독일에서 이 제도 이용률은 극히 저조하지만 소수라도 고통받는 당사자를 위해서 유지하고 있다고 합니다.
다른 하나는, 이혼배우자에 대한 재정적 보호와 자녀의 복지를 위한 배려가 없으면 이혼을 보류할 수 있도록 함으로써 약자에 대한 보호를 이혼의 전제로 하고 있습니다. 독일법도 이와 유사하거나 더 튼튼한 그런 보호장치를 마련하고 있습니다.
흥미로운 것은 미국의 경우와 프랑스의 경우인데, 미국의 경우 이혼 후의 재산분할이나 부양료의 지급액을 결정할 때 파탄주의 하에서도 배우자의 이혼을 고려하고 있다고 합니다. 프랑스 민법은 매우 다양한 이혼원인을 갖고 있는데 그중 공동생활의 장기파탄으로 인한 이혼의 경우, 피고는 먼저 이혼을 청구한 배우자 원고에 대해서 이혼으로 인한 손해의 배상을 하라고 청구할 수 있었습니다. 그러나 2004년 개정법은 이름을 파탄주의로 바꾸는 한편 손해배상청구에 관한 프랑스 민법 제239조를 삭제하였습니다.
다음은, 영국의 이혼법이 파탄주의로 전환하면서 발간한 ‘좋은 이혼법’에 대한 정의를 소개하고자 합니다. 그것은, 첫째 혼인의 안정을 지지하는 것, 둘째 혼인이 유감스럽게도 회복 불가능할 정도로 파탄된 경우에는 공허한 법적 허울을 벗도록 도와주되 최대한 공정하게, 그리고 비참함과 고통과 수치가 최소화하도록 하는 것이라고 정의하면서 유책주의의 부정적인 면을 다음과 같이 지적하고 있습니다. 유책주의 이혼법은 혼인의 안정을 지지하는 대신에 화해에의 시도를 저지하며, 이미 사망한 혼인을 땅속에 묻을 수 있도록 돕는 대신에 최소한의 고통과 수치까지 드러내며, 배우자를 유책자로 낙인찍음으로써 공정의 기회를 상실하게 할뿐더러 유책, 무책 이분법은 당사자 관계를 더욱 악화시켜 앞으로의 화해의 시도를 막는 원인이 되고, 급기야 자녀들에게까지 나쁜 영향을 준다는 것입니다.
이제 우리의 법적 사회적 여건을 돌아보겠습니다. 유책주의는 여성이 이혼피해자 지위에 머물던 시절에 처와 가정을 보호하기 위한 제도인데, 오늘을 사는 한국의 여성들은 더이상 일방적으로 피해자나 약자의 지위에 머물러 있지만은 않다는 점, 여성들의 가정 내 지위가 향상되고 사회진출이 활발하다는 점, 법적인 면에서도 여성에 대한 차별적인 규정들은 거의 대부분 남녀 평등하게 개정되었다는 점, 물론 아쉬운 점 몇 가지가 있지만 이 규정들은 파탄주의에 직접적인 악영향을 미치지는 않는다고 봅니다.
또한 이혼자녀에 대한 양육권과 친권에 있어서 부와 모는 동등한 권리가 있다는 점 등을 감안할 때 파탄주의로 전환할 수 있는 여건은 성숙되었다고 판단합니다. 참고로 서구 여러 나라는 사회경제적으로 남녀가 완전히 평등했을 때가 아니라 여건이 어느 정도 성숙되었을 때 역기능을 보완하여 파탄주의 이혼법으로 전환했음을 상기하고자 합니다.
또한 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 인용하는 대법원 판례가 증가하고 있고, 6호의 혼인의 파탄을 이유로 이혼을 인용한 판례도 증가하고 있다는 점도 파탄주의 전환을 위한 중요한 여건이 될 것입니다.
‘그렇다면 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인가?’ 이 질문에 대해서 답변을 드린다면, 민법은 유책주의 구조를 갖고 있다고 보아야 한다고 생각합니다. 그럼에도 불구하고 이미 파탄된 혼인은 깨끗하고 성숙하게 청산하여 당사자는 새출발하고 이혼자녀의 보호와 치유에 전념할 수 있도록 판례와 법이 유도하여야 한다고 생각합니다.
그 이유는 첫째, 유책주의의 부정적인 면과 우리의 법적 사회적 여건을 돌아볼 때 그러합니다. 둘째, 우리나라 이혼부부의 80% 정도가 협의이혼을 한다는 점을 감안할 때 그러하고, 셋째, 840조 6호의 존재는 파탄주의 전환을 위한 법적 근거라고 할 수도 있습니다. 다만 강조되어야 할 것은 약자보호장치가 반드시 전제되어야 한다는 것입니다.
파탄주의 전환은 법 개정을 통해서 약자보호장치를 마련한 후에 시행하는 것이 가장 바람직하지만 대법원 판례변경을 통한 전환도 제6호의 존재 때문에 가능하다고 생각합니다. 파탄주의 역기능을 보완하는 안전장치를 판결문에서 기준으로 제시한다면 오히려 성숙한 이혼을 유도하는 한편 입법에도 기여할 것으로 봅니다.
안전장치로는 우선 혼인의 파탄을 추정할 수 있는 객관적인 기준을 제시하여야 할 것으로 봅니다. 국민 정서와 비교법적인 관점에서 5년 정도의 별거가 적절하지 않을까 생각합니다.
다음은 약자보호를 위한 대책인데, 그 하나는 영국의 이혼금지명령, 독일의 가혹조항과 같이 이혼으로 인해서 차별이나 불이익, 고통이 예상된다는 사정을 소명하는 경우에 법원이 이혼청구를 허용하지 않을 수 있다는 점을 판결문에 제시함으로써 특수한 사정에 처해 있는 이혼피해자를 보호할 필요가 있습니다.
두 번째, 아내의 가사노동과 남편의 소득활동을 동등한 것으로 추정하고 형평하게 분할함으로써 파탄주의가 주는 충격을 완화하여야 할 것입니다.
세 번째는 이혼 후 부양료지급에 관한 것입니다. 우리 민법에는 이혼 후 부양료지급에 관한 규정은 없고, 단지 재산분할청구권에 관한 규정에서 부양의 필요성을 재산분할액수를 정할 때 참작하는 정도입니다. 그러나 서구 여러 나라의 입법례와 같이 재산분할과는 별도로 생계능력이 없는 당사자, 물론 유책자도 가능합니다. 당사자의 청구에 따라서 부양료는 정기금으로 지급하도록, 약 3년 내지 5년, 이혼 후, 법원에서 이렇게 판단함으로써 약자에 대한 실질적 보호를 하여야 할 것으로 생각합니다.
네 번째는 이혼으로 인한 손해배상청구권에 관한 것인데, 대법원이 파탄주의로 판례변경을 하더라도 현행 민법에는 이혼피해자가 위자료를 청구할 수 있는 권리가 여전히 남아있습니다. 혼인 중 취득 재산을 동등하게 분할한다 해서 위자료 액수를 낮게 조정할 것이 아니라 각각의 사정에 따라서 별개로 판단하기를 원합니다.
다섯 번째, 외국의 입법례와 같이 미성년자녀들이 일정 연령에 달하기까지 현재 주거의 계속성을 보장하는 판단을 함으로써 이혼자녀의 심리적 안정을 위한 배려가 있어야 할 것입니다.
다음은 민법개정 시에 고려할 점인데, 이것은 대법원 판례변경 시 기준과 대개 일치하므로 생략하고, 1번, 2번, 5번은 민법개정에 따른 차이점이므로 굵은 글씨로 표시해서 화면만 잠시 보여드리겠습니다. 특히 5번을 주목하여 주시기 바랍니다.
다음은 이제 결론으로 이 사안을 살펴보겠습니다.
원고는 유책배우자임에 틀림이 없습니다. 그러나 부부는 이미 약 15년 이상 별거하고 있으므로 혼인은 객관적으로 보아도 파탄되었다고 판단이 됩니다.
원고와 피고 사이에는 성년의 자녀들이 있고 원고와 동거인 사이에는 혼외자인 미성년자녀가 있는데 유책주의 원칙을 고수하는 한 법적인 혼인은 유지될 수 있겠지만 당사자 간의 분노와 원망, 보복, 복수의 감정 등이 이들 자녀에게 대물림될 것이 분명합니다. 유책배우자의 이혼청구를 허용하되 형평한 재산분할과 부양료의 지급, 그리고 위자료를 지급하도록 함으로써 부부가 새출발할 수 있는 기회를 부여함이 타당하다고 생각합니다.
이상입니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 훌륭한 의견 개진에 대단히 감사드립니다.
다음 피고 측 참고인에게 의견 진술의 기회를 드리겠습니다.
조경애 부장님, 어느 기관에서 무슨 직책을 맡고 계십니까?

○ 참고인 조경애
한국가정법률상담소에서 법률구조1부장 직책을 맡고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 감사합니다. 오늘 출석해 주셔서 대단히 감사합니다.
마이크를 조금 더 가까이 대고 말씀해 주시기 바랍니다.
15분에 걸쳐서 피고 측 이 사건 쟁점에 관해서 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 조경애
이 사건의 논점은 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인가의 여부입니다.
유책배우자의 이혼청구 인정과 관련한 문제는 혼인제도 보호와 도덕성, 신의성실, 약자보호 등과 개인의 이혼할 권리 존중 및 사회변화 수용 등 다양한 가치에 대한 선택이 혼재되어 있고, 국민의 혼인 및 가족생활에 막대한 영향을 끼치므로 과연 어떤 것이 우리 사회 현실과 국민의 법 감정에 맞는 것인가에 대해 심도 있는 논의가 필요하다고 생각합니다.
본 참고인은 유책배우자의 이혼청구를 제한 없이 허용하고 파탄주의로 전환하는 것은 시기상조인 것으로 생각되고, 좀 더 사회적 성숙과 법 제도적 준비가 필요하다는 관점에서 진술하고자 합니다.
유책배우자의 이혼청구를 받아들일 것인가를 논하기 위해 먼저 상담사례에 나타난 유책배우자의 이혼 강요 현실을 보겠습니다.
2013. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 2년 동안 한국가정법률상담소 본부에서 배우자의 이혼강요를 사유로 면접상담을 하였던 내담자 159명의 상담사례를 분석해 본 결과 내담자의 성별은 여성 86.8%, 남성 13.2%였습니다. 여성의 47.1%, 남성의 33.3%가 재산이 없었고, 소득 역시 여성의 경우 전혀 없음이 64.5%로 나타나 경제적으로 열악한 상황에 놓여 있었습니다. 내담자의 79.8%가 미성년자녀가 있는 가정이었습니다. 상담내용에 나타난 혼인파탄 사유로는 여성의 경우 민법 제840조 재판상이혼원인 중 제6호에 해당하는 경우가 48.3%, 또 제1호 26.0%의 순이었고, 남성의 경우도 제6호 사유가 가장 많았습니다.
상담사례로는 남편의 외도나 폭행이 수반된 이혼강요가 많았고, 또 생활비를 안주거나 재산을 처분하는 등 경제적 압박을 하면서 이혼강요를 하는 경우도 볼 수 있습니다.
유책배우자의 이혼강요에 대해 이혼을 거부하는 이유로는 여성의 경우 자녀 때문이 60.8%로 가장 많았고, 보복적 마음 혹은 억울함, 경제적 이유 순으로 나타났습니다. 그밖에 이혼녀라는 사회적 낙인이 싫어서라든가, 가정을 깨고 싶지 않다는 등의 사유들이 있었고, 남성 역시 자녀 때문에 이혼을 꺼리는 경우가 많았습니다.
결론적으로 이혼을 강요당하는 상당수는 경제적으로 열악한 상태에 있는 여성들이었고, 그 대부분은 미성년자녀가 있으며, 자녀 문제 등을 이유로 이혼을 거부하고 있었습니다.
따라서 유책배우자의 이혼청구를 인정하려면 이혼을 강요당하는 경제적으로 열악한 배우자에 대한 지원과 부모의 이혼으로 불안정한 양육상황에 처한 미성년자녀 보호방안이 선행되어야 할 것으로 생각됩니다.
다음은 유책배우자의 이혼청구에 관한 의식 조사 결과를 보겠습니다.
한국가정법률상담소에서 시민 438명을 대상으로 조사한 결과, 먼저 혼인파탄에 책임 있는 사람의 이혼청구를 받아들여야 하는지에 대해 40.6%가 ‘예외적으로 받아들여야 한다’고 응답하였습니다. 다음은 ‘받아들여서는 안 된다’ 32.9%, ‘받아들여야 한다’ 26.5%의 순으로 나타났습니다.
유책배우자의 이혼청구를 받아들여서는 안된다는 이유로는 ‘유책배우자가 권리를 남용하는 것이므로’가 31.9%, 또 ‘책임 없는 배우자에게 가혹하므로’ 28.3%, 그리고 ‘도의적ㆍ윤리적으로 맞지 않으므로’ 등의 순으로 나타나 유책배우자에 대한 제재와 약자보호, 혼인생활에 있어 신의성실과 도덕성 등을 중요하게 여기고 있음을 알 수 있었습니다.
‘어떤 경우에 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 인정할 수 있는가’란 설문에 대하여는 ‘상대방도 잘못이 있는 경우’ 또 ‘경제적인 보장을 해 주는 경우’와 ‘상대방도 이혼을 원하나 오기나 보복으로 응하지 않는 경우’ 그리고 ‘별거 기간이 긴 경우’ 등의 순으로 응답률이 높았습니다.
조사결과를 보면 유책배우자의 이혼청구에 대해 시민들은 부정적으로 보고 있고, 예외적인 경우에만 허용해야 할 것으로 생각하고 있었습니다.
이러한 관점은 한국가정법률상담소의 또 다른 조사에서도 나타났는데, 유책주의와 파탄주의에 대한 의식조사에서 조사대상자 480명 중 ‘유책주의를 그대로 유지해야 한다’는 44.2%이었고, ‘사안별로 유책주의와 파탄주의를 적용해야 한다’ 34.2%, 그리고 ‘완전한 파탄주의로 변화해야 한다’ 21.7%의 순이어서 유책주의에 대한 선호도가 훨씬 높았습니다.
이상에서 볼 때 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 것은 일정 범위 내에서 제한할 필요가 있으며, 지금보다 넓게 인정하기 위해서는 먼저 사회적 여건의 개선과 법제도 정비가 선행되어야 할 것입니다. 이러한 과제들이 해결되지 않은 채 유책배우자의 이혼청구를 허용할 경우 국민들의 혼인생활과 가족생활에 부정적인 영향을 미칠 것으로 생각됩니다.
첫 번째는 위자료가 상향조정되어야 합니다. 유책배우자로부터 이혼을 당하게 되는 피해배우자가 받은 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적 손해 및 고통에 대한 실질적인 보상과 본인의 귀책사유 없이 이혼을 하게 된 정신적 손해배상까지 포함하여 위자료 액수가 현재보다 훨씬 상향조정되어야만 설득력이 있을 것입니다. 또한 재산분할 산정 시에도 유책배우자의 과실을 반영해야 할 것입니다.
다음은 현행 부부재산제가 개정되어야 합니다. 민법상 법정 부부재산제인 별산제에서는 부부가 각자 본인 명의의 재산에 대해 자유롭게 관리, 처분할 수 있으며, 여기에 상대방 배우자의 동의는 필요하지 않습니다. 그러나 부동산 등 주요 재산의 경우에는 재산의 명의가 배우자 일방으로 되어 있다고 하더라도 이를 처분할 때는 상대방 배우자의 동의를 얻도록 개정되어야 혼인재산에 대한 보호와 이혼 시 평등한 분배가 가능할 것입니다.
한편 현행법상 재산분할청구권은 이혼의 성립을 전제로 하는 권리이므로 혼인 중 재산분할은 인정되지 않습니다. 그러나 배우자 일방이 장기간 부양의무를 이행하지 않거나 재산을 일방적으로 처분할 경우 등에는 이혼을 하지 않더라도 자신의 기여에 따른 재산의 분할을 받을 수 있도록 혼인 중 재산분할제도의 신설이 필요합니다.
세 번째는 남성과 여성의 동등한 사회적ㆍ경제적 지위 확보가 필요합니다. 우리나라는 성별 임금 격차와 여성 노인 빈곤율이 OECD 회원국 중 최고 수준입니다. 여성 근로자의 낮은 임금과 육아 등으로 인한 경력단절 등 남성에 비해 열악한 여성의 사회적ㆍ경제적인 지위가 이혼으로 인해 악화될 수 있으며, 이혼여성 가정의 빈곤과 연결되는 구조적인 문제가 있음에도 불구하고 이러한 불균형이 해소되지 않은 채 유책배우자의 이혼청구를 인용하면 이혼여성과 그 자녀의 현실적인 어려움을 가중시킬 것입니다.
네 번째는 이혼에 대한 사회인식의 변화가 필요합니다. 이혼에 대한 부정적인 인식과 사회적 편견이 아직도 우리 사회에 크게 자리 잡고 있어 이혼이 당사자들에게는 예상하는 것 이상으로 어렵고 고통스러운 사례가 많습니다. 따라서 우리 사회에서 이혼이 아무런 장애가 되지 않고, 편견이 존재하지 않을 때 유책배우자의 이혼청구를 폭넓게 허용하는 것이 가능할 것입니다.
다음은 이혼 후 부양제도 도입이 필요합니다. 유책배우자에게 이혼 후에도 상대방 배우자에 대한 부양의무를 인정해야 할 것이며, 전 배우자에게 자신과 같은 정도의 생활 수준을 보장해야 할 것입니다. 특히 질병이나 자녀 양육으로 취업을 할 수 없거나 노동능력이 없는 경우 등에는 이혼 시 경제력이 없는 배우자는 전 배우자로부터 부양을 받을 수 있도록 법적 규정을 두어야 할 것입니다.
마지막으로 이혼법제 개선이 필요합니다. 파탄주의로 전환하려면 먼저 입법적으로 해결이 되어야 할 것입니다. 현행 민법의 체계 하에서 판례만 파탄주의로 전환하는 것은 문제의 소지가 많습니다. 파탄주의가 도입된다는 것은 우리나라 이혼법이 근본적으로 개혁된다는 것을 의미하는데, 그 입법 방향은 이혼제도를 일원화하고 혼인파탄에 대한 명확한 기준을 제시하며, 파탄주의를 채택하는 입법례에서 볼 수 있는 별거제도, 이혼 전 상담, 재산분할에 관한 법 규정 정비, 혼인주택에 대한 권리인정 등 이혼으로 어려운 상황에 처하게 될 수 있는 미성년자녀와 배우자를 보호하기 위한 제도들이 포함되어야 할 것입니다.
이상과 같은 입법적 해결 없이 판례만 파탄주의로 전환할 경우 입법과 판례 사이에 괴리가 클 것이고, 그 피해는 국민들이 받게 될 것입니다.
한편 오늘날 전통적인 의미의 유책주의만을 고수하는 것은 한계가 있으며, 결국 유책주의에 파탄주의 요소를 어느 범위까지 포괄할 것인가가 실질적인 과제일 것입니다. 현재로서는 입법적인 해결이 빠른 시일 내에 되기 어려울 것이므로 유책주의를 기조로 하고, 사안에 따라 파탄주의가 작용하는 영역을 점차 넓혀 나가는 것이 합리적인 대안이 될 것으로 생각합니다. 유책배우자의 이혼청구권을 어느 범위에서 수용할 것인가와 관련해서는 다음과 같은 경우를 복합적으로 고려해 볼 수 있겠습니다.
먼저 별거 기간이 상당히 장기에 이르고 혼인의 실체가 전혀 존재하지 않는 경우를 고려할 수 있겠습니다. 그러나 단순히 오랜 기간 별거를 했다고 그대로 이혼을 허용할 것은 아니고, 별거에 이르게 된 사정이나 부양료 지급, 자녀에 대한 책임, 상대배우자의 상태 등을 포함하여 혼인 생활 내부에 관한 세밀한 고려가 있어야 할 것입니다. 한편 우리 사회에는 절대로 이혼만은 안 된다는 신념 하에 오랫동안 참고 살아온 노년 여성들이 있는데 이들에게 세상이 바뀌었으니 이혼을 받아들이라고 하는 것은 상당히 가혹하고, 또 이들의 가정도 보호할 필요가 있겠습니다. 따라서 장기간의 별거가 기준이 되더라도 노년 여성의 경우에는 본인의 의사를 존중하여 좀더 특별한 배려를 할 필요가 있다고 생각합니다.
다음은 경제적인 보장이 제대로 되는 경우로 유책배우자가 생활비 지급을 제대로 해왔고, 재산분할과 위자료 등을 충분히 지급하며, 이혼 후에도 양육비뿐만 아니라 전 배우자의 부양 책임을 지겠다고 하는 경우 등에는 이혼으로 인해 상대방 배우자나 미성년자녀가 정신적ㆍ사회적으로 특별히 가혹한 상태가 되지 않는다면 유책배우자의 이혼청구도 인용이 될 수 있다고 생각합니다.
다음은 이혼을 인정해야만 할 특별한 사정이 있는 경우로, 유책배우자의 여러 가지 사정을 감안할 때 혼인생활을 강제하는 것이 그에게 참을 수 없는 고통이 되고 이혼을 인정해 주어야만 인간답게 살 수 있을 것이라고 판단되는 경우에 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 문제가 되지 않는다면 이혼을 인용할 수 있을 것으로 생각됩니다.
다음은 파탄주의로의 전환 시 또 하나의 고려 점으로 2015. 2. 26. 헌법재판소는 간통죄에 대한 위헌 결정을 내렸는데, 이에 대한 부작용을 우려하는 목소리가 상당히 높았고, 위자료 상향조정이나 징벌적 손해배상제도 도입에 관한 논의가 활발히 일어나고 있는 상황입니다. 간통죄가 시대변화에 따라 사문화되어 왔으며 폐지가 타당하다는 논의가 끊이지 않았음에도 불구하고 1990년부터 무려 5차례의 진통을 거쳐 비로소 폐지되었고, 그 결과로 국민적 의식이나 경제적ㆍ사회적으로 불리한 상황에 놓여 있는 여성에 대한 고려와 대책 마련이 부족했다는 비난에서 자유롭지 못합니다. 그런데 파탄주의를 받아들일 사회적 분위기가 성숙되었는가에 대한 면밀한 검토 없이 유책배우자의 이혼청구를 받아들일 경우 우리 사회에서 과연 설득력 있게 수용할 것인가에 대해서는 상당히 회의적입니다.
파탄주의로 전환한 대부분의 국가들은 동거나 사실혼, 그리고 혼외 출생자의 비율이 높아 가족구조와 혼인에 관한 의식이 우리나라와는 상당히 다르고, 이혼에 대한 사회적 편견이 적으며, 남성과 여성의 경제적ㆍ사회적 지위의 격차가 크지 않다는 특징이 있어 과도기에 있는 우리 사회 현실과는 많은 차이가 있습니다. 또한 우리나라는 파탄주의에서 갖추고 있는 다양한 법 제도적 장치가 마련되어 있지 않고, 사회적 여건도 결혼한 사람, 특히 여성들에게 결코 유리하게 작용하지 않고 있습니다.
따라서 우리나라의 경우 유책주의의 기조를 일시에 걷어내는 것은 법체계상으로나 국민의 법감정에 비추어 보아도 가능하지 않으며, 법이 전면 개정되기 전까지는 필요한 경우 파탄주의를 일정 부분 확대하는 방향이 바람직하다고 생각합니다.
만약 유책배우자의 이혼청구를 인용하고 파탄주의로 전환하게 된다면 ‘혼인생활에 잘못이 있어도 언제든지 이혼을 원하면 할 수 있다’라든가 ‘혼인생활을 성실히 했으나 언젠가는 내 의사에 반해서 이혼을 당할 수도 있다’라는 의식을 확산시킬 것은 분명합니다. 전자의 경우에는 혼인생활에 있어 책임감과 충실도를 떨어뜨릴 수 있고, 후자의 경우에는 혼인생활에 대한 불안감을 야기할 수 있어 혼인과 가족생활의 불안정으로 이어질 것을 충분히 예측할 수 있습니다.
우리 사회에서 혼인에 대한 가치관이 변화하면서 혼인율이 떨어지는 반면 이혼율은 높은 현상이 나타나고 있지만, 아직도 대부분의 국민들은 혼인과 가족생활 유지에 많은 가치를 두고 있음을 명심할 필요가 있습니다. 따라서 유책배우자의 이혼청구를 폭넓게 허용한다든지 파탄주의로 전환하는 것은 우리 사회의 의식과 제도적 미비 등을 고려해볼 때 성급한 것이라고 판단되며, 앞에서 논의한 과제들이 정착되고 우리 사회가 파탄주의를 저항 없이 받아들일 준비가 된 이후에 도입을 하여도 늦지 않다고 생각합니다.
이상으로 진술을 마치겠습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 조경애 부장님, 훌륭한 의견개진 대단히 감사드립니다.
이어서 우리 재판부에서 소송대리인과 참고인들에게 궁금한 사항을 질의하는 시간을 가지도록 하겠습니다.
먼저 재판장인 제가 소송대리인에게 한두 가지 질문을 드리겠습니다.
먼저 원고 측에 질문을 드리겠습니다.
원고 측의 변론을 들어보니까 유책배우자의 이혼청구를 허용하여야 된다고 주장하는 가운데서도 그 상대방이나 자녀들의 보호에 대해서는 상당히 유념하여야 한다는 주장을 함께 펼치고 있습니다. 그런데 현재로서는 우리 법제상 이혼한 경우에 종전배우자에 대해서 어떤 생활급을 해 주는 제도를 마련하고 있지 않습니다. 이러한 법적인 뒷받침이 없는 상태에서 종전배우자는 위자료나 또 재산분할에 의지할 도리밖에는 없습니다. 현재 위자료나 재산분할의 실태에 비추어서 과연 파탄주의를 받아들일 만한 환경이 되는지, 이 부분에 관해서 특히 피고 측에서 상당히 비판을 하고 있는데, 그 부분에 대해 집중적으로 한번 말씀해 보시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 김수진
질문하여 주셔서 감사드립니다. 원고 대리인 김수진 변호사 답변드리도록 하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
마이크를 조금 더 가까이 해 주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 김수진
원고 대리인 김수진 변호사 답변드리도록 하겠습니다.
대법원장님께서 말씀하신 것처럼 유책배우자 이혼청구를 원칙적으로 허용함에 있어서 파탄주의 입장 역시 상대방 배우자와 그리고 자녀의 보호를 위해서 충분한 이혼급부가 제공되어야 한다라고 주장을 하고 있습니다. 그런데 우리의 법현실을 보면 외국의 입법례에 있는 이혼 후 부양제도라든가 여러 가지 뭐 혼인주택에서 미성년자녀가 거주할 수 있는 권리 등 여러 가지 제도들이 저희는 입법적으로 마련되어 있지 않습니다.
그러면 이러한 현실 하에서 유책배우자의 이혼청구를 받아들일 때 저희는 위자료와 재산분할에서 그 소기의 목적들을 일단 해석에 의해서 달성할 수 있도록 한 다음에 필요한 부분은 차후에 국민의 정서와 그리고 우리의 현실에 맞추어서 추후 면밀하게 검토해서 입법적으로 마련되면 된다고 생각합니다.
그러면 재산분할에 대해서 먼저 말씀을 드리면, 우리의 경우에는 가정법원에서 재산분할을 산정할 때 고려했던 요소가 공표된 적이 있는데 그 내용에 의해서도 배우자의 과실 부분에 관해서는 30% 정도였고, 부양적 요소는 10%를 조금 넘는 선에서 고려가 되고 있다라고 드러나 있습니다. 그런데 이런 재산분할에 있어서 외국의 입법례 중 미국의 경우에는 이혼 후 위자료, 부양료와 재산분할을 정함에 있어서 많은 주 법원이 파탄주의 법체제하에 있으면서도 배우자의 과실을 재산분할에 고려해서 산정하도록 함으로써 유책주의와의 조화를 통해서 약자보호를 도모하고 있습니다.
또한 아까 말씀드린 것처럼 이혼 후 부양제도가 없는 저희 나라에서는 그 부양적인 요소에 관련돼서도 충분히 현행보다 더 많은 고려를 해서 재산분할을 한다면 이혼 후 부양제도가 없는 측면을 보완할 수 있다라고 생각합니다. 그리고 위자료에 관련되어서도 현행 위자료의 산정기준은 그 위자료 기준이 너무 획일적이고 단순화되어 있어서 다양한 사례를 반영하지 못 하는 측면이 많고, 위자료를 인정하는 금액에 있어서도 현실적이지 못한 금액으로 인정이 되어서 위자료에 있어서 만족도가 굉장히 떨어지고 있는 현실이라고 할 것입니다. 그런데 우리는 어떤 입법적인 대책이 마련되지 않은 상태에서 저희가 유책배우자의 이혼청구를 허용하게 된다면 징벌적인 손해배상까지는 아니더라도 충분한 손해배상을 통해서 약자보호를 도모할 수 있고, 하여야 한다라고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
결국 현행 제도의 운영이 조금 달려져야 된다 하는 말씀이시네요.

○ 원고 대리인 김수진
예.

○ 재판장 대법원장
예, 알겠습니다.
피고 측 대리인에게 한 가지 질문을 드리겠습니다.
피고 측의 주장은 ‘아직 상대배우자나 또 상대배우자에게 양육책임이 맡겨진 자녀의 권리가 충분히 보장되지 못하지 않고 있느냐. 이런 상황에서 섣불리 파탄주의를 도입하기는 너무 이르다’ 이런 취지의 주장 같습니다. 그런데 우리 사회에서 가정은 사회의 가장 최소한의 조직이라고 하지 않습니까. 가정의 평화가 있고, 가정의 안정이 있어야 사회 평화로 연결이 되고, 나아가서 우리 국가 전체의 평화 내지는 안정으로 연결된다는 그런 취지 같습니다. 그런데 현실적으로 되돌릴 수 없는 그런 파탄에 빠진 가정은 그런 사회 최소 단위로서의 역할을 못 하고 있고, 오히려 유책배우자라 하더라도 새로운 어떤 현실적인 가정을 꾸리고 있을 때 그 가정이 오히려 그런 역할을 할 수가 있을 것이고, 또 그 과정에서 새로이 태어나는 자녀라고 할까, 또 많은 이해관계인이 태어납니다. 그러면 한쪽의 기존의 가정과 기존의 자녀들을 보호해야 될 필요성과 아울러 새로이 맺게 된, 새로이 생겨나게 된, 생겨난 그런 가정과 또 그로 인한 어떤 자녀, 기타 이해관계인의 보호, 이 부분에 대해서는 어떻게 똑같은 뭔가, 행복추구권이나 똑같은 권리가, 보호할 권리가 있지 않느냐 하는 주장이 있을 수 있을 것입니다.
그 부분에 대해서는 어떻게 생각하시는가요?

○ 피고 대리인 양소영
법무법인 양소영 변호사, 숭인의 양소영 변호사 답변하겠습니다.
대법원장님께서 질문해 주신 것처럼 현재 혼인파탄이 되어 있는 가정을 유책주의를 강요하여 이것을 예방을 한다거나 유지할 수 없는 점이 있다는 점은 저희도 인정을 하고 있습니다. 그런데 중요한 것은 혼인도 하나의 계약이므로 당사자 간에서 합의에 의하여 파탄이 된 경우에 이를 해지하는 것을 막자는 취지는 아닙니다. 다만 유책주의의 원칙 하에서 합의가 되지 않는 경우에 한 당사자가 가정을 유지하고자 하는데 한 당사자가 일방적으로 유책으로서 파기하고자 한다면 이 나머지 한 배우자의 의사를 존중해야 되는 것이 아닌가 하는 점에 그 목적이 있는 것입니다.
합의에 의해서 파탄을 인정하는 경우에는 얼마든지 저희 지금 현행 협의이혼제도나 그다음에 나머지 대법원판례로서 예외로 인정이 되고 있기 때문에 결국 남아있는 그 일부분의 유책배우자의 행복추구권이 나머지 생존권과 비교해봤을 때 그만한 보호의 실익이 있느냐 하는 점을 저희가 지적을 한 것입니다. 특히 지금 현재에 있는 양육비나 재산분할제도로는 매우 부족한 현실이라는 점은 저희가 모두변론에서 말씀드린 바 있습니다.
그리고 마지막에 질문하여 주신 것처럼, 그러면 이미 파탄된 경우에 새로이 발생한 중혼적 사실혼에서 그 배우자와 혼외자의 보호를 어떻게 할 것인가의 문제가 발생할 수가 있습니다. 그런데 저희는 이 관점을 결국에 그 중혼적 사실혼을 유지하고 있는 배우자는 이미 혼인을 파탄한 데에 동일한 책임을 지고 있는 것이고, 본인의 선택에 의해서 결정한 것이기 때문에 혼인의, 적법한 혼인의 배우자와 권리충돌이 생길 경우 에 적법한 혼인을 유지하고 있는 배우자가 우선하여야 된다고 생각을 합니다.
그리고 또 새로이 중혼적 사실혼에서 혼외자가 발생할 경우에 미성년자녀보호의 문제가 동일하게 발생할 수는 있습니다. 그리고 현행법에서 최근에 호적제도가 없어지고 가족관계등록부제도가 발생을 하면서 그전에 문제가 되어 있던 자녀의 등록문제, 그리고 가족관계에서 드러날 수 있는 배우자, 아버지가 어떻게 등재가 안 된다거나 하는 이런 문제들이 입법적으로 지금 해결이 되어 있어서 미성년자녀의 가족관계등록부를 떼어보면 아버지와 어머니가 그대로 나타날 수 있게 지금 제도가 정비가 되어 있습니다. 그리고 이 혼외자로 발생한, 중혼적 사실혼으로 발생한 혼외자의 경우에 한부모가정의 자녀로서 보호받을 수 있는 여러 가지 제도들이 지금 마련이 되고 있습니다.
마지막으로 그러면 혼인중 자녀와 혼외자 중에서 누구를 보호해야 하느냐, 이 문제에 있어서 역시 두 사람이 충돌했을 경우에 우선해서 보호해야 될 것은 적법한 혼외자 부분이라고 생각을 하고, 혼외자, 아, 혼인 중 자녀라고 생각을 합니다. 혼외자 자녀 경우에도 상속권으로 보호가 되고 있기 때문에 나머지 가혹하게 보호를 하지 못 하는 이런 사정은 발생하지 아니한다고 생각하고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고했습니다.
주심대법관님 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 김용덕
원고 측 참고인께 질문을 드리겠습니다.
지금 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 민법에서 정한 이혼사유로 정해져 있습니다. 그런데 이와 같이 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로서 통상 회복할 수 없을 정도로 혼인생활이 파탄된 경우가 이에 해당된다는 것으로 이렇게 일원적으로 해석이 됩니다. 그리고 지금 아까 참고인께서도 이와 같이 회복할 수 없을 정도로 혼인생활이 파탄된 경우에는 여러 부가적인 요소들을 고려해야 되겠지만 기본적으로 이는 파탄주의 입장에서 봤을 때 이혼이 허용될 수 있는 사유라고 그렇게 말씀을 하셨습니다.
그렇다면 이 혼인생활이 파탄되었다는 것, 결국 회복할 수 없을 정도로 혼인생활의 실체가 없다는 것이 이 파탄주의에서의 가장 중요한 실체가 되는데, 아까 말씀하셨던 것처럼 주관적으로 느끼는 파탄의 정도가 상당히 다를 수 있고요. 또 그것이 과연 객관적으로 보았을 때 정말 누구나 ‘이 정도는 혼인생활이 이제는 회복할 수 없을 정도로 되었다’라고 하는 객관적인 기준이 있어야 그 결론에 대해서 일반적으로 수긍할 수 있지 않을까 생각이 됩니다.
아까 참고인께서는 그에 관한 방안의 하나로 5년이라는 기간을 제시하셨고, 이는 프랑스에서의 2년, 독일에서의 3년, 영국에서의 5년이라는 기간을 아마 일응의 근거로 서 삼으신 것으로 보입니다.
그런데 그 별거에 이른 이유나 경위는 다양하고요. 또 별거에 앞서서 혼인 기간이 한 1년이 채 안 되는 경우라든가, 나아가서는 반대로 한 20년 정도에 이른다든가, 그와 같이 혼인생활이 지속된 기간에 따라서는 별거 기간이 갖는 의미가 상대적으로 차이가 있을 것으로 보입니다.
그래서 일반적으로 그러면 5년이라는 기간을 가지고 과연 별거, 그러니까 별거가 5년 됐으니까 혼인생활이 파탄되었다는 것으로 추정할 수 있는 자료로 과연 삼는 것이 적절한지, 그밖에 더 객관적으로 우리가 인정할 수 있는 기준이 될 수 있는 것이 무엇인지 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 이화숙
예, 질문해 주셔서 감사합니다.
제가, 저는 가장 참고할 수 있는 입법례로 영국의 이혼법을 생각하고 있습니다. 좀전에 제가 발표할 때는 시간 관계로 ‘합의가 있을 때는 2년, 합의가 없을 때는 5년’ 그렇게 말씀을 드렸지만, 영국의 이혼법은 제1조에서 혼인의 파탄을 유일한 이혼원인으로 규정하고, 2항에서는 혼인의 파탄을 추정할 수 있는 객관적인 사유를 기준으로 제시하면서 그 사유 중 하나 이상을 입증하도록 하고 있습니다.
그 사유로는, 1호만 읽어드리면, 피고가 간통을, 부정행위를 하였으며 원고의 피고와의 동거생활이 참을 수 없는 상태에 있을 것, 그리고 두 번째는 상대방 배우자가 합리적으로 기대할 수 없는 행동을 취하였을 것, 세 번째로 피고가 2년간 계속해서 청구인을 유기하였을 것, 네 번째는 이제 두 당사자가 이혼에 합의했을 때 2년 합의가 없으면 5년, 이런 식으로 규정을 하고 있습니다.
그래서 우리, 제가 이제 제시한 것은 다섯 번째 5년, ‘합의가 없더라도 5년인 경우 객관적으로 파탄된 것으로 추정하자’라는 말씀이었는데 정작 입법론으로서는 영국의 이혼법처럼 그런 혼인의 파탄을 추적할 수 있는 여러 가지 사유 중의 하나 사유를 제시하고 5년의 별거를 같이 제시하면 좋겠다라고 생각을 합니다.

○ 대법관 김용덕
예. 그러면 피고 측 참고인께 여쭤보겠습니다.
지금 이와 같이 회복할 수 없을 정도로 혼인생활이 파탄되었다고 하는 것은 지금 현재 혼인생활의 실체가 없다는 것을 의미합니다. 그런데 혼인생활의 실체 중에서 물론 부양적인 의미가 지금 있는 부분 범위 내에서는 없다고 할 수는 없겠지만 여기서 통상적일 때 혼인생활이 회복할 수 없을 정도라고 하는 것은 부부로서의 혼인생활을 이루는 동거의무라든가 같이 가족공동체로 이루어야 하는 의무를 의미한다고 보입니다. 그런데 실질적으로는 현재 그와 같은 의무를 상대방에게 요구하기도 어려운 상황이고, 실제 그것이 형성되어 있지도 않고, 그렇기 때문에 회복할 수 없을 정도로 혼인생활이 파탄되었다고 그렇게 표현하는 것 같습니다.
그렇다면 그와 같이 혼인의 실체가 없는 형식만이 있는 상태에서 혼인을 유지하면서 민법에서 정한 소위 동거의무라고 하는 내용을 상대방에게 과연 요구한다면 현재 불가능한 것을 요구하는 것이 아닌가, 그리고 만약 그것을 불가능한 것을 요구하는 것이기 때문에 그 부분을 유지하지 못한다면 결국은 혼인의 실체라고 하는 것이 과연 어떻게 인정될 수 있는 것인가 하는 것이 기본적인 질문이고요.
그다음에 또 이와 아울러서 아까 말씀하셨을 때 일반인들이 파탄주의를 보았을 때 부양적인 요소 때문에 파탄주의에 대해서 부정적인, 자녀에 대한 양육문제 때문에 그래서 이혼을 꺼리는 요소가 되고, 그것이 이제 파탄주의에 있어서 고려하여야 할 요소라고 아까 말씀하셨습니다. 그런데 그러면 자녀의 양육이나 부양문제는 지금 파탄된 상태에서 과연 현재는, 과연 혼인이라고 하는 그 껍데기가 유지되고 있다는 것으로 인해서 과연 얼마큼 그것이 실체가 더 인정될 수 있는 것이고, 반대로 또 이혼이 된다고 해서 그와 같은 자녀에 대한 양육 내지는 부양의무는 여전히 가질 것으로 보이는데 그것이 이혼 전후를 가지고 과연 크게 차이가 있다고 볼 수 있는 것인지, 그리고 더 나아가서는 그와 같은 자녀들이 이제 성년으로 성숙된 이후에는 그와 같은 부양적 요소에 의한, 자녀의 양육의 요소에 의한 파탄주의로서의 고려사항은 그러면 더이상 고려하지 않아도 되는 것인지, 이에 관해서 말씀을 좀 해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 조경애
예. 아마도 이제 질문하신 사항을 제가 아마 섞어서 답변이 될 가능성이 높을 것 같습니다. 왜냐하면 우리 사회에서는 이혼이라는 것이 상당히 한 장애가 되거나 사회 생활할 때, 자녀 혼인시킬 때 상당한 많은 장애가 되고, 또 미성년자녀들 경우에도 우리 부모가 이혼하였다라는 그런 정신적인 압박감이나 친구들 사이에, 동료관계 문제라든지 학교생활의 문제, 이런 다양한 어떤 저희가 간단하게 설명할 수 없는 많은 문제들이 있습니다.
물론 가장 중요한 것은 부양이고, 양육비이고, 뭐 이런 문제들이 상당히 중요하고, 현실적으로 살아야 될 문제이지만 보다 근본적으로는 이혼가정, 이혼녀, 이혼자 또 우리집 부모는 이혼했다라는 그런 것으로 오는 그런 심리적인 압박감들이 상당히 강하고, 이것이 이혼을 결정 못 하는 상당히 많은 사유로 작용을 하고 있고요.
특히 이제 노년 여성들의 경우에 30년, 40년, 50년씩 별거를 했는데 그럼 무슨 혼인의 실체가 있느냐, 저쪽으로 한 번 찾아온 적도 없고, 아버지 역할은 하나도 안 하고, 엄마가 장사해서 아이들 다 키우고, 원망하면서 했겠지만 어쨌든 자기들도 다 장성한 마당에, 그러면 이혼이 이혼해도 되지 않느냐, 혼인의 실체가 무엇이냐라는 이제 질문들을 흔히 할 수 있습니다. 그런데 그 당사자의 그 사정들을 들여다보면 실제로 존재는 하지 않고 아버지의 역할을 전혀 하지 않더라고 하더라도 아버지라는 명목이 주는, 그래서 명목상의 혼인이 주는 그런 안정감이라는 것이 상당히 작용을 해왔고, 이분들이 일생을 굉장히 고생하며 힘들어서, 힘들여서 살아온 그 원동력이 된 부분도 있습니다. 최소한 나는 이혼을 하지 않았다, 나는 이혼가정 자녀가 아니다, 또 이 자녀가 성인이 되어서 그 자녀가 또 자녀를 낳았을 때 그것은 명목상의 할아버지지만 그 할아버지가 존재한다는 것하고, 이혼으로 해서 가정에서 떨어져 나갔다는 것하고는 우리의 정서로는 상당히 많은 간격이 있습니다.
그래서 파탄주의로 변하면 이혼자녀의 어떤 부양료 이 문제는 유책주의랑은 크게 변동이 없을 수 있습니다. 경우에 따라서는 더 잘될 수도 있겠죠. 뭐 자녀를 위한 여러 가지 제도들이 좀더 보완이 될 것이기 때문에, 하지만 아직 우리의 정서라든지 현재 살고 있는 사람들의 모습들이 이혼이라는 것을 쉽게 받아들이고, 만약 그것이 자기 문제가 되었을 때는 결코 쉽지 않는 그런 문제가 되는 것이죠.
아까 외국의 입법례는 5년의 별거로 이혼이 된다고 하였지만, 거기는 이혼이 그렇게 해서 당연하게 받아들일 수 있는 그런 사회적 토양이 된 것이고, 저희는 ‘5년 있으면 별거하면 이혼된다’라고 하면 ‘집 나가서 몇 년 기다리면 이혼되네’ 이런 의식이 상당히 팽배하고 더 책임을 더 지지 않을 것이고, 그래서 물론 뭐 형해화된 혼인을 유지할 필요가 있느냐, 이쪽의 새로운 가정을 보호할 필요가 있느냐, 그런 부분도 고려할 필요가 없는 것은 아니지만 보다 근본적으로는 형해화하였다고 우리는 보지만 그 내부적으로는 절대 그렇게 간단하게 ‘여기는 혼인의 실체가 없다’라고 단정 지어서 말하기 어려운, 그리고 명목상의 혼인이라도 이어져서 우리의 인생이 좀 그래도 좀 가족이라는 울타리를 만들고 살았다라는 그런 것들이 있기 때문에 저희가 단언해서 그렇게 말을 할 수는 없다고 생각이 듭니다.

○ 대법관 김용덕
예, 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 민일영 대법관님 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 민일영
원고 측 대리인한테 물어보겠습니다.
지금 ‘유책주의를 취할 것이냐’, ‘파탄주의를 취할 것이냐’에 관해서 이제 첨예하게 대립을 하면서 ‘파탄주의를 우리 민법상 취할 수 있다. 그 근거로 민법 840조 6호가 혼인을 계속할 수 없는 사유가 있는 때에는 이혼을 허용하고 있고, 이것을 파탄주의의 근거로 볼 수 있다’, 반대로 유책주의를 주장하는 측에서는 ‘그것도 유책의 사유를 갖다가 열거하다 보니까 다 쓸 수 없어서 유책의 근거로 쓴 것뿐이지 파탄주의의 근거로 쓴 것은 아니다’라고 지금 서로 견해가 팽팽하게 대립되고 있는 것 같습니다.
그런데 문제는 우리 민법에 그 840조 6호 외에 이혼을 할 경우에 있어서 과실 있는 상대방에 대해서 손해배상을 청구할 수 있는 규정을 두고 있는데, 만일 파탄주의를 취한다면 그게 파탄주의하고 손해배상책임을 묻는 것하고는 양립이 곤란한 것 아닌가, 지금 우리 민법상 과실 있는 상대방에 대해서 손해배상책임을 청구할 수 있다고 하는 것은 이게 840조 6호에 혼인을 계속할 수 없는 사유를 둔 조항조차도 ‘이것은 유책주의의 근거로 볼 수 있는 것이지 파탄주의의 근거로 볼 수 있는 것은 아니다’라는 견해가 성립할 수 있는 것 같은데, 어떻습니까?

○ 원고 대리인 김수진
질문하여 주셔서 감사드립니다. 원고 대리인 김수진 변호사 답변드리도록 하겠습니다.
대법관님께서 말씀하신 것처럼 위자료, 손해배상 규정은 유책주의의 원칙에서 볼 때 유책주의와 관련 있는 규정이 맞습니다. 파탄주의는 그 혼인의 파탄이 있을 경우에 유ㆍ무책을 묻지 말고 이혼을 허용하자는 것이기 때문에 상대방에 대한 그 손해배상 규정이 아니라 혼인 중 청산한 재산, 혼인 중에 이룩한 재산의 청산과 그리고 이혼 후 부양에 관한 것이 논의의 중심이 될 수 있기 때문에 순수한 파탄주의와는 조화가 되지 않는다, 그래서 그 민법의 성격상으로 볼 때 파탄주의를 도입하기에는 좀 문제가 있지 않나라고 유책주의 입장에서 반론을 하고 있는 것으로 알고 있습니다.
그런데 외국의 입법례 중 아까 잠깐 소개를 드렸던 미국 같은 경우에도 마찬가지이지만 이혼 후에 부양료와 재산분할을 정함에 있어서도 많은 주 법원들이 파탄주의 법체제하에 있으면서도 배우자의 과실을 고려해서 재산분할을 산정하도록 하고 있습니다. 이러한 유책주의와의, 유책적 요소와의 조화를 통해서 약자를 보호하고 있는 것입니다.
마찬가지로 우리의 경우에도 우리 민법이 견해의 대립이 있기는 하지만 우리 민법 840조가 유책주의적 요소와 파탄주의적 요소를 모두 가지고 있다라고 평가가 되고 있고, 또한 우리의 손해배상 명문의 규정이 있기 때문에 이 규정을 충분히 약자보호에 대한 보호책으로 활용해서 충분한 손해배상을 할 수 있도록 한다면 만일에 그 우리 파탄주의 도입에 따른 그런 어떤 후유증을 완화하는 충분한 좋은 자료로 쓸 수 있지 않을까라고 생각을 합니다.

○ 대법관 민일영
그것과 관련해서 한 가지 추가로 더 질문을 한다면, 지금 이제 유책주의를 주장하는 입장에서 계속 강력하게 주장하는 것이 그러면 상대방 미성년자 자녀에 대한 보호를 어떻게 할 거냐, 이것에 대해서 파탄주의 입장에서는 ‘부양료를 지급하면 된다’, 특히 우리 참고인께서는 ‘정기금으로 부양료를 지급하면 되지 않느냐’라고 말씀을 하셨는데, 대리인께서도 그렇게 같은 생각을 하시는지는 모르겠습니다. 그런데 문제는 그 정기금으로 부양료를 지급하는 것이 재산분할의 일환으로서 한다는 건지, 아니면 재산분할 외에 다시 거기에 더해서 또 정기금으로서 부양료를 지급하겠다는 건지, 만일 후자라면 재산분할 외에 정기금으로서 부양료를 추가로 지급하면 된다고 한다면 그게 과연 현행법하에서 가능한 건지, 그것은 어떻습니까?

○ 원고 대리인 김수진
예, 원고 대리인 답변드리도록 하겠습니다.
참고인께서 일단 그 이혼 후 부양과 관련해서 부양료를 지급하는 부분에 관해서 대법관님께서 말씀하신 것처럼 재산분할에서 포함해서 부양료를 지급하자는 것인지, 아니면 별도의 부양료를 지불한다면 어떤 법적인 근거로 가능한지에 관해서 질문하신 걸로 이해를 하였습니다.
그런데 참고인께서 답변하신 부분에 관해서는 제가 정확한 입장을 알 수 없고, 다만 제 입장에서 원고 대리인 입장에서 답변을 드렸던 것은 현재는 저희 민법에는 이혼 후 부양에 관한, 앨리머니(alimony)에 관한 규정이 없습니다. 그렇기 때문에 이것을 추후 입법적으로 마련하는 것은 별개로 하고, 저희가 재산분할을 산정함에 있어서 부양적 요소도 고려하도록 하고 있기 때문에 그 안에서 저희는 부양료 부분을 충분히 고려해서 재산분할을 하자는 것입니다. 그런데 규정이 없는 상태에서는 부양료를 정기금으로 지급하라고 명하는 것은 좀 실무적으로 어려운 부분이 있지 않을까라고 생각을 합니다.

○ 대법관 민일영
그 부분 문제에 관해서만 간단히 참고인께서는 어떻게 생각을 하시는지,

○ 참고인 이화숙
예, 바람직한 것은 민법 개정을 해서 이혼 후 부양료 청구권 제도를 신설하는 것이 가장 바람직하다고 생각합니다.
그러나 민법 개정까지는 굉장히 요원하고, 따라서 그때까지는 재산분할청구권에 관한 규정에서 당사자의 협력, 기타 사정이라고 규정하고 있고, 기타 사정을 다수설하고 법원에서는 부양의 필요성이라고 지금 그렇게 해석하고 적용하고 있습니다. 그러므로 이 기타 사정을 재산분할의, 재산분할과 별도로 부양의 필요성을 정기금으로 지급하도록 그렇게 하는 그 판단은 현행법에서도 가능하다고 생각합니다.

○ 대법관 민일영
예, 피고 대리인한테 한 가지만 물어보겠습니다.
지금 변론과정에서도 나왔는데 우리나라 지금 이혼제도가 재판상이혼과 협의이혼 두 가지를 인정하고 있고, 협의이혼의 비율이 80%에 이른다고 지금 양쪽 대리인들이 제시한 자료에 보니까 그렇게 나와 있습니다.
그런데 문제는 그러면 협의이혼에서는 파탄주의, 유책주의를 묻지 않고, 파탄주의에 의한 협의이혼도 다 인정을 하고 있는데, 80%에 이르는 협의이혼에서는 파탄주의를 인정하면서 20%에 불과한 재판상이혼에서는 파탄주의를 인정 안 하겠다, 지금 대부분의 이혼에서는 파탄주의를 인정하면서 정작 그 비율이 낮은 재판상이혼에서는 파탄주의를 인정 못 하겠다, 그러면 상호모순되는 것이 아닌지, 어떻습니까?
그리고 덧붙여서 지금 상대적으로 이혼비율이 낮은 이 재판상이혼에 있어서 유책주의를 갖다가 계속 고수를 하게 되면 정작 이혼소송의 법정에서는, 아까 변론 중에도 잠깐 나왔는데, 유책주의를 고수하는, 결국 상대방의 유책을 갖다 계속 주장하고 입증하려고 애를 써야 되는데 그러다 보면 서로 ‘니가 이런 것을 잘못했다’, ‘니가 이런 것을 잘못했다’ 서로 그것을 계속 주장하고 입증하는 과정에서 감정은 더 악화되고, 그렇게 해서 그야말로 10에 있었던 파탄이 20, 30, 100이 될 수 있을 정도로 더 관계가 악화가 될 수 있는데, 그렇게 된 마당에 유책주의를 고수하면서 예컨대 이혼청구를 기각했다, 그렇게 되면 그렇게 해서 남는 가정, 이미 악화될 대로, 더 더 더 악화되어가지고 남는 가정에 있어서 그 유책주의를 고수한다면 과연 어떠한 결과가 되는지, 그게 과연 바람직한 결과가 될 수 있는지, 이혼 법정에서 오히려 가정의 평화를 도모하는 것이 아니라 가정의 불화만 더 조장하는 것은 아닌지, 어떻습니까?

○ 피고 대리인 양소영
예, 양소영 변호사 답변하겠습니다. 질문하여 주셔서 감사합니다.
첫 번째 질문 먼저 답변을 드리도록 하겠습니다.
협의이혼과 재판상이혼 비율에 대해서는 이미 그렇게 되어 있고, 파탄이 전부 다 인정이 되고 있는데, 굳이 재판상이혼에서 극히 일부분인 경우 유책주의를 고수할 필요가 있느냐에서 그런 지적은 나올 수 있다고 생각을 합니다. 그러나 이것을 반면에 원칙으로 돌아가서 봤을 때 혼인도 하나의 계약이라면 계약을 해지하는 방법에는 합의에 의한, 협의에 의한 계약해지가 있고, 해지사유가 발생했을 때 상대방의 책임을 묻는 방법, 동일하지 않는 경우에 재판상에 의해서 해지를 하는 방법, 일반 민법상 계약과 다를 바 없다고 생각을 합니다.
그렇다면 협의에 의해서 되는 경우에 파탄주의를 도입한 나라에서도 파탄의 한 사유로서 협의를 인정함으로써 협의이혼과 비슷한 효과를 누리고 있습니다. 그런데 저희 나라는 협의이혼제도를 별도로 두고 있어서 이 부분을 합의에 의해서 했다면 여기에 대해서 파탄을 물을 이유는 전혀 없는 것입니다. 그렇기 때문에 협의이혼에서 파탄이 인정된다고 해서 동의하지 않는 재판상이혼에서까지 파탄을 인정해야 되는지, 이 부분은 논리적으로 일관성이 없을 수도 있다고 생각을 합니다.
결국 재판상이혼에서 문제점은 당사자가 일방이 동의하지 않는 경우에 책임이 있는 당사자가, 계약파탄에 책임이 있는 당사자가 이 계약의 해지를 요구할 수 있느냐, 이것에 관한 문제이기 때문에 이미 협의이혼에서 파탄주의가 받아들이고 있다 하더라도 여기에서 원칙을 세울 필요성은 있다고 생각이 듭니다.
또 하나 추가적으로 말씀을 드린다면, 이러한 원칙이 있기 때문에 협의를 할 때도 그것이 기준이 되어서 파탄이 있는 자가 협의라는 과정에서 재판으로 가는 것을 방지하기 위해서 과실에 대해서 좀 더 책임을 진다거나, 재산분할에 대해서 양보를 하는 거나, 이런 방법으로 협의가 이루어지고 있고, 그렇게 되는 것이 지금 현실입니다.
또 유책주의를 지금 취하고 있기 때문에 모두변론에서도 말씀드린 바와 같이 현재 가정법원에서 이혼사건은 조정을 하는 것이 원칙으로 되어 있습니다. 조정전치주의를 취하고 있기 때문에, 이 과정에서 유책주의 원칙을 취하고 있어서 이혼청구가 받아들여지지 않을 위험이 있는 당사자가 일부 양보를 하면서 부양을 보완적으로 해서 조정안을 채택을 해서 조정위원을 선택을 하고 있습니다. 따라서 이렇게 현실적으로 보호가 되어 있고 이중적으로 되어 있는 것이 아니라 이렇게 일관되게 유지되고 있기 때문에 협의이혼과 재판상이혼이 나누어져 있더라도 재판상이혼에서 유책주의를 채택하는 것은 아무런 문제가 없다는 생각입니다.
마지막 질문 주신대로, 과연 그러면 이렇게 유책주의를 채택함으로써 재판에서 나오는 감정의 여러 가지 문제를 어떻게 해결을 할 것이냐, 저희도 그 부분에 대해서는 여러 가지 부작용이 있다고 생각을 합니다. 다만 저희가 실무에서 겪어보면 유책을 여전히 유지하기 위해서, 유지를 하다가 이혼이 기각이 되는 경우에 그 배우자의 태도는 두 가지로 나누어질 수 있습니다. 하나는 그냥 뭐 계속해서 유책을 유지하거나, 아니면 이 유책성을 소멸시키기 위해서 그 전에 하지 않았던 부양이나 양육의 의무를 더 성실히 하거나, 그다음에 부부관계의 혼인을 회복을 해서 ‘내가 이렇게 회복을 했는데도 노력이 되지 않는다. 그렇다면 그 책임은 이제 저 사람에게 넘어갔다’ 이렇게 유책을 서로 분배하는 여러 가지 노력을 시도하는 것을 저희가 볼 수 있고, 대리인들이 그런 식으로 조언을 합니다. 그렇기 때문에 이혼과정에서 날아가는 감정의 여러 가지 문제점이 항상 그렇게 나쁜 부작용으로 귀결되지는 않는다고 생각을 합니다.
또 하나, 파탄주의를 채택한다고 하더라도 모두변론에서 말씀드린 것처럼 기준이 명확하지 않기 때문에 재판상 앞으로 파탄이 됐는지 안 됐는지 똑같이 다투게 될 것이고, 이것은 유책이 있는지 없는지 다투는 것과 전혀 다를 바 없다고 생각을 합니다. 또 파탄을 그렇게 다투는 과정에서 저희 민법은 대법관님이 지적하신 것처럼 손해배상제도가 있고 또 제척기간제도, 손해배상이 아니라 제척기간제도를 도입하고 있습니다. 그렇다면 이 손해배상책임을 과연 물을 수 있느냐, 그리고 그 금액이 얼마가 되느냐를 지적하는 과정에서 마찬가지 유책주의와 동일한 문제점이 나타날 수 있기 때문에 현행 민법하에서 그리고 지금 유책주의를 택하고 있는 법원의 태도를 굳이 변경할 필요가 없다고 저희는 주장하고 있는 것입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이상훈 대법관님 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 이상훈
원고 측 참고인께 좀 여쭤보겠습니다.
지금 오늘 원고 측 참고인이나 피고 측 참고인 똑같이 ‘우리나라에서 완벽한 파탄주의를 도입하기에는 아직 여건이 성숙되지 않은 것 같다. 그리고 입법적으로 보완할 필요가 있다’ 이 점에 대해서는 아마 다 의견이 같으신 것 같습니다, 뭐 제가 정확하게 이해했는지 모르겠습니다만.
그러면 이 사건에서도 그와 같은 여건이 전혀 마련되지 않은 상태임에도 불구하고 원고는 이혼을 청구하고 있는 중입니다. 어떻습니까? 이런 현 상황에서 아무런 피고에 대한 장래의 배려가 없이, 이혼급부를 통한 배려 없이 이혼청구를 받아주는 것이 현 상황에서 옳겠습니까? 어떻습니까?

○ 참고인 이화숙
제가 말씀드린 판례변경 시의 기준은 이 사안의 경우에 국한해서 말씀드린 것은 아니고, 이 사안에서 국한한다고 해도 그런 그 재산분할의 동등성이라든지, 부양료지불에 관한 규정, 기준이라든지, 파탄사유와 기준, 이런 등등은, 제가 말씀드린 그런 기준은 이 사안에 반드시 적합하지 않은 경우도 있습니다.
그럼에도 불구하고 판결문에서 이런 이런 점이 고려되어야 한다, 기준이 되어서 한다, 원칙이 되어야 한다, 이런 점을 좀 제시해 주시면 입법에도 기여할 것이고 앞으로의 나올 여러 가지 사례에도 참고가 될 수 있지 않을까 해서 말씀드렸습니다.

○ 대법관 이상훈
그와 같은 내용이 받아들여지지 않는다면, 원고 측에 의해서, 그렇다면 이혼청구 역시 받아들이지 않아야 되는 겁니까? 어떻습니까?

○ 참고인 이화숙
그런 보완장치 없이 파탄주의로 가는 것은 저는 대단히 위험하다고 생각합니다.

○ 대법관 이상훈
원고 대리인께 계속 물어보죠.
이 사건에서는 지금 원고 나이가 60대 후반에 접어든 분 같아요.

○ 원고 대리인
예.

○ 대법관 이상훈
그리고 꽤 오랫동안 별거 생활을 하고 있고, 다른 가족과, 가족이라는 표현은 좀 어색할지 모르겠습니다만, 살고 있는데, 재산분할의 대상이 되는 것은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 재산분할 대상이 됩니다. 그런데 이 부부는, 원고 부부는 십수 년간 따로 살고 있기 때문에 두 사람이 협력해서 이룩한 재산이라는 게 없습니다, 적어도 그 기간 동안에는, 그 전에 이룩한 재산이 있었다는 것은 그것은 별개의 문제이고, 그렇다면 나눠야 될 재산분할, 재산을 통해서 피고라든지 또는 피고 뭐 부양을 받고 있는지는 모르겠으나 자녀들에 대한 부양으로 사용할 수가, 사용할 수 있는 재산이라는 것이 극히 한정되어 버립니다. 아까 원고 측 참고인께서 뭐라고 말씀하셨냐면, 장래 부양료도 재산분할의 일부로서 할 수도 있지 않겠느냐, 현행법상, 그렇게 말씀하셨는데, 나눌만한 재산이 있어야, 그 분할 대상인 재산이 있어야 그것도 가능한 이야기이지 점점 더 오랫동안 파탄되어 있으면 점점 더 나누어 가질 재산이 없게 된단 말입니다.
이 사건도 이혼소송의 계기가 된 아파트에 대한 가압류, 계기라는 표현은 좀 어색할 수도 있습니다만, 아파트 정도밖에 없는 듯 싶어요. 어떻게 피고라든지 다른 본부인의 자녀들에 대한 부양은 무슨 방법으로 가능하겠습니까?

○ 원고 대리인 김수진
예, 그러면 원고 대리인 김수진 변호사 답변하겠습니다.
이 사건에 한정하여서 말씀을 드리면, 피고는 현재 원고 명의의 주택에 거주를 하고 있는 것으로 알고 있습니다. 그 외에는 원고가 갖고 있는 연금이 일부 있을 뿐이고, 다른 재산은 특별히 없는 것으로 알고 있습니다.
그런데 파탄주의의 원칙, 도입과 관련해서 원칙적인 부분을 일단 먼저 말씀을 드리면, 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 있어서, 유책배우자 파탄이 되어서 그 이혼을 허용할 때에 약자보호를 위해서 충분한 이혼급부를 제공하자는 부분은 엄밀하게 따지면 재산이 있거나 또는 수입원이 충분한 능력이 있는 유책배우자 이혼청구에 있어서 문제가 되는 것이라고 생각합니다. 능력이 없거나 재산이 없는 유책배우자의 이혼청구와 관련해서는 사실은 상대방에게 충분한, 상당한 이혼급부를 제공하는 것이 어렵고, 오히려 이러한 능력이나 재산이 없는 유책배우자의 경우에는 상대방이 이혼을 거부한다고 해서, 그래서 그 이혼을 불허하는 결정을 내린다고 해서 그 배우자와 자녀가 전혀 보호될 수 있는 방안이 없기 때문에 오히려 능력이나 재산이 없는 유책배우자의 이혼청구는 어쩌면 그 반대의 재산이 있는 유책배우자 이혼청구와는 달리 고민 없이 혼인파탄 되어서 회복 가능성이 없다면 이혼을 허용할 수 있는 그 가능성이 더 커진다라고 생각을 합니다.
그런데 본 사안에 이제 한정해서 말씀을 올리면, 피고는 현재 원고 명의의 그 주택에서 거주를 하고 있고, 최근까지도 원고가 지불하는 생활비 등을 받으면서 생활을 해온 상황입니다. 그래서 지금까지의 상황을 보건대는 원만한 이혼이 이루어진다면 원고가 본인이 받는 연금에서 여전히 피고에게 생활비, 그러니까 부양료의 명목으로 지불을 할 수 있는 형식이 될 수도 있고, 원고는 지금 현재 사실혼 배우자와 자녀들과 따로 거주를 하고 있는 것으로 알고 있습니다. 그렇다라고 하면 피고의 경우는 계속하여 부양적인 측면에서 원고 주택에 계속 거주할 수 있는 방안이 또 마련될 수 있을 것이라고 생각을 합니다.
그리고 지금 아까 대법관님께서 참고인께 질문하신 것과도 조금 상관이 있는 것 같습니다. 지금 여건으로는 여러 가지 입법적인 부분이 마련되어 있지 않기 때문에 그렇다면 지금 현재 원고의 청구를 비롯해서 이 파탄주의를 도입해서 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 것은 불가능하지 않은가, 입법적으로 도입이 된다고 한다면 분명하게 모든 유책배우자의 이혼을 허용할 수 있는 기준, 그리고 불허해야 되는 기준, 그리고 파탄을 추정할 수 있는 관련 규정, 이혼 후 부양제도에 관한 규정이라든가, 그 이혼 후 자녀의 주택거주권에 관한 규정, 여러 가지 규정을 마련해서 파탄주의를 도입해서 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 것도 가장 명확하게 할 수 있다는 측면에서는 바람직하다라고 생각합니다.
하지만 외국의 다른 입법례의 경우에는 그런 입법적인 규정이 없이도 해석을 통해서도 유책배우자의 이혼청구를 허용하면서 위자료나 재산분할 등에서 충분한 보상을 통해서 이혼을 허용할 수 있는 기준과 이혼을 불허해야 되는 기준을 제시를 하고 있기 때문에 저희 현행 현실, 저희 대법원의 현행 태도나 그다음에 저희 민법적인 해석에 의해서도 충분히 가능한 것이 아닌가라고 생각을 합니다.

○ 대법관 이상훈
말씀 고맙고, 간략하게 하나만 원고 대리인께 물어보겠습니다.
원고에게도 본인의 행복추구권이 있습니다. 피고에게도 본인의 행복추구권이 있습니다. 본인의 행복추구를 위해서 피고의 행복추구권은 침해돼도 괜찮습니까? 어떻습니까?

○ 원고 대리인 김수진
파탄이 되어서 형해화된 혼인이라고 한다면 그 일방의 이혼거부의사 때문에 만약에 이혼이 허용되지 않는다면 원고의 행복추구권이 분명히 과도하게 침해되는 것입니다. 하지만 행복추구권도 타인의 기본권과 충돌하면 비교형량해서 무엇을 더 중시할지를 정해야 하기 때문에 당연히 상대방 배우자와 자녀의 행복추구권이 더 중요한가, 중요한 것이 아닌가라고 반문하실 수 있습니다.
그런데 이혼에 소극적인 배우자의 그 이익보호는 이혼을 배척해서 달성되는 것이 아니라고 생각합니다. 오히려 형해화된 혼인을 계속 유지하게 해서 파탄된 상태가 지속됨으로 말미암아서 당사자의 고통은 훨씬 커질 것이고, 경제적으로 굉장히 궁핍한 상황에 놓여질 수 있기 때문에 차라리 이혼의 해소를 통해서 모두 새출발을 할 수 있도록 하고, 그리고 상대방 배우자와 자녀에게 충분한 위자료를 지급한다면 그것이 모두의 행복추구권을 실질적으로 보장하는 것이라고 생각을 합니다.

○ 대법관 이상훈
예, 말씀 고맙습니다.

○ 재판장 대법원장
박보영 대법관님 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 박보영
원고 측 참고인에게 묻겠습니다.
유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인가 하는 문제는 파탄난 혼인당사자들 사이에서는 이혼을 할 것인가의 문제가 되지만 현재 혼인관계가 지속적인 부부관계에서는 혼인상의 의무를 어느 정도 이행할 것인가에 굉장히 큰 영향이 있다고 생각을 합니다.
만약에 파탄주의를 채택을 한다면 유책배우자에 대한 제재도 없고, 그리고 혼인의무를 그동안 계속 수행해온 배우자에게는 보상이 없게 되는 결과가 되어서 결국은 혼인관계가 굉장히 불안정해지고, 그다음에 책임감이 약화될 수 있다는 그런 우려가 있습니다.
실제로 이제 우리나라도 그동안 수십 년에 걸쳐서 많은 어머니들이 상대방 배우자에 대한 용서와 그다음에 자기희생, 그리고 또 함께 노년을 같이 보내기 위해서 돈을 모으고 아끼고 그렇게 하면서 가정을 지켜왔던 많은 경우가 있습니다. 그러면 이러한 경우에 대해서는 어떻게 대처를 해야 되겠습니까? 참고인 의견을 듣고 싶습니다.

○ 참고인 이화숙
파탄주의를 취할 경우에 가정을 어떻게 보호할 것인가 하는 것은 이제 파탄주의의 가장 큰 과제라고 할 수 있습니다. 이게 한계이기도 하고, 또 지금 말씀하신 혼인의무 약화의 원인이 되기도 합니다. 그러나 우리 민법에는, 조금 다른 면으로 보면, 협의이혼제도가 있습니다. 80% 이상이, 이혼하는 부부의 80% 이상이 협의이혼을 하고 있습니다. 협의이혼이라고 하는 것은 질적으로 볼 때 파탄주의보다 몇 배나 더 높은 차원의 이혼의 자유라고 할 수 있겠습니다. 그러나 협의이혼제도가 있다고 해서 혼인의 의무가 약화되었다는 말은 여적 들어본 적은 없는 것 같습니다. 그래서, 그리고 유책주의 하에서도 유책주의가 있음에도 불구하고 상대방에 대한 혼인의무를 져버리는 그런 가정이, 그런 부부가 상당히 많습니다. 그래서 오로지 파탄주의만의 문제만은 아니라고 생각합니다.
그러나 어쨌든 파탄주의의 한계는 바로 그러한 지적하신 그런 문제인데, 그것은 아까 말씀드린 대로 이혼금지명령이라든지, 가혹조항이라든지, 약자보호대책 이런 것을 통해서 경제적으로 좀 보완할 수밖에 없다, 이것이 법의 한계라고 생각하고, 그리고 유책주의를 고수하는 경우에 이것이 법적으로는 혼인관계가 유지되고 보호되지만 그 사이에 분노를 안고 유지만 될 뿐입니다. 그러나 파탄주의로 간다면 비록 그런 문제점은 있지만 그럼에도 불구하고 성숙하고 깨끗하게 청산을 하고 부부가 새출발을 할 수 있다고 봅니다.
아까 말씀드린 것과 연결해서 본다면, 우리 국민의 정서는 유책주의가 맞다고 봅니다. 그리고 우리 민법 구조도 유책주의가 맞다고 봅니다. 그럼에도 불구하고 그렇게 분노를 가지고 오랫동안 지니고 그렇게 법적으로만 유지하는 것이 과연 옳은가, 그것이 과연 행복인가, 저는 아니라고 생각해서 말씀드렸습니다.

○ 대법관 박보영
예, 감사합니다.
피고 측 참고인께 묻겠습니다.
영국이나 독일 등의 경우에는 파탄주의를 도입을 하면서 이혼하는 경우에 상대방 배우자에게 가혹한 경우에는 이혼 청구를 기각하도록 그렇게 되어 있습니다.
참고인께서는 우리나라와 그런 나라들과는 사회적인 환경이 다르다, 그리고 이혼에 대한 편견이 우리나라는 그런 나라들에 비해서 훨씬 심하다, 그리고 사회적ㆍ경제적인 면에 있어서도 남성과 여성의 차이가 그 나라들과는 비교가 되지 않는다, 그런 사회적인 여건을 말씀을 하셨고, 그다음에 법적인 여건 중에서도 우리 민법에는 그런 가혹 조항이 존재하지 않는다, 그렇게 말씀을 하셨습니다.
그런데 이웃 나라 일본의 경우에는 가혹조항이 없음에도 불구하고 1987년도에 최고재판소 판례변경을 통해서 유책배우자의 이혼청구를 인용을 했습니다. 다만 해석을 통해서 그런 가혹조항이 있는 것하고 똑같은 그런 결과를 초래를 하게 되었습니다.
그렇다면 우리나라의 경우에도 대법원에서 해석을 통해서 파탄주의를 도입을 한다면 어떤 부분이 상대배우자하고 자녀보호를 위해서 고려가 되어야만 하겠습니까? 의견을 듣고 싶습니다.

○ 참고인 조경애
일본의 경우에 1987년도에 파탄주의 판례가 나왔고, 그 이후에 입법적으로 상당히 이것이 마련되지 않으면 문제가 많다는 여론이 많아서 그 입법 작업에 착수를 했으나 몇 차례 그 요강만 나왔을 뿐이지 아직 법 자체가 만들어지지도 못했고 통과되지는 못해서 현실적으로 판례와 법이 상당히 괴리되어 있는 것으로 알고 있습니다.
저희가 만약 파탄주의를 채택을 하고자 한다면 아까 대법관님께서도 이제 파탄주의로 할 경우에는 그러면 우리가 어떤 것이 그러면 더 문제가 되겠는가라고 하셨는데, 제가 이미 발표 드린 것과 같이 그런 재산적이라든가 이혼 후 부양 이런 문제가 이미 규정에 존재하지 않음으로 해서 아무리 재판에서 효율적으로 공정하게 하시고자 하신다고 하더라도 법적 규정이 없다면 그것은 상당히 한계가 될 것으로 생각이 됩니다.
이혼 후 부양제도도 마찬가지지만, 다양한 재산분할에 관한 입법 기준도 저희가 사실은 상당히 모호한 상태이고, 그래서 그런 법적인 장치들이 조금 더 해소가 된 다음에, 해결이 된 다음에 파탄주의로 판례가 바뀌어야지 국민들이 덜 혼란스럽고, 또 ‘파탄주의로 변하니까 이러저런 이런 점들이 더 좋아졌다’라는 그런 정도의 설득력은 있어야지 이 판례가 나올 수 있는 것이 아닌가라는 그런 생각을 해봤습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
또 질의하실 분 있습니까?
예, 질의하실 분 안 계시면 마지막으로 제가 피고 측 참고인에게 간단한 것 하나만 질의하겠습니다.
지금 현 직책에 얼마나, 지금 현 직장에 얼마나 오래 근무하셨습니까?

○ 참고인 조경애
예, 19년째입니다.

○ 재판장 대법원장
아주 오래 근무하셨네요. 상담을 하러 오는 사람 중에 여성과 남성의 비율은 어느 정도 됩니까?

○ 참고인 조경애
저희는 여성과 남성 비율이 70대 30 정도 됩니다.

○ 재판장 대법원장
여성이 70이고 남성이 30입니까?

○ 참고인 조경애
여성이 70%는 됩니다.

○ 재판장 대법원장
19년 동안 재직하시는 동안에 상담하는 내용에 있어서 이런 이혼을 둘러싼, 또 가정 내의 불화를 둘러싼 상담내용에 있어서 여성과 남성의 그 어떤 차별이랄까, 뭐 이런 관점에서 봐서 뭔가 좀 변화가 그동안 20년 동안 있었습니까?

○ 참고인 조경애
예, 이혼사유는 보통 이제 뭐 민법 제840조의 부당한 행위라든지 배우자 부정, 또 성격 차, 경제갈등 이런 것들이 다양하게 변화를 해왔는데, 특히 이제 최근 10여 년 동안에는 6호 사유에 대한 상담들이 상당히 많습니다. 그러니까 전형적으로 1호에서 5호 사이로 포괄이 되지 않는 그런 내용의, 예를 든다면 성적 갈등이나 인터넷 중독이나 알코올 중독이나 다양한 사유들이 사회변화에 따라서 이혼사유들이 상당히 다양화되어 있다는 점이 한 가지가 있습니다.
또 하나는 이제 여성들도 적극적으로 이혼을 결심하고 이혼을 원하는 그런 양상들이 상당히 많이 나타나고 있고, 또 남성들이 반드시 피해자이지만은 않은 경우도 적지만 그런 사례들도 한 10여 년 동안에 조금씩 많이 좀 나타나고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
제가 질문한 것은, 혹시 여성 측에서 적극적으로 이혼을 원하고 남성이 이혼을 원하지 않는 이런 사례, 우리 전통적인 관념하고 좀 반대되는 그런 사례가 혹시 증가하거나 뭐 이런 추세를 느낄 수가 있습니까?

○ 참고인 조경애
여성들이 적극적으로 이혼을 요구하는 사례들이 워낙 상당히 많습니다. 원래 저희 상담소 상담 통계상으로도 보면 남편이 도저히 못살게 하기 때문에, 부정이 너무 심하고, 폭력도 너무 심하고, 생활비도 하나도 안 주고 그렇기 때문에 여성들이 참다 참다 못해서, 하지만 아이들 때문에 또 참아봤다가 다시 또 '그래도 이 상태로서는 살 수가 없다. 이것은 인간답게 사는 것이 아니다'라고 해서 비로소 결심을 하고 오셔서 상담을 하는 경우들이 여전히 과거부터 있어 왔고 현재도 그것이 대부분이라고 해도 좋습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 감사합니다.
이상으로 질의를 마치고 이제 마무리변론을 하기로 하겠습니다.
우선 원고 측에서 5분에 걸쳐서 마무리변론을 해 주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 장순재
원고 소송대리인 장순재 변호사입니다.
혼인은 남녀 간의 애정과 신뢰에 기초한 계약관계입니다. 헌법 제36조 제1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다’라고 규정함으로써 어쩌면 혼인당사자의 개인적인 사생활의 영역에 속한다고도 볼 수 있는 혼인과 가족생활의 성립과 유지에 대하여 국가가 개입할 수 있는 제도적 보장을 마련하고 있습니다.
혼인에 의하여 부부공동생활체를 형성한 개인들은 혼인제도라는 법적인 규율의 틀 안에서 동거ㆍ부양ㆍ협조의무 등을 부담하고, 이를 위반하는 경우 얼마 전 헌법재판소의 결정에 따라 간통죄가 폐지되기 전까지는 형사적 제재까지 받아야 했습니다.
혼인의 기초를 이루는 부부 쌍방의 애정과 신뢰는 혼인의 성립 당시뿐만 아니라 혼인 생활 내내 유지되어야 할 것이나, 불행히도 애정과 신뢰라는 인간의 주관적 감정은 불안정하고, 시간이 지나고 혼인을 둘러싼 환경과 여건에 따라 변화가 일어나기도 합니다. 그 때문에 부부간의 애정과 신뢰가 더이상 존재하지 않는 경우 혼인이 파탄에 이르게 되는 것은 불가피한 일입니다.
혼인이 파탄에 이른 경우 그와 같은 혼인의 해소를 인정할 것인지에 관하여 두 가지의 입장이 있습니다. 먼저, 혼인의 성립은 각 당사자가 자유로운 의사에 따라 선택할 수 있지만 그와 같이 성립한 혼인의 해소, 즉 이혼에 관하여는 혼인과 가족제도의 유지 및 보호를 위하여 혼인의 일방적 파기를 허용하지 않고, 일방 배우자에게 혼인을 유지할 수 없게 만든 책임이 있을 때 그 상대방 배우자에게 이혼청구를 허용하는 유책주의의 입장이 있습니다. 유책주의 입장에서는 당연히 혼인의 파탄에 책임이 있는 유책배우자에게는 이혼청구를 허용하지 않습니다.
다른 한편으로, 애정과 신뢰가 파괴된 혼인생활의 실체를 그대로 받아들여 파탄된 혼인관계를 종료시켜주는 것이 마땅하고, 그렇게 하는 것이 개인적으로 또 사회적으로도 더욱 바람직하다는 파탄주의 입장이 있습니다. 혼인 및 가족생활을 제도적으로 보장한다는 헌법적 가치도 중요하지만 개인의 행복추구권, 사생활의 자유라는 헌법적 가치 역시 그에 못지않게 중요하다고 할 것입니다. 파탄주의 입장은 혼인의 파탄이라는 사실적 상태를 보다 중시하여 그 사실만으로 혼인의 해소를 청구할 수 있는 권리를 부여하는 것이므로, 파탄에 유책이냐, 무책이냐를 고려할 필요가 없어 유책배우자의 이혼청구를 보다 쉽게 허용하고 있습니다.
혼인과 가족생활의 보장과 개인의 행복추구권, 사생활의 자유라는 헌법적 가치를 두고 어느 것을 더 보호하여야 할 것인가라는 가치의 경중과 선택의 문제는 그 시대적ㆍ사회적 배경과 사회 구성원들의 이혼에 대한 인식변화를 반영하여 결정되어야 할 문제이고, 어느 하나가 다른 것을 압도하여 절대적으로 훼손되어서는 안 되는 신성불가침의 가치라고 할 수는 없습니다.
대법원은 유책배우자의 이혼청구권을 금지하는 명문의 규정이 없음에도 오랫동안 해석을 통하여 엄격한 유책주의의 입장에서, 혼인의 파탄에 전적인, 또는 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구는 허용하지 않는 판례법을 형성하여 왔습니다. 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 않는 대법원의 태도가 혼인의 파탄에 책임이 없는 배우자와 그 자녀 등 약자를 보호하는 순기능을 하였음은 부인할 수 없습니다. 그러나 위와 같은 엄격한 유책주의는 ‘파탄에 이른 혼인생활’의 실체를 파악하지 못함으로써 혼인관계를 회복할 수 있는 아무런 해결책도 제시하지 않은 채 파탄된 혼인생활을 현상 그대로 방치하는 불합리한 결과만을 가져왔고, 이혼을 예방하는 효과도 없었음이 실증적으로 드러났습니다.
유책주의에도 불구하고 이혼이 급격히 증가하자 서구의 선진국들은 유책주의만으로는 더 이상 이혼의 증가로 인한 사회문제를 해결할 수 없게 되었고, 이에 유책주의를 과감히 청산하고 파탄주의 이혼제도를 전면적으로 도입하여 실시하고 있습니다.
이혼을 유책배우자에 대한 법적 제재를 가한다는 응보론적 입장에서만 볼 것은 아니고 보다 적극적으로 이혼 당사자는 물론 혼인관계를 둘러싼 모든 당사자에게 이혼으로 닥칠 현실적 문제를 해결하는 수단으로 보는 관점의 전환이 필요하다고 생각합니다. 그러한 점에서 민법을 개정하여 재산분할청구권, 친권 및 양육권자 지정, 양육비의 현실화, 양육비 지급의 이행을 확보하기 위한 과태료 및 감치, 이혼한 부부의 자녀에 대한 성과 본의 변경 허용 등을 도입하여 시행하고, 얼마 전 대법원이 장래의 연금수급권에 대해서도 재산분할의 대상으로 해석ㆍ적용한 것은 매우 바람직한 방향이고, 이로써 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 제도적 토대는 확보되었다고 평가할 수 있을 것입니다.
유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않고 파탄된 혼인관계를 법적으로만 유지하여 허울뿐인 혼인관계를 유지하도록 강제하는 것은 이혼으로 인한 사회문제를 해결하거나 파탄된 혼인을 지속하여야 하는 각 당사자가 겪어야 할 정신적ㆍ경제적 고통을 해결하는 데에 아무런 도움을 주지 못하고 있습니다.
‘파탄된 혼인에는 이혼을 주라’는 현행 민법의 제정 정신에 보다 충실하여 유책배우자의 이혼청구도 폭넓게 수용하여 파탄된 혼인으로 참을 수 없는 고통을 받고 있는 원고의 이 사건 이혼청구를 허용하여 주시기를 바랍니다.
마지막으로 대법원이 오랫동안 지지하여 왔던 유책주의에 대한 입장을 재검토하고 파탄주의 도입을 시도하려는 중대한 전환점에서 그에 대한 논의를 위해서 이렇게 공개변론의 기회를 주신 데에 대하여 깊은 존경과 감사를 드립니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
다음 피고 측에서 마무리변론을 5분에 걸쳐서 해 주시기 바랍니다.

○ 피고 대리인 박경환
예, 피고 소송대리인 박경환 변호사입니다.
존경하는 대법원장님, 그리고 여러 대법관님, 이 사건 원심에서부터 이 사건의 실체적 진실과 결론에 이르기까지 관여하고 지켜본 사건의 대리인으로서 변론을 마무리하면서 몇 가지 정리 말씀을 올리고자 합니다.
우선 간단하게나마 사실관계 요지를 말씀드리면, 피고는 약 40년 전에 원고와 혼인한 법률상 부부이고, 슬하에 성년이 된 미혼의 2남과 결혼한 1녀를 두고 있습니다. 피고는 원고와 결혼해서 혼인생활을 하면서 온갖 수모를 겪으면서 살아왔고, 때로는 생활비조차 제대로 주지 않거나 경우에 따라서는 아내인 피고를 폭행하며 무시하기까지 하였습니다. 그러던 중 원고는 내연녀와 불륜관계를 맺었고, 불륜관계의 내연녀와의 사이에 딸까지 출산해서 자신의 자녀로 출생신고까지 하였습니다. 그러나 자녀들도 반대를 하고, 피고도 자녀들과 장래를 생각해서라도 이혼만은 하지 않으려고 지금까지 파출부생활까지 하여 가면서 눈물의 세월을 보내왔습니다. 피고는 그러한 원고의 폭행과 외도 및 구박 등으로 정신적ㆍ육체적 고통을 겪다가 현재는 갑상선기능저하증으로 25년째 약을 복용하고 있고, 위암 수술을 받아 암 투병 중에 있다가 현재는 다행히 회복상태에 있으며, 피고와 자녀들은 원고에게 지금까지 10여 년 이상을 가정으로 돌아올 것을 고대하고 있습니다.
이 사건의 경우에 원ㆍ피고 간의 혼인관계의 파탄 여부는 별론으로 하더라도 혼인관계파탄의 주된 책임이 원고에게 있음은 원심에서도 분명하고, 피고와 그 자녀들은 원고와 피고의 혼인관계가 정상적으로 회복되고 원고가 가정으로 돌아오기를 애타게 기다리고 있습니다.
2012년경까지 매월 일정액의 생활비 명목의 돈을 피고에게 지급하여 왔고, 원고의 불륜 이후에도 큰 문제 없이 원ㆍ피고 사이의 딸의 결혼식도 같이 치르고, 원고의 친척들과도 내왕하는 등 피고와 그 자녀들은 오히려 원고가 이제라도 정상적인 가정생활로 돌아올 수 있도록 항상 기다려온 입장입니다. 그리고 피고는 경제적 자력이 없는 상태입니다.
지금 이 순간에 만일 이 사건 원고의 청구가 받아들여진다면 과연 피고의 인생의 끝에는 무엇이 남으며, 그러한 결론을 밝고 편안한 여생 또는 인생의 새출발이라고 반길 사람은 과연 누가 있겠습니까.
원ㆍ피고 간의 상황이 이와 같다면 혼인파탄원인에 있어서 사회정의에 반하는 행위를 한 원고가 오랜 세월 자녀와 함께 원고만을 기다리며 원고에 대한 다른 공격적이거나 반발적인 행위를 삼가한 채 인고의 세월을 보내고 있는 피고에게 이혼을 요구한다는 것은 국민적 정서와 사회정의, 그리고 현실적 측면 어느 부분에서도 공감을 얻지 못할 것입니다.
역사적으로 볼 때 이혼원인은 유책주의에서 파탄주의로 발전하여 왔고, 혼인이 파탄되면 이혼하고 새출발하는 것이 더 나은 삶을 위한 발걸음이라 생각되기도 하지만 이혼에 대한 생각이 여전히 부정적인 우리 사회에서 특별한 생계의 대책조차 없는 노령의 피고가 혼인의 파탄을 스스로 초래한 원고로부터 이혼을 당한다는 것은 부도덕하고 불법한 유책배우자의 행위를 법이 도와주는 결과에 다름 아닙니다.
이것은 헌법 36조가 보장하는 혼인과 가족생활에 있어 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 헌법적 가치를 우리 스스로가 수호하여야 할 책무와 연관되어 있는 것이고, 개인적으로는 피고가 평생의 정절과 인간의 존엄성을 지키고자 하는 마지막 혼신의 노력입니다.
또 다른 헌법적 가치인 피고의 행복추구권에 대한 고려와 사회적 약자의 보호, 신의칙과 권리남용의 금지 등 원ㆍ피고 간의 이 사건 이혼청구사건은 혼인의 파탄 여부를 제외한 모든 면에서 원고의 청구를 인용할 아무런 근거를 찾을 수가 없고, 원고는 피고와의 혼인해소를 위한 아무런 실제적인 노력이나 희생을 보여준 바도 없습니다.
이상에서 말씀드린 바와 같이 이 사건 청구는 기본적으로는 유책배우자인 원고의 청구로서 특별한 사정이 없는 한 기각되어야 마땅하며, 가령 이혼원인에 관한 파탄주의의 입장에서 본다 하더라도 사회적 약자인 피고의 보호, 사회 정의적 측면에서의 고려 등의 예외적 사유로서 같은 결론에 도달함이 상당합니다.
만일 적어도 현시점에서 이 사건과 유사한 경우에 유책배우자의 이혼청구가 받아들여진다면 이후에 불어닥칠 혼인관계에 있어서의 도덕 불감증과 공공연한 축출이혼의 시도, 정상적인 혼인관계를 유지하려는 노력이나 의식의 저하, 현실적인 혼인파탄을 원인으로 한 이혼소송의 증가 등은 큰 사회적 문제로 제기될 것임은 어느 정도 분명해 보인다고 생각됩니다.
끝으로 다시 한 번 말씀드립니다만, 이 사건은 평생을 정절을 지키며 남편과 자식을 바라보고 인고의 세월을 살아온 피고의 인간으로서의 존엄을 지킬 수 있는 마지막 보루라고 생각됩니다.
경청해 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
이상으로 변론절차를 마치겠습니다.
성실한 변론을 해 주신 양측 소송대리인, 그리고 훌륭한 의견을 개진해 주신 두 분 참고인들께 진심으로 감사드립니다.
방청인 여러분과 시청자 여러분들이 보고 들으신 바와 같이 오늘 이 법정에서 토의된 이 문제는 어떤 쪽 결론으로 가더라도 이 문제를 둘러싼 모든 문제점이 일거에 모두 해소될 수 없는 매우 어려운 문제입니다. 이 문제에 관해서는 모든 사람이 다 같이 고뇌하고 고민하고 어떤 타협점을 찾아야 될 그런 문제라고 생각합니다. 물론 이 문제에 관해서는 모든 국민들의 의사를 수렴한 입법적인 해결이 가장 바람직하다고 여러분들도 다 생각하시겠지만 현재 그러한 입법이 없는 상태에서 법원이 법 해석을 통해서 어느 정도의 적절한 결론을 도출할 수 있을는지 굉장히 어려운 문제이고, 굉장히 고뇌가 따르는 문제입니다. 오늘 이 변론을 기초로 해서 이 사건에 나타난 모든 사정을 참작해서 우리 대법원에서 오랜 연구와 토의, 숙고를 거쳐서 결론을, 가장 적절하다고 생각하는 결론을 내도록 노력을 해보겠습니다.
이 사건 변론에 대한 선고기일은 그런 검토가 다 끝난 후에, 결론을 낸 후에 다시 기일을 지정해서 선고하기로 하겠습니다.
이상으로 오늘 이 변론을 전부 마치겠습니다.
변론에 참여해 주신 모든 여러분께 감사드립니다.

 

대법원 전원합의체는 2015. 6. 26. 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
대법원 2013므568 이혼 사건(재판장 대법원장 양승태, 주심 대법관 김용덕) [판결문]
[재생시간 : 1시간 56분 37초]

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