○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2011다53683호, 2012다1146호, 2013다26746호 KIKO 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
오늘의 공개변론은 인터넷과 케이블 TV, KTV 국정방송을 통해서 생방송으로 중계됩니다.
모쪼록 오늘 중계방송을 보시는 시청자 여러분에게 소송절차에 대한 이해심을 훨씬 높이고, 또 하나의 사건이 얼마나 어렵고 힘든 과정을 통해서 처리되는가 하는 인식을 주는 큰 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 소송대리인과 참고인의 출석을 확인하겠습니다.
원고 측 대리인, 2012다1146호, 2012다1153호(병합) 사건의 소송대리인 법무법인 대륙아주 정진규 변호사님, 나오셨습니까?
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 정진규
예.
○ 재판장 대법원장
2011다53683호 사건, 원고 측 대리인 법무법인 KCL 김용직, 길기봉 변호사님, 나오셨습니까?
○ 2011다53683(본소), 2011다53690(반소) 사건의 원고 대리인 법무법인 KCL 변호사 김용직?길기봉
예.
○ 재판장 대법원장
그리고 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건, 원고 측 대리인 김성묵, 김형우 변호사님도 나오셨습니까?
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 김성묵?김형우
예.
○ 재판장 대법원장
2013다26746호 사건의 원고 측 소송대리인 법무법인 로고스 김용호, 김무겸 변호사님, 나오셨습니까?
○ 원고 대리인 법무법인(유한) 로고스 변호사 김용호?김무겸
예.
○ 재판장 대법원장
피고 측 소송대리인 2011다53683호 사건의 피고 측 씨티은행, 2012다1146호 및 2013다26746호 사건의 피고 측 스탠다드차타드은행의 대리인 김수형 변호사, 백창훈, 전원열, 강민수 변호사님, 나오셨습니까?
○ 피고 대리인 변호사 김수형?백창훈?전원열?강민수
예.
○ 재판장 대법원장
2011다53683호 사건의 피고 측 우리은행의 대리인 법무법인 광장의 고원석, 오현주 변호사님, 나오셨습니까?
○ 2011다53683(본소), 2011다53690(반소) 사건의 피고1 대리인 법무법인 광장 변호사 고원석?오현주
예.
○ 재판장 대법원장
2012다1146호 사건의 피고 측 신한은행의 대리인, 법무법인 율촌의 문일봉 변호사님, 나오셨습니까?
○ 2012다1145, 2012다1153(병합) 피고2 대리인 법무법인 율촌 변호사 문일봉
예.
○ 재판장 대법원장
원고 측 참고인 김용재 교수님, 나오셨습니까?
○ 참고인 김용재
예.
○ 재판장 대법원장
피고 측 참고인 이연갑 교수님, 나오셨습니까?
○ 참고인 이연갑 교수
예.
○ 재판장 대법원장
모두 자리에 앉아주시기 바랍니다.
오늘 변론을 열기로 한 KIKO 사건은 몇 년 전에 있었던 세계적 금융위기 상황 속에서 우리 사회에 큰 파문을 일으킨 사안으로서 중요한 법률적 쟁점이 많고 사회적 관심이 높아서 공개변론과 방송중계의 필요성이 있다고 판단한 민사 사건입니다.
이들 사건의 쟁점은 수출기업이 수출대금의 환 헤지(hedge)를 위해서 은행과 체결한 이른바 KIKO 계약을 무효라고 볼 수 있거나 이를 취소 또는 해지할 수 있는지, 그렇지 않다고 하더라도 KIKO 계약의 체결 과정에서 은행에게 불법행위책임을 물을만한 행위가 있었는지 여부가 중요한 쟁점입니다.
KIKO 사건은 대법원에 40여 건이 상고되어 있지만 그중에 공통적인 쟁점을 두루 갖추어서 심리하기에 적합하다고 본 이들 3건을 골라서 공개변론을 진행하도록 하겠습니다.
변론의 집중과 신속한 진행을 위해서 이들 3사건을 동시진행으로 해서 심리를 하기로 하겠습니다.
변론의 순서를 말씀드리면 우선 원고 측 소송대리인의 변론, 피고 측 소송대리인의 변론에 이어서 참고인들의 의견진술이 진행될 예정입니다. 이어서 재판부에서 원고 측과 피고 측 소송대리인과 참고인들에게 사건의 심리를 위해서 필요한 질문을 하겠습니다. 마지막으로 원고 측과 피고 측 소송대리인의 마무리변론이 진행될 것입니다.
변론이 진행되는 동안에 방청인들께서는 자리에 앉아서 잘 경청하여 주시기 바랍니다.
허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하도록 하겠습니다. 변론에 앞서서 장내를 정리하여 주시기 바랍니다.
지금부터 원고 측과 피고 측 소송대리인의 변론을 진행하겠습니다.
통상 대법원의 공개변론에서 변론시간은 15분 이내에서 허용하여 왔습니다. 그러나 이 사건은 사건당사자가 여러 명이고 쟁점이 다양하기 때문에 이러한 특수성을 감안해서 특별히 소송대리인의 변론시간을 각각 30분으로 허용하였습니다. 주어진 시간 내에서 쟁점을 명확히 부각시켜 변론을 하는 것이 유능한 법률가의 자질이라는 것은 누구나 다 알고 있는 사실일 것입니다. 허용된 변론시간을 잘 지켜주시기 바랍니다.
먼저 원고 측 소송대리인께서 주요쟁점에 대해서 30분간 변론하여 주시기 바랍니다.
○ 2011다53683(본소), 2011다53690(반소) 사건의 원고 대리인 법무법인 KCL 변호사 김용직
안녕하십니까?
법무법인 KCL의 김용직 변호사입니다.
이렇게 변론의 기회를 허락해 주신 대법원장님과 대법관님들께 우선 감사인사를 드리겠습니다.
저희가 발표할 순서는 제가 개괄적으로 ‘KIKO와 은행의 공적책임’을 말씀드리고 KIKO가 얼마나 위험하고 불공정한지에 대해서 말씀드린 다음에 구체적?개별적 법률 쟁점은 김성묵 변호사가 말씀드리도록 하겠습니다.
은행이 만든 환 헤지 상품 KIKO에 은행을 믿고 기업들이 가입하여 미증유의 손해를 본 KIKO 사건이 발생한 것은 다들 알고 있으리라고 생각합니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 5쪽을 보여주며)
지금 왼쪽 표에서 보시는 대로 국내의 모든 은행이 다 관여되어 있습니다. 그런데 중소기업은행은 중소기업들을 많이 거래하고 있음에도 불구하고 여기에 빠져있다는 점을 우선 말씀드리고자 합니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 7쪽을 보여주며)
여기에서 은행의 지위에 대해서 보겠습니다.
은행은 영리만을 추구하는 일반 사기업과는 달리 은행법의 요건에 따라서 정부의 인가를 받아야지만 업무를 수행할 수 있고, 또 공적 업무를 수행하기 때문에 그에 상응하는 책임을 부담하는 그런 존재입니다.
KIKO를 만든 은행과 금융소비자인 기업 사이에는 물론 정보의 극심한 비대칭관계에 있음은 두말할 나위가 없습니다.
여기에서 우리가 유념할 것은 KIKO에 관한 한 KIKO를 만든 은행은 전문가이고, 기업들은 기업의 크고 작음과 관계없고, 또 KIKO 상품을 이용한 횟수와 관계없이 금융소비자이고 비전문가라는 점입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 8쪽을 보여주며)
여기에서 몇 가지 말씀을 또 드리겠습니다.
우선 일반 사기업의 경우에도 자기가 만든 제품에 하자가 있으면 제조물에 대해 엄격한 책임을 지게 되어 있습니다. 그런데 KIKO 상품을 기획하고 만들고 가입을 권유한 은행들이 그에 따라 손해를 많이 본 기업들을 상대로 해서 나 몰라라 하는 것이 과연 이치에 합당한 것인지 되묻고 싶습니다.
그리고 은행들은 기업들이 오버헤지를 하는 등으로 환 투기를 했다고 주장합니다. KIKO 상품을 만든 은행으로서는 오버헤지가 됐으면 팔지 말았어야 합니다. 지금에 와서 그런 말을 하는 것이 합당한지 많이 의문이 갑니다.
그리고 아까 중소기업을 많이 담당하는 중소기업은행이 여기에 관여되지 않은 것이 너무나 이상했습니다. 그래서 열심히 살펴보았습니다. 그 결과 답이 나왔습니다.
KIKO 상품이 너무 위험하기 때문에 처리할 수 없었다는 것입니다.
많은 시사점을 던져준다고 하겠습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 10쪽을 보여주며)
그러면 KIKO 상품이 얼마나 위험한지 보겠습니다.
표를 보시겠습니다.
지금 녹아웃(Knock-out) 환율, 이 앞 부분은 그대로 환에 노출되는 부분입니다. 그리고 녹인(Knock-in) 환율이 되는 이 부분은 환에 노출될 뿐만 아니라 두 배의 매도의무로 큰 손실을 보게 되는, 재앙적 손실을 보게 되는 부분입니다.
이게 바로 KIKO 사건이 나타난 상황이라고 하겠습니다.
이렇듯이 이 두 가지에는 헤지가 절대 되지 않는 상품이고, 녹아웃 환율과 녹인 환율 사이 하얀 부분만이 헤지가 되는 부분입니다.
은행 측은 부분 헤지도 헤지라고 하면서 일부 헤지가 됐다고 얘기합니다. 그렇지만 헤지의 이념이 이익을 추구하는 것이 아니라 손실을 회피한다는 점에서 볼 때 ‘부분 헤지’라는 것은 정확한 헤지라고 보기 어렵습니다.
거기에다가 지금 헤지하고 있는 이 부분은 헤지를 안 했더라도 기업에서 감당할 수 있는 부분입니다. 오히려 헤지가 안 되는 이런 부분들이 헤지의 필요성이 더 크다는 점을 생각할 때 더욱 그러합니다.
이 KIKO 상품에 가입하면 기업으로서는 환의 교환과 관련해서 이 세모 부분, 파란색으로 된 부분에 현실적 이득을 얻게 됩니다.
그렇지만 환율이 높아지면 이 빨간색 부분에 엄청난 손해를 볼 가능성이 많아지는 것입니다. 이것은 제한도 없습니다.
이렇게 이 구조는 작은 이익, 큰 위험의 손익구조라고 하겠습니다.
그래서 현실적으로 이런 이득을 본다고 하더라도 이렇게 잠재적인 위험요소가 있으면 정말 위험한 계약입니다.
그래서 KIKO 계약은 기업의 환 헤지에도 적합하지 않고 참으로 위험한 계약이라고 하겠습니다.
그리고 KIKO 계약을 체결하면 기업은 풋옵션을, 은행은 콜옵션을 갖게 됩니다.
기업으로서는 이 가치에 대해서 산정할 능력도 없고 산정할 생각도 못했습니다. 다만 은행들이 판매할 때 ‘제로 코스트’라고 하니까 ‘두 곳이 같겠구나!’하는 정도의 생각을 하게 된 것입니다.
그렇지만 은행은 달랐습니다. 은행은 금융공학을 이용해서 가치를 다 산정하고 있었습니다. 은행이 산정한 가치를 보면 자신들이 취득하는 콜옵션은 기업들이 취득하는 풋옵션의 2배 내지 7배가 됩니다. 그렇다면 KIKO 계약을 체결하는 즉시 기업은 엄청난 마이너스 시장 가치가 발생하는 상황이 됩니다.
이것이 불공정하지 않고 뭐가 불공정하다는 것인지 알 수 없습니다.
더군다나 이 두 가치가 같다고 설명하면서 ‘제로 코스트’라고 한 것은 기망했다고밖에 볼 수 없습니다.
이탈리아 법정에서는 이것을 형사상 사기죄로 처벌까지 하고 있습니다.
이 콜옵션의 가치와 풋옵션의 가치 차이가 크게 나니까 지금에 와서는 그것은 ‘수수료’라고 말합니다. 그 당시에 ‘수수료’라고 말했어야 됩니다. 지금에 와서 ‘수수료’라고 말하는 것은 말이 되지 않습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 11쪽을 보여주며)
하여간 수수료가 적당한지 보겠습니다.
10. 30.자 계약을 보면 1억 원이 넘는 수수료를 받아서 6,700만 원짜리 풋옵션 산다는 것입니다. 이것이 말이 되는 이야기인지 되묻고 싶습니다.
그리고 신용 리스크 관리비도 5,600만 원이나 되는데 이 엄청난 KIKO 사태를 이겨내고 또 사주가 개인 입보까지 했는데 이만큼 들어간다는 것은 납득할 수 없습니다. 결론적으로 수수료라고 하는 프리미엄(premium) 차액이 너무 크고 합리적 근거가 없다는 말씀입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 13쪽을 보여주며)
이렇게 위험하고 불공정한 그런 계약입니다.
그런 내용을 알았으면 기업들이 계약을 체결할 리가 없습니다.
결국, 제대로 된 설명을 하지 않았다는 이야기밖에 안 됩니다.
금융위원들도 불완전판매라고 하는 사람들이 많습니다. 맞습니다. 불완전판매입니다.
은행의 공적 지위를 생각해볼 때 지금이라도 불완전판매를 인정하고 그에 상응한 책임을 부담하는 것이 바른 자세라고 생각합니다.
그러면 환율변동과 관련해서 동태적 위험성은 없는지 한 번 보겠습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 15쪽을 보여주며)
다시 표를 보시겠습니다.
아까 보신대로 이 부분에서만 움직인다면 기업은 이득을 보게 됩니다. 그런데 환율이 조금 변동폭이 높아지면 기업은 큰 손해를 보게 됩니다. 특히 급등하게 되면 아까 말씀드린 재앙적 손해를 보고 은행은 또 이득을 보는 그런 구조입니다.
지금 환율은 그 누구도 모른다고 합니다. 그만큼 환율변동이 잦다는 것이죠. 지금도 아마 변동하고 있을 겁니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 16쪽을 보여주며)
문제는 환율변동폭입니다.
우리나라의 경우에는 소규모로 개방경제인데다가 환에 관한 한 완전자유가 되어 있어가지고 대량으로 자금이 들어왔다 나갔다 합니다. 그래서 환율변동폭이 높을 수밖에 없습니다.
그리고 환 자율화가 된 다음부터 지금까지 15년간을 보니까 1,100원 이상으로 된 것은 아주 상시적으로 발생하는 그런 내용입니다. 아마도 당시에 900원대였다 하더라도 전문가들인 은행에서 볼 때는 조만간 녹인(knock-in)환율 이상이 되고 더 나아가서 1,100원 이상 된다고 생각했을 것 같습니다. 특히 잠시라면 모르지만 1년이나 2년 이렇게 된다면 그렇게 된다고 확신했을 것 같습니다. 그래서 보수적인 은행가들이 그때 손해를 보면서도 KIKO 상품을 팔려고 아주 혈안이 되어 있었던 것을 이해할 수 있습니다.
결국, 본다면 KIKO 계약기간을 1년에서 3년으로 한 것이 기업으로서는 함정이었던 것 같습니다. 1년이나 3년이 된다면 1,100원이 될 가능성은 거의 100%에 가깝다고 생각이 되기 때문입니다.
이렇듯 KIKO 상품은 구조적으로 위험하고 매우 불공정한 계약입니다. 더더군다나 장기로 했기 때문에 동태적으로도 매우 위험합니다.
이런 사정을 살피셔서 법률적 쟁점을 할 때 함께 고려해 주시기 바랍니다.
이상 변론 마치겠습니다.
다음에는 김성묵 변호사가 계속 말씀드리도록 하겠습니다.
감사합니다.
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 김성묵
김성묵 변호사입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 19쪽을 보여주며)
저는 KIKO의 여러 법률적 쟁점 중에서 먼저 KIKO 판매할 때 은행의 기망행위가 어떻게 있었는지에 대해서 말씀드리겠습니다.
먼저 환 헤지 상품이라는 KIKO는 통화옵션을 서로 교환하는 구조적인 복합통화옵션이라는 것입니다.
수출기업이 제품을 수출해서 벌어들인 달러가 환율이 하락하면 환차손을 입기 때문에 수출기업들이 환율하락을 가장 두려워하고 무서워합니다. 그래서 이런 수출기업의 환율하락만을 방지해 주고 위험을 제거해주는 일종의 보험상품으로서 풋옵션(put option)이 있습니다. 이 풋옵션은 환율이 아무리 하락하더라도 미리 정한 일정한 환율로 달러를 매도할 수 있기 때문에 저희들이 일반적으로 보험에 가입하는 것과 같은 그런 효과를 나타내는 것입니다.
그러나 역시 우리가 보험 들더라도 보험료를 내듯이 수출기업이 풋옵션을 구입하려면 상당한 금액의 프리미엄을 보험료로 지불을 해야 됩니다. 그래서 우리나라에서는 중소기업들이 환율하락만을 대비한 풋옵션을 돈을 주고 구입하는 경우가 별로 없었습니다. 조건에 따라 틀리겠지만 일반적으로 풋옵션 1년 정도를 구입하는데 수천만 원도 들고 억대가 들 수도 있습니다.
그런데 문제는 그렇게 돈 들여서 풋옵션을 샀는데 환율이 내려가 버리지 않으면 풋옵션 구입비가 또 손해를 봐야 되는 이런 문제들이 있어서 우리나라에서 중소기업들이 환율하락 시에 대비한 풋옵션을 구입하는 사례가 별로 없었던 것입니다.
이 점에 대해서는 저희가 1심 KIKO 소송에서도 은행 직원들의 증언을 통해서도 밝혀냈습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 20쪽을 보여주며)
그래서 우리나라에서 KIKO라는 것이 어떻게 해서 만들어졌는지에 대해서 질문을 했습니다. 그랬더니 중소기업들이 비싼 풋옵션 구입비를 돈으로 내는 것을 꺼리니까 은행들이 수출기업에게 풋옵션을 그냥 주는 대신에 그에 상응하는 콜옵션이라는 것을 발행해서 은행에 매도하는 구조의 KIKO라는 상품을 만들었던 것입니다.
수출기업들은 환율하락 쪽에 불안감이 없는 풋옵션만을 관심 두고 있었는데, 평소에 수출기업들은 콜옵션을 발행해서 은행에게 주는 경험을 해 본 적도 없고, 얼마짜리의 콜옵션을 발행해서 은행에 주는지 그 가치상정조차도 할 수 없었던 것입니다.
바로 여기에서 저희가 5년간 소송했던 KIKO 소송의 모든 문제점이 드러나는 것입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 21쪽을 보여주며)
지금 화면에서 보시는 표는 KIKO 계약 체결 후에 은행이 세신정밀에게 주었던 옵션 가격표입니다.
자세히 들여다보시면 왼쪽에 있는 풋옵션이 세신정밀이 환율하락시 보장받을 수 있는 옵션들입니다. 그래서 1년짜리 12개 옵션의 총 합이 5,600만 원입니다. 그 대가로 세신정밀이 은행에 넘겨준 콜옵션은 마찬가지로 5,600만 원 상당입니다.
그래서 환율이 하락하면 세신정밀은 풋옵션이 작동해서 환차손은 보전받지만, 환율이 상승해 버리면 달러를 시세보다도 싸게 은행에 넘겨줘야 되기 때문에 이 부분에서 바로 손실이 발생하는 것입니다.
저희는 5년 전에 처음 이 옵션 가격표를 들여다보고서 의문을 가졌습니다. ‘기업이 가져온 풋옵션은 월 50만 달러짜리이고, 어느 정도 환율이 하락해 버리면 녹아웃 조건 때문에 소멸해 버리는 권리인데, 그 대가로 준 콜옵션은 약정금액이 월 100만 달러로 두 배가 되고, 무제한으로 되는 권리가 도대체 왜 가격이 똑같다고 할까’에 대해서 의문을 가지고 파생상품 전문가들에게 이 옵션가격을 어떻게 산정하는지에 대해서 알아봤습니다.
그랬더니 유명한 블랙-숄즈(Black-Scholes) 모델을 통해서, 옵션이라는 것은 가격결정모델을 통해서 컴퓨터에 일정한 변수를 집어넣으면, 예를 들어서 당시 환율이나 행사환율이나 옵션의 만기일이 언제인지를 집어넣으면 자동적으로 컴퓨터 프로그램으로 계산해서 나온다는 것입니다.
그래서 저희가 이게 과연 맞는 것인지, 옵션가격을 계산할 줄 아는 전문가에게 알아봤더니 풋옵션의 실제 가치가 은행들이 기업들에게 준 것과 전혀 다르고, 상당한 차이가 있다는 것을 알게 됐습니다.
그래서 저희는 KIKO 1심 소송에서 은행을 상대로 은행이 실제로 계산한 풋옵션 프리미엄 가격 산정내역과 콜옵션 산정내역을 제출하라는 문서제출명령신청을 했습니다. 은행들은 이것이 영업비밀이라는 이유로 거절했습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 22쪽을 보여주며)
그러나 결국 2010년 서울고등법원에서 문서제출명령을 하라는 결정을 내렸고, 이때도 판시가 ‘기업은 풋옵션을 취득해 오는데 그 대가로 돈을 주는 대신에 어느 정도의 가치를 가진 콜옵션을 은행에 주는지도 몰랐기 때문에 이와 관련된 자료를 제출하라’는 판단을 했던 것입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 24쪽을 보여주며)
이 문서제출명령을 통해서 각 사건을 저희가 받아본 실제 풋옵션의 가치와 그 대가로 은행에 준 콜옵션의 가치가 엄청난 차이가 있는데, 이것을 은행들이 중소기업들에 판매하기 전에 미리 알리지 않고 “수수료가 안 드는 제로 코스트(zero cost) 상품이다.”라고 말한 자체만으로 저희는 부작위에 의한 기망행위라고 보고 있습니다.
더군다나 더 나아가서 침묵을 하는 것이 아니라 더 적극적으로 기망한 부분을 말씀드리겠습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 25쪽을 보여주며)
지금 보시다시피 은행들이 당시에 파생상품 KIKO나 환 헤지에 관한 설명책자를 만들어서 배포한 자료에 의하면 자세히 설명하고 있습니다.
KIKO와 같은 제로 코스트형 옵션은 기업이 필요한 풋옵션을 가져오는 대신에 동일한 프리미엄을 가진 콜옵션을 발행해서 매도해 주는 것이다.
해외에서도 역시 마찬가지로 주장하고 있습니다. 프랑스의 은행에서도 이런 제로 코스트 옵션은 서로 양쪽의 옵션가치가 동등하다는 것을 말하고 있습니다.
여기에서 말하는 옵션가치 즉 프리미엄은 블랙-숄즈 모델이나 또 다른 형태의 옵션 가격결정 모델들이 있지만 그 컴퓨터로 계산한 그 값어치를 말하는 것입니다.
그래서 이러한 것들을 파생상품을 고객이 돈을 내고 구입하는 대신에 파생상품 구조 속에 고객이 취득하는 이익 부분과 돈을 내는 대신에 그 대가로 위험이 상존해 있는 상품을 구조화 상품이라고 말을 합니다.
그러나 KIKO 계약 체결 후에 은행들이 고객인 기업들에게 준 이 옵션가격표는 실제와는 전혀 다르고, 또 은행들이 임의적으로?자의적으로 만들어내서 준 허구적인 숫자라는 것이 밝혀졌습니다.
사례를 보면 실제 풀옵션 프리미엄보다 밀리거나 또는 콜옵션을 또 내리거나 해서 결과적으로 같은 숫자가 된 것만을 기업들에게 주고서 이것이 옵션가격표라고 줬던 것입니다.
저희들이 지금 KIKO 소송에서 하고 있는 현재 소송진행 중인 여러 회사들의 실제 은행이 계산한 풋옵션가치와 콜옵션가치를 얼마나 정도 차이 나는지를 비교해서 정리하였습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 29쪽을 보여주며)
화면에서 보시다시피 기업이 가져온 풋옵션가치보다 2배, 3배, 또 심지어는 5배, 어떤 것은 7배까지 큰 콜옵션을 가져감으로써 그야말로 기업은 전혀 모른 채 은행만이 자의적으로 이렇게 만들어냈던 것입니다.
바로 이 콜옵션 때문에 중소기업들이 환율상승 시에 엄청난 타격을 받았던 것입니다.
그래서 이러한 문제점은 저희들이 하고 있는 모든 KIKO 사건에 공통된 사항입니다.
한 예를 들어서 쉽게 설명해 드리도록 하겠습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 35쪽을 보여주며)
지금 원고 이익재가 환율하락 시에 보장받는 풋옵션은 14,700달러짜리입니다. 이것은 한국 돈으로 1,400만 원 정도이고, 이 돈을 내고 풋옵션을 사느냐 마느냐의 문제에서, 또 원고 이익재는 돈 들여서 풋옵션만을 사는 것이 나중에 환율이 안 내려가 버리면 돈만 버리는 거라서 꺼려 하는 그런 사정이었습니다. 그런데 이것을 은행들이 접근해서 이 풋옵션은 그냥 줄 테니까 5만 달러 상당의 콜옵션에 대한 위험을 부담하도록 하였습니다. 아까 말씀드린 국내에서 제로 코스트 옵션은 양쪽의 옵션가치를 동등하게 해야 되는데 그렇게 하지 않고 원고 이익재가 옵션가치를 모른다는 사정을 이용해서 엄청나게 확대시킨 콜옵션을, 그리고 이에 대한 위험을 부담하도록 했던 것입니다.
좀 더 상세히 말씀드리겠습니다.
양쪽을 동등하게 했더라면 원고 이익재는 이 콜옵션에서 전체적으로 3억 원의 손해를 봤지만 동등한 옵션만큼의 손해해당 부분은 8,000만 원 정도입니다. 그런데 이렇게 은행이 임의로 확대시킨 이 부분 때문에 2억 원 정도가 추가적 손해로 나타난 것입니다. 이것은 이 사건에서 원고 이익재의 풋옵션 약정금액은 월 30만 달러짜리였고 은행의 콜옵션은 월 60만 달러짜리였습니다. 그래서 이 옵션 프리미엄은 약정금액을 절반으로 내리면 정확히 절반으로 내려옵니다. 그래서 사실은 3분의 1 정도만 손해보면 되는 것입니다. 월 20만 달러 정도만 원고 이익재가 손해 보면 되는 것인데 이것을 월 60만 달러로 확대시켜서 결과적으로 엄청난 손해를 끼쳤던 것입니다.
다른 경우를 보겠습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 35쪽을 보여주며)
이 사건은 KIKO 유사한 계약입니다마는 스노우 볼(snow ball)이라고 불리우는 복합통합옵션 상품입니다.
국내 한 은행은 국내 기업과 이 계약을 맺고서 같은 날 동시에 돌아서서 외국계인 제이피 모건(JP Morgan)과 동일한 조건의 계약을 체결합니다. 행사환율도 같고, 결재기일도 똑같습니다.
그래서 국내 은행이 A 기업과 맺는 계약에서는 환율하락 시에 국내기업이 이득을 보지만 환율이 상승하면 국내기업이 손해를 보는 입장입니다.
이것을 ‘백투백(back-to-back) 거래’라고 하는데 국내 은행이 제이피 모건과 계약할 때는 중소기업의 위치와 동일합니다. 환율이 하락하면 일정 정도 이득을 보고 상승하면 손해를 보는, 그런데 똑같은 계약인데도 이 거래에서 국내은행은 제이피 모건으로부터 72,000달러 정도의 금전을 지급받습니다. 왜 그러냐면 부담하는 위험이 더 크기 때문에 이 정도를 받습니다. 그러나 국내기업과 할 때는 전혀 돈거래 없이 0원으로 처리를 했습니다.
그래서 이러한 상황에서는 국내 기업이 환율상승 시에 손해를 본 돈들은 국내은행에 넘어가고, 이 국내은행은 동일한 계약을 맺었기 때문에 바로 제이피 모건으로 돈이 전달되는 것입니다.
거꾸로 환율이 하락할 때는 국내은행은 제이피 모건으로부터 일정금액 돈을 받고 국내기업에게 전달만 해 주면 됩니다.
중간에서 7만 달러만 받아 챙기고, 어떻게 되든 자기는 위험이 하나도 없고, 이러한 현상으로 인해서 국내중소기업들이 KIKO로 입은 손해의 상당금액들이 해외 외국계로 빠져나갔다는 것을 알 수 있습니다.
특히 씨티은행과 스탠다드차타드은행은 미국에 있는 본사나 영국에 있는 본사와 통화옵션 백투백 거래 약정을 한 것들이 매년 은행결산보고서에 나타나 있습니다.
저희가 자세한 자료를 제출하라고 해도 피고 은행들은 이를 거절하고 있지만 언젠가는 밝혀지리라고 보고 있습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 38쪽을 보여주며)
씨티은행은 KIKO 계약을 체결하기 전에 중소기업이 이런 옵션 가치 가격 결정권을 가지고 있는지 여부를 점검해서 확인한 후에 KIKO를 판매했습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 38쪽을 보여주며)
또 스탠다드차타드의 본점 은행 직원과 지정 은행 직원 간에 ‘KIKO를 판매하기 전에 중소기업 담당자들이 KIKO로 은행이 돈을 많이 번다는 사실을 알게 하면 절대로 안 된다’는 통화녹음 녹취록이 KIKO 사기사건을 수사하던 서울중앙지검 수사기록에 존재한다는 것이 작년 대검찰청 국정감사에서 박선종 박사의 증언으로 드러났습니다.
저희는 이것도 KIKO 소송에 필요한 자료이기 때문에 이 대화내용의 정확한 상황이 무엇인지 알기 위해서 서울중앙지검장을 상대로 정보공개청구를 했습니다. 그렇지만 서울중앙지검은 거절했고 저희가 행정법원에 정보공개거부처분취소소송을 제기했습니다. 지난달 4월에 저희가 승소판결을 받았지만, 서울중앙지검은 또 항소를 해서 서울고등법원에 계류하고 있어서 이 대화 내용의 구체적인 상황은 아직 파악하지 못하고 있습니다.
이상에서 말씀드린 바와 같이 KIKO를 판매하면서 은행직원들이 이 파생상품의 가치, 특히 통화옵션의 가치, 자기가 가져온 풋옵션이 얼마짜리인지도 모르고 그 대가로 넘겨준 콜옵션이 얼마짜리인지도 모르는 중소기업들을 상대로 기망행위를 했다는 것이 저희 대리인들의 주장입니다.
따라서 기망행위에 의해서 맺어진 KIKO는 사기계약이므로 취소되어야 할 것입니다.
저희는 아직 우리나라에서 이런 구조화된 파생상품 속에 파생상품의 가치를 알리지 않고 판매한 은행원들에 대해서 처리한 사례가 없어서 파생상품이 일찍이 발달했던 해외 사례들을 찾아서 해외에서는 어떻게 처리했는지를 보았습니다.
화면에서 보시다시피 이 구조화 상품이라는 것은 고객이 돈을 내는 것이 하나도 없습니다. 그 대신 이득을 보는 부분이 있고, 돈을 안 내는 대신에 대가로 위험을 부담하는 부분이 있습니다. 이것이 파생상품 구조에 다 들어가 있는 것입니다. 그래서 이것은 아까 말씀드린 옵션가격결정 모형이나 이런 것을 통해서 정확히 평가 가치로 계산이 되는 것입니다.
KIKO에서 풋옵션 평가금액이 적은 것을 가져오고 더 큰 걸 줬기 때문에 위험이 더 커서 마이너스 평가가치 상태에서 출발한다고 하는 것입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 40, 41쪽을 보여주며)
바로 이탈리아에서도 이런 문제로 고객이 가져온 이득 부분보다 더 큰 위험을 떠안아서 전체적인 평가가치상 마이너스인 것을 은행이 숨은 수수료 조로 알리지도 않고 취득한 행위에 대해서 은행과 관련 은행 직원들을 형법상 사기죄로 작년 12월에 처벌했습니다.
또 최고행정법원도 역시 마찬가지로 구조 속에 숨은 수수료를 알리지 않고 맺은 계약에 대해서 취소할 수 있다는 판단을 했던 것입니다.
미국에서는 이미 20년 전에 이러한 행위에 대해서 사기적 판매행위로 1,000달러의 제재금을 부과하였습니다. 그 이후로는 은행들이 파생상품의 마이너스 가치를 숨기고 판매하는 행위를 저희들은 찾아볼 수 없었습니다.
또 검찰에서 KIKO 사기사건을 수사 중에 미국의 파생사건 감독 전문기관인 연방증권거래위원회와 연방상품선물거래위원회의 전문가들에게 KIKO에 대해서 질의한 사항을 저희가 법원의 사실조회를 통해서 입수하였습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 43, 44쪽을 보여주며)
그 내용을 보면 ‘미국에서 이런 KIKO가 벌어졌더라면 사기죄로 처벌할 것이다’ 또 지금 국내 KIKO 사건에서 은행들이 변명하고 있다시피 헤지비용이나 신용위험관리비 등 여러 가지를 고려해서 차액이 있다는 것이 정당하는 주장에 대해서도 미국의 전문가는 ‘아무리 그렇다 하더라도 컴퓨터 모델상 가치보다 50%가 넘는다면 사기에 해당한다’는 전문가 견해를 피력하였습니다. 이들 미국의 전문가들은 세계적으로 가장 권위 있는 파생상품 감독 전문가들입니다.
상품선물거래위원회의 전문가도 역시 ‘한국의 KIKO에서 기업이 가져온 풋옵션과 콜옵션 가치 사이가 2배에서부터 7배까지 차이나는 것은 지나치고 사기행위에 해당한다’는 견해를 피력하였습니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 47쪽을 보여주며)
독일에서도 마찬가지로 구조 속에 숨어있는 이런 파생상품의 마이너스 가치를 알리지 않은 행위는 불법행위에 해당되고 기업의 손해 전액을 배상하라는 판단을 했던 것입니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 48쪽을 보여주며)
고등법원에서도 독일연방법원 판결 이후에 유사한 지시를 하였고, 여기에서 KIKO와 동일한 점은 바로 이 고등법원 사건에서는 콜옵션을 고객이 위험을 부담하는 것이 있었는데 그 위험가치를 알리지 않았던 것입니다.
‘KIKO 계약 무효사유’가 있습니다.
저희들이 이제까지 설명드린 바와 같이 이것은 객관적인 가치입니다. 기업이 가져온 풋옵션 가치와 은행이 가져간 콜옵션 가치가 이렇게 현격한 차이가 있다는 것은 분명합니다.
(이때 별첨 원고 측 PT 변론자료 50쪽을 보여주며)
또 이것은 거래 상대방의 무지 상태를 이용했기 때문에 저희는 민법 104조상 무효에 해당한다고 봅니다.
그밖에 약관법 위반이나 설명의무 위반이나 하는 나머지 이야기들이 있습니다마는 제가 이제까지 말씀드린 풋옵션 가치와 콜옵션 가치의 차이에 관련된 모든 문제점들이 다른 법률적 쟁점에서도 공통적으로 적용되는 문제입니다.
결국 국내 은행들은 파생상품의 가치를 전혀 모르는 중소기업들을 상대로 KIKO를 안전하고 수수료가 안 드는 환 헤지 상품이라고 속여서 판매하였던 것이고, 이것을 잘 모르고 계약체결하였던 중소기업들은 KIKO라는 덫에 갇혀서 막대한 피해를 입었던 것입니다.
이 중소기업들은 해외수출전선에서 외화를 벌기 위해 불철주야 달려왔습니다. 그러나 이 KIKO라는 계약서 한 장으로 회사가 망하고 종업원들이 뿔뿔이 흩어지고 그나마 살아남았던 기업도 세계시장에서 더욱 더 크게 성장할 수 있는 발판을 이 KIKO 계약서 하나 때문에 빼앗겨버렸습니다.
이 중소기업들을 더 가슴 아프게 한 것은 5년 동안의 KIKO 소송 동안 은행들이 자신의 잘못에 대해서는 뉘우치지도 않고 오히려 끝까지 KIKO 판매에서 아무런 잘못이 없다고 변명하는 것이 더 큰 상처를 주었습니다.
이제 마지막 말씀을 드리고자 합니다.
우리나라 사법정의의 최후의 심판자이신 대법원장님과 대법관님들, 정의로운 판단을 내려주시기 바랍니다.
이상으로 마치겠습니다.
○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 피고 측 소송대리인께서 주요 쟁점에 대하여 30분간 변론해 주시기 바랍니다.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
피고 대리인 백창훈 변호사입니다.
존경하는 대법원장님과 대법관님들을 모시고 이렇게 직접 말씀을 올릴 기회를 베풀어주셔서 진심으로 감사하게 생각합니다.
제 개인적으로도 이 자리에 서서 이렇게 변론하게 된 것을 무한한 영광으로 생각하고 있습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 2쪽을 보여주며)
말씀드릴 순서를 간단히 말씀 올리면, 원고들 주장의 대전제는 환율상승으로 인해서 원고 기업들은 엄청난 손실 혹은 무한대의 손실을 봤다고 주장하고, 또 반면에 은행은 막대한 이익을 봤다고 주장하는 것이 결국 원고들 주장의 대전제입니다.
1번, 2번 쟁점에 관해서 설명을 드리고자 합니다.
다음으로 오버헤지나, 이론가 및 마이너스 시장가치, 그리고 위험성 인식 등의 문제에 관해서 순서로 말씀을 올리겠습니다.
원고 기업들은 수출기업으로서 달러를 가지고 환 헤지를 했다고 스스로 이야기하고 있습니다. 그런데 환 헤지를 해 놓고 환율이 올랐다고 손실을 봤다고 주장하고 있는데 그것이 과연 타당한지 여부에 대해서 말씀 올리겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 5쪽을 보여주며)
잘 아시다시피 환 헤지의 원리라는 것은 손실과 이익이 상쇄되는 것을 말합니다.
대표적인 환 헤지 상품인 단순 선물환을 가지고 설명을 간단하게 올리겠습니다.
환율이 100원 하락하게 되면 보유하고 있는 달러에서 100원의 손실이 발생하게 됩니다. 반면에 선물에 대해서는 100원의 이익이 생겨서 이 100원의 이익과 손실이 상쇄되는 구조를 갖게 됩니다. 반대로 환율이 100원 올랐을 경우에는 마찬가지로 보유 달러와 선물환에서 이익과 손실이 상쇄되어서 이익도 손실도 없는 상태가 되는 것이 환 헤지의 원리라고 하겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 6쪽을 보여주며)
이와 같은 점은 원고, 피고 측 국내의 모든 전문가 증인들도 나와서 이를 당연한 원리로 1심 과정에서 인정했습니다.
원고 측 전문가 증인으로 나온 노벨상 수상자인 로버트 엥글 교수도 1심 법정에서 KIKO 계약에서의 손실은 현물자산에서 216억 원의 원 달러 환승에 따라 이익과 상쇄된다고 명백하게 증언까지 했습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 7쪽을 보여주며)
더 나아가서 금융감독당국도 이처럼 헤지의 경우에 환율 상승시 손실이 없음을 확인했을 뿐만 아니라 이 보도자료를 보면 KIKO 계약 금액이 수출대금 범위 내인 기업의 경우, 즉 수출대금이 더 많은 경우에는 KIKO 평가손실보다 수출대금의 환차익이 더 커서 오히려 전체적으로 이익이 생긴다고까지 이야기하였습니다.
그런데 일부 기업들에서는 오히려 이 환차익은 이야기하지 않고 KIKO에서의 손실만을 이야기하고 있다고 하고 있습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 8쪽을 보여주며)
보시다시피 보도 자료에 의하면 보유 달러의 40% 미만만 기업들은 KIKO를 했고 나머지는 그냥 있었습니다. 기업들이 이처럼 환율 상승 시의 손실을 보지 않는다는 점은 기업들의 녹취록 자체를 보더라도 분명하다고 할 것입니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 9쪽을 보여주며)
금성제지기계의 녹취록이 있는데 이 금성제지기계의 사장님은 KIKO 공동대책위원회 공동대표를 하셨습니다.
안상현이라는 은행직원이 환율이 올라가면 아래쪽보다 위쪽을 경계해야 된다고 환율 상승의 위험성에 대해서 이야기하니까 이신섭이라는 금성제지기계의 직원이 뭐라고 하냐면 ‘위로 올라가면 우리는 떼돈 번다’고 이야기하고 있습니다. ‘진짜 올라간다고 하면 우리는 떼돈’이라고 이야기하고 있습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 10쪽을 보여주며)
다음 현대디지탈테크의 녹취록을 보더라도 이재만이라는 직원이 ‘저희 입장에서 헤지와 상관없이 올라가면 올라갈수록 좋은 거니까, 어차피 저희들은 들어올 게 많으니까’ 이렇게 이야기하고 있습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 11쪽을 보여주며)
KPX화인케미칼의 담당자 강희권 팀장은 이렇게 이야기합니다. ‘100 이익 볼 것을 너 때문에 40밖에 못 버는 것 아니냐고 사장님에게 야단맞았다’고 이야기합니다.
이와 같은 녹취록을 대표적으로 세 개만 보여 드렸지만, 많이 있습니다.
이 당시 기업들의 인식들이 이렇게 해 놓고 소송에 와서는 “기업들은 무한손실을 보고 있다.”라고 주장하고 있습니다.
사실 헤지의 경우 외화를 보유한 경우에 환율상승 시 아무런 손실이 없다는 점은 이미 대법원 판결에서 명시적으로 판단된 바 있습니다. 밑에 밑줄 친 부분을 보면 환 헤지의 효과로 원고가 회수하지 못한 환차익 부분은 위 선물환계약의 기본적인 기능에 의한 것이기 때문에 해당 부분은 피고가 설명의무를 위반한 결과라고도 보기 어렵다고 해서 손해배상책임을 부정하고 있습니다.
다음으로 두 번째로 은행이 반대거래를 하지 않고 콜옵션을 들고 있어서 결국 환율상승으로 막대한 이득을 봤다는 취지의 주장을 원고 측에서 지속적으로 하고 있습니다.
사실 은행들이 반대거래를 한다는 것은 금융업계에서는 상식 중의 상식이라고 할 것입니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 14쪽을 보여주며)
저희가 지금 보여드리는 자료는 시티은행의 일별 외환옵션 리스크 보고서인데, 이것 하나만 보더라도 은행이 반대거래를 다 하고 있다는 점은 명확하다고 할 것입니다.
즉 은행은 옵션 한도를 준수하고 있는지 여부를 매일매일 시스템에서 체크하고 있습니다. 만일 KIKO 계약을 체결하고 하루라도 반대거래를 하지 않으면 바로 이 한도를 초과하게 됩니다.
그래서 저희가 원심 재판과정에서 은행들이 KIKO 계약기간 동안에 매일매일 작성한 한도 리스크 보고서를 자료로 제출하였고, 이 자료에 의하면 단 하루도 이 한도를 초과한 적이 없다는 점이 밝혀졌었습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 15쪽을 보여주며)
그래서 원심 모든 재판부에서 원고 측 주장처럼 은행들이 반대거래를 안 하고 막대한 환차익을 봤다는 것이 아니고 은행이 보유할 수 있는 외환 포지션(position)이 제한되고 또 보유하게 된 통화옵션에 대한 환율변동의 위험성도 제거해야 되기 때문에 은행은 반대거래를 통한 헤지가 필요하다, 더더군다나 은행의 반대거래의 방법은 여기 있는 것처럼 원고 주장대로 백투백 거래를 통한 반대 포지션을 보유함으로써 거래건별로 헤지하는 방법은 현실적으로 어렵기 때문에 바로 기초자산, 즉 달러 자체를 외환시장에서 매도하거나 매수하는 방식의 헤지, 이를 동적 헤지(dynamic hedge), 다이나믹 헤지(dynamic hedge)라고 하는 방법에 의해서 한다고 원심판결에서 정확하게 이야기하고 있습니다.
사실 이 다이나믹 헤지의 원리를 발견함으로써 은행들은 파생상품을 반대거래가 가능하게 되었고, 그래서 파생상품을 거래할 수 있게 되었고, 이 공로로 블랙 숄즈는 노벨경제학상을 수상하였던 것입니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 16쪽을 보여주며)
그래서 이 고등법원 판결에서 명확하게 하고 있듯이 고객이 풋옵션을 행사하였다고 하더라도, 즉 환율이 하락했다 하더라도 은행이 손해를 보는 것이 아님은 물론, 은행이 콜옵션을 행사하였다 하더라도, 즉 환율이 상승했다 하더라도 이를 통해서 수수료 외 별도의 이익을 얻게 되는 것도 아니라고 명확하게 원심에서 판단하고 있습니다.
결국 기업들은 자신이 보유하고 있는 달러와 KIKO와의 사이에서 이익과 손실이 상쇄되고, 은행도 반대거래를 통해서 KIKO하고 이익과 손실이 없는 상태가 됩니다.
그래서 결국 남은 것은 은행이 수수료를 받는데, 은행이 이 수수료 내지 마진(margin)이라고 실제 받은 금액이 그러면 적정하냐 과다하냐 문제가 원심에서도 문제가 됐었습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 18쪽을 보여주며)
그래서 말씀하신 바와 같이 원고, 피고 측에서 모두 금융공학 교수들을 증인으로, 감정인으로 저희 쌍방이 추천에서 1심의 전 재판부에서 ‘과연 KIKO에서 마진을 얼마 받았느냐’를 감정하였습니다. 그 결과 KIKO는 0.3에서 0.8% 정도의 마진을 받은 것이 밝혀졌는데, 사실 우리나라에서 판매되는 다른 금융상품의 마진율과 비교해보더라도, 펀드, ELS 등 대표적인 금융상품의 마진율에 비교해서 KIKO가 결코 과다한 마진을 받지 않았다는 점이 밝혀졌습니다.
사실 이 마진이라는 것이 원고가 말씀하시는 마이너스 시장가치고, 바로 이론가의 차이고, 즉 원고는 마이너스 시장가치가 이렇게 커서 사기상품이라고 하지만 KIKO에 포함되어 있는 마이너스 시장가치가 그렇게 크지 않다, ELS에도 마이너스 시장가치가 포함되어 있는 것입니다.
더 나아가서 은행 측에서는 KIKO는 한쪽에는 녹아웃(knock-out)이 있고 반대쪽에는 녹아웃이 없는 이와 같이 비대칭적 구조를 갖고 있는 이유가 은행이 밑에다 녹아웃을 설정한 것은 환율하락 시에 자신의 손실을 제한하기 위해서 만든 것이고 위에다가 녹아웃을 두지 않은 것은 환율상승 시에 기업의 손실을 무한대로 확대시키기 위해서 이와 같은 구조적 불공정한 상품을 판매한 것이라고 주장하고 있습니다.
그런데 사실은 앞서 저희가 설명드린 바와 같이 은행은 반대거래를 하기 때문에 환율이 떨어지든, 환율이 오르든 추가적 손실과 이익이 없습니다. 따라서 은행이 자신의 손실을 위해서 녹아웃 조건을 둘 이유가 전혀 없는 것입니다.
녹아웃 조건을 둔 이유는 나중에 저희가 질의응답 시간에 상세히 설명 올릴 기회가 있을 것으로 생각합니다마는, 행사환율을 높기 위해서 만든 것입니다.
더 나아가서 원고 기업들 스스로 달러를 보유하고 있는 이상 환율이 상승한다고 해서 헤지가 되는 것이지, 그게 손실이 아닌데 위에 녹아웃 조건을 둘 아무런 이유가 없는 것입니다.
세 번째 쟁점으로 ‘투기적 오버헤지 및 오버헤지 판단 기준’에 대해서 말씀 올리도록 하겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 22쪽을 보여주며)
오늘 원고 측 참고인으로 출석하신 김용재 교수님께서 금년 4. 29.자 KIKO에 관련된 논문을 쓰셨는데, 원고 대리인께서 모나미 사건에서 대법원에 참고자료로 제출하셔서 저희가 한번 봤습니다.
그런데 오버헤지 문제에 관해서 김용재 교수님께서 피고 대리인과 전적으로 같은 입장을 취하고 계시는 점을 확인했습니다.
즉, 보시면 “오버헤지되지 않은 KIKO 계약이라면 녹인 환율 이상으로 환율이 상승한다고 하더라도 기업은 보유하고 있는 현물포지션으로 손실을 상쇄할 수 있기 때문에 결과적으로 손실이 발생하지 않는다. 따라서 오버헤지하지 않은 극히 일부 기업들에 있어서 KIKO 계약은 환 헤지를 위한 적합한 상품일 수도 있었다”라고 말씀하고 계십니다.
그런데 저희가 이 논문을 보면서 교수님께서는 KIKO에서 오버헤지를 하지 않은 기업이 극히 일부에 불과하고, 대부분의 기업은 오버헤지를 했기 때문에 손실이 발생되는 것으로 아마 오해하고 계신 것이 아닌가 싶어서 보도자료를 저희가 오늘 보여드립니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 23쪽을 보여주며)
금감원에서 한 것인데, 총 519개의 KIKO 계약업체 중에서 오버헤지한 업체는 71개 업체에 불과합니다. 즉, 14%의 기업만이 오버헤지를 했고, 86%의 기업은 오버헤지를 하지 않았습니다.
따라서 김용재 교수님 견해에 의하더라도 86%의 기업들은 환율 상승 시에 손실이 없는 것이고, 적합성 문제도 없는 것이 당연하지 않을까 싶습니다.
그런데 저희가 이런 말씀을 드려도 될지 모르겠습니다마는, 이번에 참고인으로 지정되신 후에 제출하신 의견서에는 4월 논문과 상당히 차이가 있는 부분이 있어서 참고로 말씀을 올렸습니다.
어쨌든 그러면 이 14%에 해당하는 기업들은 왜 오버헤지를 했겠는가, 원고 모나미를 예로 들어서 중심으로 설명을 올리도록 하겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 25쪽을 보여주며)
2006. 4. 6.자 연합뉴스 기사입니다.
‘환율이 연일 급락을 하자 수출기업들이 선물환이나 타깃 선물환(Targer Forwards) 같은 파생상품을 이용해서 환 투기를 하고 있다’는 기사가 이미 보도되고 있습니다.
모나미는 2006. 5. 본 건 계약 이전에 무려 3개 은행과 1년 동안 12건의 KIKO 거래를 했습니다. 그 결과 모나미는 이때 이미 400%의 투기적 오버헤지를 했습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 27쪽을 보여주며)
그러고 나서 2007. 8.부터 2008. 1.까지 SC은행과 본건 계약을 체결하였을 뿐만 아니라 씨티은행, 우리은행, 외환은행, HSBC은행 등 무려 5개 은행을 번갈아가면 5개월간 15건이나 KIKO 계약을 체결했는데 이때 타 은행과의 거래사실을 은행에 숨겼습니다.
그 결과 모나미는 무려 700%의 오버헤지 결과를 초래했습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 29쪽을 보여주며)
모나미를 필두로 해서 대다수의 오버헤지된, KIKO 계약을 체결한 기업들이 어떤 목적으로 했겠습니까?
선물환 등을 이미 이용해서 투기 자체가 잘못된 이익을 구하고, 두 번째는 수출실적 자체를 더 많은 계약을 체결하여서 부풀렸습니다. 이에 더 나아서 여러 은행을 번갈아 가면서, 더군다나 타 은행과의 거래 사실을 숨기면서, 그리고 수출물량의 평균 200% 내지 700%의 오버헤지를 했는데, 이게 결국은 환율하락 시의 환차익을 노리고 이렇게 한 것 아니겠습니까?
그런데 이와 같은 ‘투기적 거래의 경우에 은행이 과연 책임을 질 것이냐’에 관해서 저희가 대법원 판례를 확인했습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 31쪽을 보여주며)
이 대법원 판결에 의하면 투기목적의 오버헤지의 경우에는 은행의 책임이 없다고 명시적으로 판단하시면서 더 나아가서 가사 은행직원이 고객의 오버헤지 사실을 잘 알면서, 더더군다나 은행의 업무지침을 위반하면서까지 협조를 했다고 하더라도 이것은 은행에게 오버헤지(over-hedge)에 따른 책임을 물을 수 없다고 판시까지 하고 있습니다.
이것이 사실은 자기책임의 원칙에 비추어 볼 때 저는 당연한 판결이라고 생각하고 있습니다.
그래서 모나미 사건의 1심 판결에서는 당연히 이와 같은 투기적 오버헤지를 한 모나미에 대해서 은행의 책임이 없다고 판단을 했는데, 항소심에 와서 판결이 바뀌었습니다.
이 항소심 판결에서는 앞서 보신 바와 같이 무려 27건의 거래를 하고 700%의 오버헤지를 하고 은행을 5개를 번갈아가면서 한 모나미가 잘 몰라서 과실로 오버헤지를 했다고 은행의 일부책임을 인정하였습니다.
다음으로 오버헤지의 판단기준에 관해서 원심에서 ‘수출액을 기준으로 할 것이냐, 아니면 수출입액의 차액을 기준으로 할 것이냐’라는 것이 좀 문제가 됐었습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 36쪽을 보여주며)
사실 이 문제는 이론적으로도 수입과 수출은 별도 거래이기 때문에 각각의 헤지 대상으로 보는 것이 타당하다는 것이 이론적으로 되어 있을 뿐만 아니라 금융감독 당국에서도 은행들한테 지침을 수출과 수입은 별도 거래로 보고 각각 헤지 대상, 환위험 관리 대상이라고 과거에도 해왔고 지금 현재도 이렇게 하고 있습니다.
더 나아가서 이 문제는 단순한 KIKO의 문제만이 아닙니다.
오버헤지를 수출 기준으로 할 것이냐, 차액으로 할 것이냐는 KIKO보다 수십 배 해당하는 선물환거래에서도 똑같은 문제가 발생할 뿐 아니라 국가가 운영하는 환변동보험에서도 똑같습니다. 그런데 국가가 운영하는 환변동보험에서도 마찬가지로 ‘수출과 수입은 별도 거래로서 각각 헤지하는 것이다’라고 되어 있습니다.
더 나아가서 사실은 이 문제가 본격적으로 쟁점이 되는데, 원고 측 대리인께서 1심에서 주장하신 서면을 보면 피고 주장이 맞다고까지 하고 계십니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 37쪽을 보여주며)
즉, ‘수출에 따른 외화유입과 수입에 따른 외화유출이 동시에 있는 기업의 경우에 어떻게 할 것이냐’ 여기에 대해서 ‘피고 주장과 같이 수출액 헤지하고 수입액 헤지를 별도로 하느냐, 아니면 링크해서 동시에 하느냐는 환헤지 목적의 기본 하에 헤지 전략으로 기업이 선택할 수 있다’라고 까지 서면을 제출하셨는데, 지금은 ‘아니다. 이렇게 각각 하는 것은 위법하고 차액만에 대해서만 헤지하지 않으면 적합성 원칙의 위반이다’라는 주장을 지금은 하고 계시는 겁니다.
다음으로 이론가 및 마이너스 시장가치 혹은 제로 코스트에 관련된 부분에 대해서 말씀을 올리겠습니다.
사실 오늘 원고 측 대리인께서 하신 변론을 잘 들었습니다.
그런데 내용의 대부분이 마이너스 시장가치, 이론가, 혹은 제로 코스트에 관련된 주장으로 저는 이해를 하였습니다. 그러나 사실 이 주장은 오늘 대법원에서 처음 된 것이 아니고 1심부터 지금까지 오랫동안 원고 측에서 주된 주장으로 해오셨습니다.
그렇지만 1심과 2심의 수십 개의 재판부에서 단 한 재판부도 그와 같은 원고의 주장을 받아들이신 바가 없습니다.
그래서 저희는 이 부분은 나중에 혹시 하고, 오늘 지금 이 시간에는 원심 판시 중에서 몇 가지만 인용하는 것으로 갈음하고자 합니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 39쪽을 보여주며)
원심판결을 보면 ‘원고의 손실’, 이것이 바로 ‘기대이익의 상실’이라고까지 명확하게 표시하고 있습니다. 이것은 ‘피고가 수취한 마진 때문이 아니고 환율이 예상범위를 훨씬 초과해서 급등하였기 때문이다’라고 하고, 결국 그래서 ‘옵션별 이론가’ 또는 ‘이론가 비율’, 이게 다 ‘마이너스 시장가치’, ‘은행의 마진’, 다 같은 말들입니다. 이것을 사전에 고지해야 된다고 하기 어렵다고 이야기하고 있습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 40쪽을 보여주며)
더 나아가서 여러 은행들이 지금 이 마케팅에 나섰기 때문에 원고 기업들은 피고를 비롯한 은행이 제시하는 각각 은행의 행사환율이나 녹인?녹아웃 환율 등의 이런 조건들을 전부 비교를 해서 사실 쇼핑을 했습니다. ‘비교해서 유리한 조건의 계약을 체결하는데 주된 관심이 있었지, 설령 피고가 옵션의 이론가나 수수료 부과 여부, 또 수수료 규모 등에 관한 정보를 제공했다고 하더라도 이러한 정보가 원고의 이 사건 통화옵션계약 체결에 영향을 주었을 가능성은 거의 없다. 따라서 이 사건 통화옵션계약의 중요부분이라고 볼 수도 없다’라고까지 판시하고 있습니다.
그래서 고등법원에서 대고객 가격 수준의 정보 외에 옵션의 이론가나 수수료를 공개할 의무가 없다고 판단하였는데, 사실 마이너스 시장가치 혹은 이론가, 마진 문제는 KIKO의 고유한 문제가 아닙니다. 모든 파생상품에는 다 은행의 마진, 혹은 수수료, 그것은 출발할 때 다 마이너스 시장가치를 갖게 됩니다. 선물환도 마찬가지이고요. 타깃 포워드(Target Forward)도 마찬가지이고, ELS도 마찬가지이고, 다 마이너스 시장가치를 갖고 있는데, 누구도 이것을 고지하지 않습니다.
더 나아가서 원고 측에서는 외국의 사례를 들면서 마치 외국에서는 마이너스 시장가치 내지 이론가 차익 혹은 마진을 고지하는 것처럼 주장하고 계십니다만, 전혀 사실이 아닙니다. 전 세계 어느 금융기관도 마이너스 시장 가치 혹은 이론가 차익, 자신의 수수료 내지 마진을 고지하지 않습니다.
원고 측에서 여러 사례를 들고 있습니다마는, 저희 생각에는 KIKO 사건과 관련해서 참고할 만한 것은 독일 판결과 일본 판결 정도가 아닐까 생각이 듭니다.
독일연방대법원 판결 사례의 설명은 생략하도록 하겠습니다.
사실 독일연방대법원 판결은 원심재판 과정에서도 쌍방에서 이것을 놓고 상당히 공방이 많이 됐었습니다.
그 결과 원심의 전 재판부에서 독일의 사례는 우선 첫째 KIKO와 사안 자체가 다르다, 둘째는 독일의 법체계가 우리나라와 다르기 때문에 여기에 적용하기는 곤란하다고 판단을 하신 바 있습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 45쪽을 보여주며)
오히려 우리와 법 체계가 상당히 유사한 일본에서 금년 3. 7.자 아주 주목할 만한 최고재판소 판결이 나왔습니다. 이 사안에서는 기업이 A 은행으로부터 변동금리 대출을 받았습니다. 그런데 그 변동금리에 대한 헤지를 하기 위해서 변동금리와 고정금리를 스왑하는 금리스왑계약을 체결했었습니다.
이 과정에서 원심인 후쿠오카 고등재판소에서는 기업이 B 은행에 주는 고정금리, 즉 얼마가 적정한지를 판단하는 것이 중요하고, 그것을 판단하기 위해서는 은행의 마진, 마이너스 시장가치가 얼마인지를 사전에 알려줘야 된다는 취지로 설명의무위반으로 후쿠오카 고등재판소에서 판결을 했습니다. 그래서 원고 대리인께서 후쿠오카 고등재판소의 판결이 원고들의 입장을 지지하는, 일본에서도 지지하고 있다는 취지로 주장하셨습니다마는, (이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 46쪽을 보여주며) 금년 3. 7. 일본 최고재판소에서는 이 후쿠오카 고등재판소 판결을 취소하면서 은행 마진을, 마이너스 시장가치를 설명할 의무가 없다고 판단했습니다.
즉, 고정금리의 수준이 타당한 범위에 있는지, 아닌지와 같은 상황은 피상고인의 자기 책임에 속해야 하는 것이고, 상고인이 피상고인에게 설명할 의무가 없다고 판단했습니다.
사실 상식적으로 생각해 보면 그렇게 어려운 문제가 아닙니다. 고정금리를 2%로 주는 것이 적정한지, 3%로 주는 것이 적정한 것인지는 시장에서 다른 은행들의 금리를 보면서 스스로 자기책임원칙에서 판단해야 할 상황이지, 은행에 “너 고정금리 우리 2% 주면서 얼마를 받니”라는 것을 확인해야만 그 적정성을 판단할 수 있다고 하는 논거 자체가 저희 생각에는 조금 적절하지 않은 것이 아닌가, 그래서 이 최고재판소는 사실 너무 당연한 원리를 선언했다고 생각을 합니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 47쪽을 보여주며)
더 나아가 최고재판소에서 이 설명의무 대원칙인 구조내용 및 위험성을 설명하면 족하다는 취지로 대원칙을 다시 한번 확인하고 있습니다.
마지막으로 ‘KIKO 계약의 위험성은 무엇이고, 기업이 이를 모르고 계약을 체결한 것인가’하는 점에 관해서 설명을 올리도록 하겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 49쪽을 보여주며)
오늘 변론에서도 원고 측에서 주장하시는 것처럼 원고들은 ‘KIKO’라는 상품이 매우 위험한 상품이라고 주장하고 계십니다. 그러면서 구조화된 파생상품이고, 내제된 위험성이 있고 예측 불가능한 위험성이 있고, 잠재적?특별한?증폭된 위험성이 있다는 취지로 이야기를 하시면서 이렇게 추상적인 이야기를 계속해 오셨습니다.
그런데 진짜 위험이라고 이야기하려면 과연 무엇이 어떻게 되어서 그게 위험한 것인지를 구체적으로 저희가 밝혀달라고 말씀을 드렸는데, 여전히 현재도 이렇게 추상적인 말씀을 하고 계십니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 50쪽을 보여주며)
사실은 저희 생각에 KIKO 계약의 위험성이 그렇게 잠재적이고 이해 못 할 복잡한 것이 없습니다. KIKO 자체만 놓고 보면 원고 측이 그린 그래프와 똑같이 환율이 100원 오르면 계약금액 1달러당 100원의 손실이 발생합니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 51쪽을 보여주며)
환율이 200원이 오르면 계약금액 1달러당 200원의 손실이 발생하는 겁니다. 이것 외에 무슨 추가적인, 잠재적인, 알려지지 않은, 예측 불가능한 위험이 있는지 저는 사실 이해하기가 어렵습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 52쪽을 보여주며)
더 나아가서 원심에서 명확히 판단한 바와 같이 여기 원심판결에서 보면, B부분 KIKO 계약에서 위험성이나 손실은 말씀드린 바와 같은데, 이것은 헤지 계약이기 때문에 기업들은 외화현물을 보유하고 있습니다. 달러를 갖고 있습니다. 달러에서 환율상승 시에 동액 상당의 이익이 발생하는 구조입니다. 그래서 외화현물과 KIKO를 합하면 이게 헤지의 효과인데 옆으로 쭉 가듯이 ‘환율 상승 시에도 아무런 추가적 손실이 없다’라고 원심에서 하고 있을 뿐만 아니라, 더 나아가서 원고 측 오늘 참고인으로 나오신 김용재 교수님께서도 이 논문의 170면에 보면 환차손익이 없다는 이 그래프를 KIKO의 그걸로 제시하고 계십니다. 그래서 위험성에 관한 부분은 그렇다고 봅니다.
하여튼 원고 측에서는 ‘위험성을 몰랐다’, ‘위험성에 대한 인식이 없었다’라는 취지로 말씀하고 계시는데, 몇 가지 사례를 한 번 보시면 과연 누구 말이 맞는 것인지 KIKO를 어떤 관점에서 봐야 될지를 한번 말씀 올리겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 54쪽을 보여주며)
먼저 코맥스 사례를, 원고 기업 코맥스의 소장을 보시면 KIKO 거래의 손익구조가 어떻게 됐는지, 상단, 하단환율의 원래적 의미가 무엇인지, 세부적인 내용에 대해서 아직 정확하게 이해하지 못하고 있다고 소장에서 주장하고 계십니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 55쪽을 보여주며)
그런데 소제기하기 전에 코맥스라는 기업이 금융감독에 이미 진술서를 제출하고 금감원에서 검사를 했었거든요. KIKO 사태 조사를 하는 과정에서 진술서를 제출한 게 있었습니다. 그런데 이 코맥스가 한 것을 보시면, ‘계약 당시 위험고지 사항을 본인이 간과한 게 아니다’, ‘상품 구조상 1:2의 녹인 등의 상품구조가 부담스럽게’, 위험성이 어떻게 되는지 다 알고 있었다’고 이야기합니다. 더 나아가서 끝에 보시면 ‘지금 와서 환 헤지한 업체들과 옵션선물상품을 판매한 은행들을 몰아세우는 것은 잘못된 일이다’, 스스로 수출을 하고 있는 기업이라면 경영 차원에서 환 헤지라는 게 타당한 거고, 그 당시 KIKO 계약을 한 것은 계약시 환경여건이 그렇게 조성되었기 때문에 많은 중소기업이 한 것이다‘라고 스스로 금융감독원에다가 진술서를 써냈습니다.
다음으로 위메이드 사례를 하나 보여 드리겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 58쪽을 보여주며)
위메이드 회사 준비서면을 보면, 이 회사는 ‘KIKO 계약 체결 이전에 파생상품거래의 경험이 전혀 없었다. 그래서 위와 같은 은행의 형식적인 설명만으로는 이 사건 통화옵션계약의 구체적인 내용에 대해서 이해할 수가 없었다’라고 주장을 하고 있습니다.
그런데 저희가 이 소송과정에서 위메이드 회사의 직원하고 위메이드하고 사이에 분쟁이 생겨서 그 사건에서 이 사건 내부결재서류가 제출되었다는 사실을 우연히 알게 되었습니다.
그래서 그 재판부에다 문서송부촉탁을 해서 이 사건 위메이드 내부결재서류를 봤더니 이렇게 되어 있었습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 59, 60쪽을 보여주며)
환율추이 분석도 다 본인 스스로 해놓고요. 환율 전망도 다 하고 있습니다. 더 나아가서 헤지 전략을 스스로 짜면서 포트폴리오 구성까지 다 하고 있습니다. 물론 KIKO의 조건 분석은 완벽하게 되어 있고요.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 64쪽을 보여주며)
더 나아가서 선물환의 조건하고 비교분석까지 하고 있습니다. 놀라운 것은 스스로 환차손익분석 그래프까지 다 그려놓고 있습니다. 이 그래프를 보면 KIKO가 환율상승 시에 손실이 없다는 것을 본인이 기업 내부결재서류에 적혀 있습니다. 자기가 그려놓았습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 65쪽을 보여주며)
그리고 과장, 임원, 대표이사가 사인을 하고 기획실에서 협조결정까지 다 하였습니다.
그래서 저희가 사실은 위험구조나 계약내용이나 위험성을 알았는지 몰랐는지가 쟁점이 되어서 1심, 2심 심리과정에서 원고 측 담당자가 나와서 ‘우리는 아무것도 몰랐다’ 은행 직원은 나와서 ‘우리가 설명해서 다 알지 않았느냐’ 이런 공방을 벌여서 제 생각에 ‘아니, 진짜 이걸 제대로 알려면 원고가 내부결재서류만 내면 무엇을 알았는지 몰랐는지를 확인할 수 있는 직접적인 증거가 이거 아니겠느냐’라는 생각이 들어서 여러 기업들에 대해서 문서제출명령신청을 했었습니다. 그런데 답변이 내부결재서류가 없다는 것입니다. 이유는 구두로 결재했기 때문에 없다고 합니다.
문서제출명령 신청에 있어서 저희가 문서 존재를 입증해야 되는데, 입증이 안됐다고 해서 신청은 기각됐습니다마는 제 생각에 사실 원고 기업들이 모른다고 하면 내부결재서류를 내면 되는데, 어떻게 이렇게 100개가 넘는 우량수출기업들이 몇만 원짜리 계약도 아니고 수십억 원, 수백억 원의 계약을 체결하면서 내부결재서류가, 사실 이 회사 말고도 저희가 우연히 입수한 3~4개 내부결재서류를 보면 이 이상으로 상세하게 되어 있습니다. 저희가 위메이드엔터테인먼트 사례를 보여 드린 것은 이 회사는 이전에 통화옵션계약을 한 번도 체결한 경험이 없는 회사로서 모른다고 했던 기업이라서 특별히 이 사례를 보여드렸습니다. 그래서 현재까지 그러고 있는 상태입니다.
마지막으로 ‘상보’라는 회사의 사례를 설명드리겠습니다.
○ 재판장 대법원장
피고 대리인, 시간이 약간 오버되었습니다.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
죄송합니다. 마지막 이것만 하겠습니다.
(이때 별첨 피고 측 PT 변론자료 68, 69쪽을 보여주며)
‘상보’라는 회사가 소송을 제기한다고 해서 이 소송을 제기할 때 명분이 뭐냐고 했더니 ‘상보’라는 직원 엄호수가 ‘다른 회사들 같은 거 끼워 맞추면 되지 않느냐’, ‘나와 있는 것 뻔하지 않느냐, 꺾기를 했다든지’, 또 ‘2배 설명을 안 했다’, ‘계약서 미비’, 이렇게까지 대화를 나누고 아무것도 모른다고 소송이 제기됐습니다.
죄송합니다. 마지막으로 마무리 짓도록 하겠습니다.
저는 피고 소송대리인으로서 5년 가까이 이 소송을 했습니다. 저라고 해서 은행들이 무조건 책임이 없다는 취지의 주장을 하는 것은 아닙니다.
다른 금융상품 판매와 마찬가지 판매과정에서 KIKO도 적합성 원칙이나 설명의무위반을 했다면 당연히 거기에 따라 책임을 지는 것은 저도 당연한 일이라고 생각합니다.
그러나 원고의 주장처럼 이렇게 은행들이 이상한 상품을 만들어서 기업을 속여서 막대한 손실을 보고, 반대로 자기들은 엄청난 이득을 봤다고 주장하는 것은 저로서는 참으로 동의하기 어렵고, 사실 ‘그게 나라를 위해서도 좋은가’ 그런 생각까지 해 봤습니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님. 다시 한번 이렇게 기회를 베풀어 주셔서 감사드리고, 혹여라도 제가 변론을 하는 과정에서 혹시 정제되지 못한 언어로, 표현으로 실수한 바 있으면 ‘저 변호사가 열심히 하다보니 그렇게 됐겠거니’ 그렇게 생각해 주시면 감사하겠습니다.
마치겠습니다.
○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
양쪽 대리인들께서 훌륭한 변론을 해 주신 것에 감사하게 생각합니다.
이어서 참고인 의견진술을 듣도록 하겠습니다.
우선 원고 측 참고인 김용재 교수님. 어느 대학 어느 직책을 맡고 계십니까?
○ 참고인 김용재
고려대학교 법학전문대학원에서 은행법과 자본시장법을 가르치고 있는 김용재 교수입니다.
○ 재판장 대법원장
이 사건 주요 쟁점에 대해서 10분의 범위 안에서 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.
○ 참고인(김용재) 별지 조서와 같이 진술
○ 재판장 대법원장
훌륭하신 의견제시에 감사드립니다.
다음, 피고 측 참고인 이연갑 교수님. 어느 학교 어떤 직책에 계십니까?
○ 참고인 이연갑
연세대학교 법학전문대학교에서 민법을 가르치고 있습니다.
○ 재판장 대법원장
예, 감사합니다. 앞으로 10분간 이 부분에 관해서 의견을 제시해 주시기 바랍니다.
○ 참고인(이연갑) 별지 조서와 같이 진술
○ 재판장 대법원장
간명한 의견 감사하게 들었습니다.
두 분 참고인께서는 자리가 편하시면 그대로 계셔도 괜찮습니다.
이상으로 양측의 변론과 참고인의 의견을 잘 들었습니다.
지금부터는 재판부에서 심리판단에 필요한 사항에 대해서 간략히 질문하도록 하겠습니다.
우선 제가 먼저 하나씩 질문을 하겠습니다.
우선 원고 측에 질문 하나 하겠습니다.
원래 ‘헤지 계약’이라는 것은 어떤 기초재산의 증식을 목적으로 하는 것이 아니라 기초재산의 가치나 가격 변동에 대한 위험에 대처하기 위한 목적이라고 알고 있습니다.
그렇기 때문에 그 기초가격의 하락이 있을 때는 그에 대해서는 아주 유효한 대처방법이 되지만 그 반면에 그 기초가격이 예상에 반해서 상승하게 될 때 그 상승이익을 누리지 못한다는 점에서 손실이 있다고 하는 것은 대부분의 환 헤지 계약에서의 기본적인 속성이 아닌가 생각합니다.
환 헤지 계약의 가장 전형적인 일반 선물환 계약도 마찬가지입니다. 환율이 떨어지지 않고 환율이 상승하는 경우에 일반 선물환 계약에서도 많은 손해를 볼 수가 있습니다. 아까 말한 그런 의미에서의 손실을 의미합니다.
환 변동 보험도 마찬가지입니다. 환 변동 보험의 경우에도 환율이 상승하는 경우에는 그 상승이익은 수출보험공사가 차지하게 되어 있습니다. 그런 면에서 기업 측은 그 환율 상승효과로 인한 이익을 전혀 누리지 못합니다.
이 KIKO 계약에 있어서도 환율이 상승하면 다른 환 헤지 계약과 마찬가지로 그에 대한 이익을 누리지 못한다는 점에서 손실이 초래되는 것은 마찬가지입니다.
그렇다면 환율이 예상밖에 급상승함으로써 이익을 누리지 못하는 손실을 입는 것은 일반 환 헤지 계약에서 일반적인 특성인데, 왜 KIKO 계약에서는 별도로 이렇게 문제가 되는 것인지, KIKO 계약에 있어서의 환율 상승으로 인한 손해는 다른 일반 환 헤지 계약에 있어서의 환율상승으로 인한 손해와 좀 다른 무슨 특성이 있는 것인지, 그 점을 한번 말씀해 주시기 바랍니다.
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 김성묵
김성묵 변호사입니다.
대법원장님이 방금 말씀하신 환율상승 시에 이익을 포기하고 또 하락시에 환차손을 보전하는 이런 형태의 환 헤지는 일반적인 선물환에서 나타납니다.
선물환은 그러나 KIKO처럼 1년, 2년 시리즈로 묶여 있는 것이 아닙니다.
수출기업은 3개월이나 6개월 후에 들어올 그 사이에만 환 위험이 있기 때문에, 그러니까 수주를 받아서 그것이 6개월 후에 들어오면 6개월 후 들어올 선물 하나만 잡습니다. 그런데 KIKO는 1년, 2년 시리즈로 묶어놓았기 때문에 그 기간 동안 내내 손해를 봐야 되는 상황이 벌어지고요. 그래서 선물환을 잡았더라면 이렇게 큰 피해가 안 납니다. 왜냐하면 하나씩 하나씩 잡아가기 때문입니다.
그리고 이거와 다른 환변동보험도 지금 화면에서 보여드리겠습니다마는, 이것은 수출보험공사에서 설명한 환변동보험 설명서입니다.
보시면, 하락 시에 보험금을 받지만 상승 시에 손해보는 부분이 절반입니다. KIKO는 2배입니다.
그러면서 드는 기간도 1년, 2년, 3년 이렇게 있지 않고 3개월짜리 들 수 있고, 6개월짜리 들 수 있고, 좁은 기간 안에서 되어 있습니다. 그런데 KIKO는 아까 설명드린 바대로 풋옵션 취득의 대가로 콜옵션 위험을 부담하는 것인데 그것을 은행들이 자의적으로 확대시켜 버린 그 부분 때문에 막대한 손해가 났고, 그것도 1년, 2년 시리즈로 묶어놓았기 때문에 큰 피해가 났던 것입니다.
이상으로 마치겠습니다.
○ 재판장 대법원장
잘 들었습니다.
감사합니다.
피고 측에 하나 물어보겠습니다.
KIKO 계약에서 환율이 녹아웃환율하고 행사환율 사이에 놓인 이른바 제2구간으로 하락할 때에 은행은 KIKO 계약에 기해서 기업에 환차손으로 인한 약정금액을 지급해야 되고, 또 그와 동시에 관련비용도 회수를 해야 될 것이고, 또 수수료도 당연히 보장받아야 될 것입니다. 그런 것을 동적 헤지를 통해서 은행은 다 확보를 한다고 이야기를 하고 있습니다.
그렇다면 만일 KIKO 계약을 체결하지 않고 그냥 동적 헤지와 같은 그런 자금운용을 따로 한다면 기업 측에 줄 그런 약정금조차도 은행 측이 취득할 수 있는 그런 이익을 가질 수 있을 것 아닌가, 그러면 왜 하필 KIKO 계약을 반드시 체결하자고 그럴까, 이런 측면에서 혹시 단순한 수수료 이외에 KIKO 계약을 체결하려는 숨겨진 무슨 다른 이익이 있는 것은 아닐까 하는 의문이 생길 여지가 있습니다.
그 점에 대해서 혹시 설명이 가능할까요?
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
제가 답변 올리도록 하겠습니다.
은행 입장에서 2구간을 보시면 KIKO 계약 자체에서는 손실이 발생하도록 되어 있습니다.
그런데 다이나믹 헤지를 하게 되면 2구간에서 그에 상당하는 이익이 발생해서 결국 은행 입장에서는 수수료만큼 떨어지는 구조인데, 이를 테면 녹인 구간이 되면 이 경우에는 은행은 항상 다이나믹 헤지에서 이익을 보는 것이 아니고 이 구간에서는 환율상승으로 인해서 콜옵션에서는 이득을 봅니다마는 다이나믹 헤지의 과정에서는 그에 상응하는 손실, 즉 환차익에서 수수료를 뺀 만큼 손실을 헤지 과정에서 보게 되어 있습니다.
그래서 다이나믹 헤지를 한다고 은행이 항상 이득을 보는 것이 아니고 손실이 나는 구간에서는 손실 플러스(+) 수수료에 해당하는 만큼의 이익, 또 이익을 보게 되는 계좌에서는 마이너스 손실을, 다이나믹 헤지가 그렇게 되기 때문에 헤지만으로 해서 이익을 보는 구조는 아닌 것으로 이해하고 있습니다.
○ 재판장 대법원장
예, 알겠습니다. 잘 들었습니다.
이인복 대법관님이 질의하겠습니다.
○ 대법관 이인복
피고 측에 상식적이고 소박한 질문을 한번 해 보겠습니다.
통계자료를 보니까 주로 씨티은행이나 외환은행 또는 제일은행 등 외국계 은행들이 특히 KIKO 계약을 많이 체결한 것으로 보입니다. 아마 KIKO 상품 자체가 외국에서 개발되었기 때문이 아닌가 싶은데, 최초에 이 KIKO 상품은 어디에서 누가 먼저 개발해서 판매하기 시작한 것입니까?
그리고 그런 KIKO 상품이 우리나라에서 2006년 또는 2007년이나 2008년에 많이 판매되었던 것처럼 해외에서도 활발히 판매되었는지, 만약 해외에서도 활발히 판매되었다면 그렇게 KIKO 상품이 활발히 판매된 나라에서는 우리나라와 같은 문제점이 발생하지 않았는지, 또 해외에서 그렇게 많이 판매되지 않았다면 왜 유독 우리나라에서만 KIKO 상품이 많이 판매된 것인지 설명을 부탁드립니다.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
사실 지금 하문하신 내용은 원심 과정에서도 많이 논의되었던 부분인데, 2분 안에 설명해 드리기가, 조금 넘어도 괜찮으면 간략하게 말씀 올리겠습니다.
○ 대법관 이인복
예.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
사실 원심에서도 이런 이야기들이 많이 있었습니다.
환율이 2004년부터 2007년까지 약 3년 동안 1,200원대에서 900원대로, 그러니까 연율로 치면 70~80원씩 지속적으로 떨어져 왔고, 사실 주된 원인이 미국계 무역적자 문제 때문에, ‘글로벌 임밸런스’라고 해서 미국 정부가 무역적자를 메우기 위해서 달러를 계속 찍어내니까 결국 달러 가치가 떨어져서 지속적으로 환율이 떨어질 것으로 예상했었습니다. 사실 원심 변론자료이기는 합니다마는, 그 시점에서 보면 스왑 포인트라고 해서 지금 현재 선물환으로 하면 914원이 되는데 6개월 뒤면 904원, 12개월 뒤면 901원 밖에 안 주는, 이렇게 향후 환율이 떨어질 것으로 다 예상하고 있었습니다.
그런데 그때 우리나라 중소기업들은 환율이 800원, 900원대로 가면 사업포기 수준이라고 얘기해서, 그때는 다 800원대로 간다고 예측하고 있고, 그때 한은 총재하셨던 박승 총재님은 700원대까지도 기업들이 대비해야 된다고 하셨습니다.
그래서 선물환보다 더 행사환율이 높은 헤지 수단의 어떤 시장에서 수요가 생겨서 선물환을 처음에는 레버리지(leverage) 2배를 주고, 거기에 더 환율을 높이기 위해서 헤지가 안 되는 구간을 녹아웃을 설정하고, 녹인은 사실 기업을 위한 것입니다. 녹인은 콜옵션의 행사에 일정동안 정지조건을 두는 것이기 때문에 녹인을 설정하면 오히려 환율이 떨어지는 구조입니다.
그래서 사실은 2006년도에 이런 기사가 이미 나와 있습니다. 환율이 떨어지니까 그때 이미 타깃 포워드, 레버리지, 포워드들을 기업들이 다 이용하고 있다고 기사가 2006년 시점에 이미 나와 있고, 이 타깃 포워드 끙끙거리다가 녹아웃까지 붙은 물건도 이미 2006년에 기업들이 많이 이용하고 있고, 그런데 환율이 계속 떨어지다 보니까 그냥 선물환이나 타깃 포워드보다는 녹아웃 조건을 설정하거나, 혹은 기업들을 위해서 녹인까지 하는 물건들이 시장에 많이 나온다는 게 이미 보도가 되어 있었습니다.
그래서 기업들이 이와 같은 상황에서 저것을 한 것이고, 그다음에 외국사례는 사실 영국에서도 KIKO가 있고, 프랑스에도 있고, 이탈리아, 홍콩, 전 세계적으로 KIKO 상품이 있고, 연방준비위원회 홈페이지에 보면 KIKO의 표준계약서 양식까지 있습니다.
다만 저희가 이해하고 있기로 KIKO가 다른 나라에서 얼마나 많이 이용되었는지 정확한 정보는 없습니다마는, 이런 나라에서는 많이 이용되지는, 원 달러 환율이 이렇게 급속도로 하락하기 때문에 우리나라와 일부 몇몇 국가에서, 주로 이 KIKO 상품의 행사환율을 높이기 위해서 고안된 상품이기 때문에 환율이 지속적으로 많이 하락하는 국가에서, 주로 몇 개 국가에서 이용되었던 걸로 저희는 그렇게 이해하고 있습니다.
○ 대법관 이인복
예, 좋습니다.
우리나라에서 KIKO가 특히 적합했기 때문에 많이 팔렸을 가능성이 있다고 이해해도 되는 겁니까?
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
아무래도 KIKO는 환율하락 추세와 떼어서 존재하기가 어려운 상품이었습니다.
○ 대법관 이인복
그러면 금융감독원 통계자료를 보면 KIKO 상품에 가입한 중소기업의 업체수는 한 480개 정도 되고, 대기업은 40개 업체가 채 안 되는 것으로 되어 있고, 계약잔액 기준으로도 중소기업이 대기업의 한 3배 정도 되는 걸로 보이는데, 이처럼 KIKO 상품에 가입한 업체나 계약금액을 기준으로 유독 중소기업비율이 대기업보다 높은 이유, 이것도 아마 원심에서 이야기가 됐을지 모르겠지만 이 변론과정에서 좀 말씀해 주시기 바랍니다.
피고 측에서 주장하는 것과 같이 만약 KIKO가 환율의 안정적 하락이 예상되는 시기에 환 헤지에 아주 좋은 상품이라면 비록 대기업이 중소기업보다 대내적?대외적 환 관리기법이 사용될 여지가 많다 하더라도 그렇게 좋은 상품에 대기업이 가입하지 않을 이유가 없지 않은가 하는 이런 소박한 질문이 있어서 그 부분 한 번 답변해 주시기 바랍니다.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
제가 이해하고 있는 바를 말씀 올리면, KIKO가 무조건 좋은 것은 당연히 아닙니다.
KIKO는 행사환율이 높은 이점 대신에 레버리지와 녹아웃이라는 불이익을 동시에 갖고 있는, 즉 이익과 위험이 서로 교환된 선물환에 비해서 장단점을 갖고 있습니다.
그런데 이를 테면 대기업 자기 수출경쟁력이 원가 헤지를 해야 되는 목표환율이 더 경쟁력이 좋은 기업의 경우에는 선물환으로 헤지를 하는 전략을 취할 수도 있고 또 중소기업들도 선물환을 많이 했습니다. 그런데 이를 테면 더 높은 행사환율이 좀더 필요한 기업들의 경우에는 녹아웃이나 레버리지라는 불이익이 있으면서도 대신에 행사환율이 높은 상품을 선택하는 문제였기 때문에 ‘KIKO는 무조건 좋고 선물환보다 다 좋다’ 그런 상황은 아니었습니다.
그래서 그때 제가 기억하기로 KIKO 계약이 1년에 한 100억, 그때 금감원 보도자료에 의하면 한 100억 불 정도 잔액이 남아 있었는데 2008년에 선물환만 해도 한 1,300억 불 정도 아마 선물환 거래규모가 있었고, 대기업들은 지금 예를 들면 저희가 알고 있기는 포스코, 두산 이런 회사들이 KIKO 계약을 체결을 했었습니다.
그리고 대표적으로 현대중공업이나 지엠대우 같은 경우는 선물환을 통해서 헤지를 한 것으로 저희는, 그래서 이것이 어느 것이 반드시 좋고 나쁘고의 문제는 아닌 것으로 이해하고 있습니다.
○ 대법관 이인복
감사합니다.
원고 측에도 한 번 질문을 드리겠습니다.
KIKO 계약을 체결해서 은행이 보유하게 되는 콜옵션과 그다음에 중소기업이 보유하게 되는 풋옵션의 이론가에 차이가 굉장히 크고, 특히 은행이 보유하는 콜옵션 이론가가 훨씬 크기 때문에 은행은 KIKO 계약 체결할 때부터 수수료 명목의 마진을 획득하게 되어서 KIKO 상품 판매로 결코 손해를 보지 않는 거래를 한 것이지만 기업은 손해를 볼 수밖에 없는 거래를 한 것이다, 이렇게 원고 측에서 주로 주장을 하고 계신 것 같은데요.
그런데 이때 이 손해라는 것이 무엇을 의미하는 것인지 한번 설명을 부탁드립니다.
만약 은행에 지급하게 된 수수료, 이것을 의미하는 것이라면 일반 선물환 계약에서도 은행에 마진을 지급하니까 마찬가지로 일반 선물환 계약에서도 기업은 손해를 볼 수밖에 없는 거래를 한 것이 되는 게 아닌가, 만약 그게 아니고 환율변동에 따라서 KIKO 계약에서 발생하는 손실을 의미하는 것이라면 환율이 하향안정세를 보이던 2006년부터 2007년까지 기업들은 사실 KIKO 계약에서 손실보다는 이익을 보아왔던 것으로 보이는데, 이것은 그러면 어떻게 설명을 할 수 있는지, 한번 설명을 부탁드립니다.
○ 원고 대리인 법무법인(유한) 로고스 변호사 김무겸
로고스 김무겸 변호사입니다.
우선 지금 하문하신 질문에 대해서 답변을 드리기 전에 우선 말씀드리고 싶은 것이 KIKO는 풋옵션과 콜옵션의 교환입니다.
그런데 옵션이라는 것이 잘 아시겠습니다마는 풋옵션 같은 경우에는 기업이 KIKO 계약을 통해서 얻을 수 있는 기대이익이 반영된 계량화된 수치라고 보시면 될 것이고요. 콜옵션의 가치는 은행이 얻을 수 있는 이익이 계량화된 수치라고 보시면 될 것 같습니다.
그런데 지금 풋옵션의 가치와 콜옵션의 가치가 현저히 차이가 난다. 그래서 결국은 기업이 취득하는 풋옵션의 가치보다 그 차액이 훨씬 더 크다. 다시 말하면 기업이 1의 풋옵션을 가졌는데 은행이 3의 콜옵션을 가진다면 그 차이가 2가 되기 때문에 결국 은행은 기업이 가지는 1의 이익보다 2배나 많은 마진을 가지게 된다는 것입니다.
그러니까 결국은 은행은 이 KIKO 계약을 통해서 기업보다는 두 배나 큰 기대이익을 가지게 되는 것이고, 그렇다면 결국 이 계약을 통해서 은행은 결코 손해를 볼 수 없는 구조가 되어버린 것이 아니냐는 것이 저희 측 주장이고요.
그런 것이 현실적으로 가능한 이유가 뭐냐면 이 계약이 굉장히 장기간의 계약입니다.
아시는 것처럼 환율이라는 것이 단기간 동안에는 예측이 가능하고 변동 폭도 작지만, 기간이 길어지면 길어질수록 변동 폭이 커지는 것인데, 변동 폭이 커진다는 것은 결국 이 계약에서는 바로 기업의 손실로 귀결되는 것이고 은행의 이익으로 귀결되는 것입니다.
그리고 이 KIKO 계약에 있어서 특히 그런 옵션가치의 차이가 현실적으로 드러나는 것이 바로 ‘레버리지’라는 것인데, 두 배의 레버리지가 적용되어서 환율이 녹인 환율 이상으로 올라갈 때는 두 배를 매도해야 된다는 리스크가 바로 그 옵션가치의 차이에 내재되어 있다는 것이 저희 측 주장입니다.
○ 2011다53683(본소), 2011다53690(반소) 사건의 원고 대리인 법무법인 KCL 변호사 길기봉
제가 조금만 보충 설명해 드리고 싶은데 괜찮겠습니까?
‘마이너스 시장가치로 인해서 어떤 불이익이 오는가’, 이것은 사실 저희가 구체적으로 설명을 못 드렸습니다. 그런데 시장가치의 차이는 결국 행사환율, 또 KO 환율, KI 환율입니다.
행사환율의 차이는 몇 원에 불과합니다. 그런데 KI 환율 수치의 변화는 예를 들어 KI 환율이 원래는 1,100원이었어야 하는데 콜옵션의 가치 때문에 1,000원으로 떨어졌다고 하면 그 100원 사이에는 기업들 입장에서 올 어 낫씽(all or nothing) 되게 됩니다. 녹인에 빠지느냐, 안 빠지느냐, 100원의 차이가 계약기간 1년, 월 100만 불로 계약을 했으면 아주 이례적인, 아주 극단적인 가정을 하지만 월 1억 원의 손해가 발생하고 12월이 되면 12억이 됩니다. 구체적으로 이렇게 큰 손실을 볼 수가 있습니다.
말씀 마치겠습니다.
○ 재판장 대법원장
질의 다 하셨습니까?
다음 질의하실 분, 박병대 대법관님.
○ 대법관 박병대
원고 대리인들에게 먼저 묻겠습니다.
주로 지금 주장하시는 것이 KIKO 계약이 기망행위에 의한 사기계약이거나 아니면 착오에 의한 계약이어서 무효이거나 취소되어야 된다는 데에 포커스를 맞추고 계신 것 같은데, 그 사유로 여러 가지를 들고 계시지만 그 중에 중요한 부분이 ‘은행 측에서 장내 환율이 녹인 환율과 녹아웃 환율 사이에서 변동할 것이라고 이야기했는데 막상 기간이 시작되고 보니 그 범위를 벗어나서 환 헤지도 전혀 못하고 부담만 잔뜩 지게 되었다.’, 이것이 주로 주장하시는 부분인데, 만약 ‘그 은행에서 이야기하는 대로 녹인과 녹아웃 사이에서 환율이 변동되리라는 것을 그대로 믿었는데 그게 그렇게 안 되었으니 기망이다.’라고 한다면 기업은 결국 무엇을 기대하는 것이냐면 어떤 경우에도 손실을 보지 않는다는 것을 기대하는 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다.
왜냐하면, 행사환율보다도 더 시장환율이 떨어지게 되면 그때는 풋옵션을 팔아서 시장환율보다 더 높은 돈을 확보하게 되는 것이고, 행사환율보다도 시장환율이 더 높아지면 그때는 아직 녹인환율 되기 전까지는 자기 현물을 팔아가지고 또 이득을 챙기게 되고, 그러면 ‘어떤 경우에도 기업은 손실이 없다’ 이런 구조가 되는데, 파생상품거래를 하면서 이것은 본질이 위험을 서로 교환하는 것일 텐데 자기가 아무런 위험을 부담하지 않는 거래를 한다고 믿었다고 하는 것이 과연 상식적으로 납득이 될 수 있는 것인지, 그 점에 대해서 좀 설명을 해주시죠.
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 김성묵
김성묵 변호사입니다.
저희가 기망행위 또는 착오로 인한 취소 주장을 드리는 가장 중요한 부분은 은행이 이야기한 대로 어느 일정 범위 내에 환율이 있을 거라는 것을 믿었는데 나중에 그렇게 잘못되었다는 부분은 전혀 아닙니다.
그것이 아니라 원래 이 KIKO 계약이 탄생된 배경이 아까 말씀드린 대로 기업이 풋옵션을 취득하는 것을 돈을 주고 사면 되는데 그 대가로 콜옵션을 내놓게 만든 그 자체에서 나오는 문제입니다.
그래서 아까 말씀드린 대로 화면에서 보시다시피 기업은 이 정도 돈을, 풋옵션은 한 1,500만 원이든 여기에다가 은행이 마진을 붙이든 2,000만 원이든 이것만 사면 환율이 상승하더라도 기업은 아무런 위험을 보지 않습니다. 그런데 이 풋옵션을 준다는 이유로 엄청나게 큰 대가를 치르는 것을 계약 당시에 몰랐고, 이 부분에 대해서 착오에 빠졌고, 이런 내용을 알았더라면 중소기업들은 이런 KIKO 계약을 안 했다는 것입니다. 그래서 이런 KIKO 계약이 없었더라면 입지 않았을 손해를 막대하게 입었다. 그런데 은행들은 이 내용을 가장 잘 알면서 완전히 숨겼다는 부분이 저희가 주장하는 기망행위와 착오의 근거이고요. 환율이 어느 정도 범위에 나중에 머물 거냐, 아니면 이렇게 확대될 거냐는 것은 이 계약 체결 이후에 사후에 나타나는 결과적 문제이고 그것에 대해서 문제를 삼는 것이 아닙니다.
그래서 만약 정상적으로 이 KIKO 가격에 됐다면, 이 정도의 풋옵션을 저희가 가져오고 이 정도 콜옵션을 주는 구조로 됐다면, 환율급등 시에도 이 정도 선에 끝날 수 있었습니다.
그리고 만약에 은행이 수수료나 뭐나 다른 것을 받아야 된다는 돈이 있었다면 저희들한테 설명을 하고 1,000만 원을 수수료로 별도로 내게 하든지, 신용위험 때문에 그렇다면 담보를 제공하게 하든지, 여러 방법이 있었는데, 은행은 이것을 전부 콜옵션 확대형태로 가져갔다가 이것은 나중에 환율이 안정화되어 있는 상태에서는 어떤 사건이 폭발하지만 않았을 뿐이지 계약 자체는 역시 심각한 문제를 갖고 있었다. 그런데 계약 당시에 이 부분을 설명하지 않았고, 오히려 안전한 환 헤지 상품이라고 속였다는 부분입니다.
○ 대법관 박병대
그러면 사기나 착오 주장의 핵심은 옵션 프리미엄의 차이를 제대로 고지하지 않았다는 데에 지금 초점을 두고 말씀하시는 거죠? 그렇게 이해하면 되겠습니까?
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 김성묵
예, 저희가 가져오는 기대 이득과 대가로 주는 것에 대한 구별을 못 하게 만들어버렸다는 것입니다.
○ 대법관 박병대
조금 전에 쭉 말씀하시면서 계약기간과 관련해서 여러 번 말씀을 하시던데, KIKO 계약이 계약기간이 1년 또는 2년으로 장기간이고 환율변동성에 대한 예측이 잘 안 되는데 그렇게 장기간으로 계약하는 것 자체가 문제가 있는 상품 아니냐는 주장을 쭉 하고 계시는데,
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 원고들 대리인 법무법인 대륙아주 변호사 김성묵
예, 그렇습니다.
○ 대법관 박병대
선물환이나 아니면 환변동보험이나 이런 데서도 상당히 장기간 계약을 하는 것들이 좀 있는 것 같고요. 그래서 계약기간이 길다는 것 자체로 이것이 무슨 문제가 있는 상품인지는 좀 설명을 해주시면 좋겠고요.
그다음에 또 하나는 계약기간이 그냥 괜히 길어진 것이 아니라 계약기간을 길게 함으로써 행사환율을 좀 높일 수가 있는 유리한 조건을 끌어낼 수 있으면 그런 말하자면 상호 간에 협상과 거래의 결과로 계약기간의 조정이 이루어지는 것 아닌지, 그냥 일방적으로 은행 측에서 계약기간을 장기간으로 설정한 것인지, 그 점에 관한 설명을 좀 부탁합니다.
○ 원고 대리인 법무법인(유한) 로고스 변호사 김무겸
예.
우선 선물환의 경우에 2년, 3년짜리 장기간의 선물환 계약이 체결되는 것은 아마 통상적으로 계약체결기간과 그리고 수출계약체결시점과 그다음에 수출대금결제일까지 기간 자체가 2~3년의 장기간이 소요되는, 주로 선박건조계약 같은 경우에 많이 활용이 되는 것으로 저희가 알고 있습니다.
그런데 원고와 같은 일반 중소기업 같은 경우에는 보통 물품을 제조해서 계약하고 판매해서 대금이 들어오는 데까지 보통 한 달 반 내지 석 달 정도 걸립니다.
다시 말씀드리면, 수출대금이 환차손에 노출되는 기간이 수출대금회전기간인 2개월 내지 3개월 정도에 불과합니다. 그런데 결국은 KIKO가 2년, 3년 계약을 체결하게 되면 지금 계약을 체결한 현재의 이 환율에, KIKO의 행사환율에 2~3년 후에 체결하는 그 수출계약에 따라서 들어오는 수출대금도 결국은 이 행사환율에 구속이 됩니다.
그러면 앞으로 중소기업으로서는 2년 동안 체결하는 모든 수출계약에 있어서 처음 정해진 행사환율에 구속되기 때문에 기간이 길어지면 길어질수록 굉장히 심각한, 환 차손 고전을 못 받는, 그리고 녹인이 될 경우에는 심각한 손실에 직면하게 되는 것으로 저희는 주장을 하는 것입니다.
그리고 기간을 길게 하면 행사환율을 높일 수 있지 않느냐는 것이 피고 은행 측의 계속된 주장입니다.
그런데 이렇게 저희는 생각하고 있습니다.
행사환율을 조금 높여준다는 아주 달콤한 이익을 제공하면서 기간을 길게 늘여서 기업들이 알지 못하는 위험을 숨겼습니다. 그리고 은행들이 기업들에게 설명한 내용이 뭐냐면 ‘환율은 계속 떨어집니다.’, KIKO의 계약이 기본적으로 환율의 하락을 전제로 계약이 체결되었다는 것은 은행도 부정하지 못할 것입니다. 기간을 길게 하면서도 기업들이 그 계약을 체결할 수밖에 없었던 이유는 은행들이 ‘환율은 계속 하락할 것이고 더구나 녹아웃될 것이고, 심지 애니타임 녹아웃 조건을 통해서 한 번만 녹아웃 하면 계약 자체가 다 소멸할 것이니 저 뒤에 걱정되는 위험은 볼 필요가 없다’는 식의 계속된 정보가 제공되었기 때문에 기업들이 이 사건 KIKO 계약을 체결하게 된 것입니다.
○ 대법관 박병대
예, 알겠습니다.
피고 대리인에게 한두 가지만 더 묻겠습니다.
방금 원고 대리인이 얘기하셨듯이 이 계약이 문제가 있다는 것이 프미리엄 가치가 워낙 현저하게 불균형이다, 가장 작게는 1.5배 정도 되지만 이 사건에서 문제되는 것은 7배까지도 차이가 나는 계약이 있는데, 너무나 큰 차이가 아니냐, 외국에서 이루어지는 파생상품에서 붙여지는 수수료율에 비해서도 현저히 높다고 주장을 하는데 그런 일반적인 기준보다도 높게 체결되었다는 점을 인정합니까?
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
그렇지 않습니다.
우선 마진의 수준이라는 것은 전 세계 금융기관이 같은 프로그램으로 산정하는데, 보시다시피 한국의 은행들이 KIKO에서 받은 마진의 크기가 그렇게 다른 금융상품이나 국제적인 거래에 비해서 절대 높은 수준이 아닙니다. 만약 그랬다면 금융감독당국에서 가만 놔뒀을 리가 없었을 것입니다.
○ 대법관 박병대
마진의 차이라는 게 지금 양쪽 프리미엄의 차이일 텐데,
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
‘프리미엄이 왜 그렇게 차이가 나게 되었는지’에 대해서 간략하게 설명을 올리겠습니다.
말씀드린 대로 행사환율을 올리게 되면 그 대가로 녹아웃 부분이 줄어들게 됩니다. 녹아웃 환율을 계속 올려서 줄여서 풋 사이즈가 줄어드는 구조가 됐기 때문에 행사환율이 상승하면 풋, 콜의 차이가 커지는 것은 금융공학상 당연한 원리입니다. 그런데 원고측에서는 풋, 콜의 차이가 큰 계약 때문에 손실이 발생한 것처럼 주장하는 데 문제의 핵심이 있습니다.
행사환율 올리면 금융공학적으로 당연히 행사환율이 올라가면 올라갈수록 풋, 콜의 비율은 동일한 경제적 가치를 갖고 있으면서도 1대2에서 1대7까지 올라가는 구조입니다.
그래서 저희가 이 시뮬레이션을 해서 보여 드린 바 있는데, 원고 측의 주장에 의하면 1대7의 계약이 1대2의 계약보다 무조건 나쁘고 더 위험한 계약입니다마는, 절대 그렇지 않은 게 1대7의 계약은 이를테면 환율이 떨어졌을 때 위험성이 더 큰 계약이지, 환율 상승 시에는 위험성이 적은 계약입니다. 왜냐하면 행사환율이 높기 때문입니다.
그런데도 여기에 보면 1대7의 계약은 결국 동일한 달러를 내고 111억 8,400만 원을 받아갔는데 1대2의 계약은 110억 원밖에 못 받아갔는데 어떻게 1대7의 계약이 1대2의 계약보다 더 나쁜 계약이라고, 풋, 콜의 비율은 행사환율을 올리기 때문에 대신에 풋 사이즈가 줄어듭니다. 그러면 결국 어떤 불이익이 있느냐면 환율 하락 시에는 풋, 콜의 비율이 큰 계약이 불리한 것이고, 환율 상승 시에는 풋, 콜의 비율이 큰 계약이 더 유리한 구조를 갖는데, 원고 측에서는 항상 풋, 콜의 비율이 큰 계약이 나쁜 것처럼, 그래서 행사환율로 은행이 받는 마진은 돈이 똑같습니다. 똑같이 받는데, 행사환율을 높이면 사이즈가 줄어드는 구조를 갖고 있기 때문에 항상 풋, 콜의 비율이 큰 계약이 나쁘고, 불리하고, 그 안에 위험성이 더 있다는 취지의 주장은 저희가 동의하기 어려운 부분입니다.
○ 대법관 박병대
기록을 보면 2007년, 2008년 사이에 각 은행들이 기업들을 찾아다니면서, 또는 주거래은행이 주거래기업들을 상대로 KIKO 상품을 팔려고 굉장히 적극적인 노력을 하는 흔적이 보이고 그러지 않습니까?
지금 말씀대로 ‘다른 선물환이나 이런 것보다도 오히려 수익률이 낮고 별 수익이 없다’라고 하면 왜 이렇게 환 상품 중에서 특히 KIKO를 팔려고 그렇게 노력을 했습니까?
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
선물환보다 저희가 낮다는 취지로 말씀을 드린 건 아니고, 선물환은 구조도 아주 단순하고, 그것은 헤지 코스트도 아주 적게 듭니다. 그래서 은행이 받는 0.3에서 0.8%의 마진 안에는 헤지 코스트와 신용리스크, 그다음에 업무, 이를테면 인건비, 그다음에 순수한 마진, 이 네 가지가 포함된 건데, 선물환의 경우에는 신용리스크는 마찬가지로 부담이 되겠지만 헤지 코스트가 KIKO에 비해서 훨씬 적게 듭니다.
그다음에 아마 은행이 선물환에 비해서는 KIKO 상품에서 더 많은 마진이 아마 볼 수 있었던 것이 아닌가, 그래서 마케팅을 좀 더 열심히 했을 수는 있을 거라는 생각을 저는 하고 있습니다.
KIKO가 선물환보다 더 작은 마진을 보고 있다고 말씀을 드린 바는, 더 드리지는 않습니다.
선물환이 전체적인 마진도 적고, 아마 은행의 순마진 비율은, 저희가 직접 비교해보지는 않았습니다마는 더 KIKO가 많으면 많았지 적었을 것 같지는 않다는 게 그냥 변호인의 생각입니다.
○ 대법관 박병대
계속해서 나오는 이야기가 은행이 얻은 것은 수수료밖에 얻은 것이 없고 다른 숨은 이익이 없다는 주장을 하고 있어서, 그런데 그것에 대해서 기업들도 굉장히 의문을 제기하고 있고, 그것 가지고 그렇게 이 상품을 가지고 노력을 했겠나 하는 의문이 들어서 한 번 여쭤본 것이고, 마지막으로 하나만 더 묻겠습니다.
반대거래방식에 관해서 오늘 변론에서는 말씀을 안 하시는데, 기록을 보면 KIKO 상품 하나하나에 대해서 백투백으로 반대거래를 하지는 않고 풀 형태로 헤징을 한다고 되어 있던데, 그러면서도 뭐라고 되어 있냐면 KIKO에서 취득한 콜옵션에 대한 반대거래는 콜옵션 자체를 해외금융기관에 매도하는 것이 아니고 은행이 현물환시장에서 현물환을 매도하는 방식으로 했다고 주장하고 있고, 그런데 한국은행 보고서에 보면 은행 조사기간 중에 총 297억 달러의 콜옵션을 은행들이 매입을 해서 그중에 107억 달러의 콜옵션은 해외금융기관에 매도한 부분이 있다고 되어 있습니다. 그리고 나머지들은 현물환으로 외환현물시장에서 매도하였다고 되어 있는데, 이렇게 KIKO로 취득한 콜옵션은 다른 외환포지션하고 달리 특별히 현물환시장에서 반대거래를 한 무슨 특별한 이유가 있는 것인지 이 점이 좀 궁금하고요.
또 하나는 앞서 말씀드린 대로 1:1로 백투백 방식으로 헤지를 한 게 아니라 풀링 헤지를 했다고 하면, 그랬는데 어떻게 KIKO에서 취득한 콜옵션만 딱 떼서 ‘이 부분은 현물환 매도 형식으로 반대거래를 해서 헤징을 했다’라고 구별이 가능한 것인지, 이 점을 좀 설명해주실까요.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
말씀을 빨리 하여튼 2분 안에 드리도록 노력해보겠습니다.
백투백 헤지를 한 개도 안 한 것은 아닙니다. 아주 극히 적은 부분에 관해서는 KIKO 상품도 백투백으로 거래를 했고, 사실은 그 백투백을 받은 은행이 다이나믹 헤지를 하는 구조입니다.
그런데 보시면, KIKO 은행이 고객하고 사이에서 KIKO도 있고 단순옵션도 있고 여기 타깃 포워드(Target Forward) 같은 각종 파생상품을 통해서 들어오면 어떻게 하느냐 하면 우선 환율의 위험과 변동성의 위험, 금리 위험 이것을 델타(Delta), 베가(Vega) 세 가지 형태로 쪼갭니다. 컴퓨터가 쪼갭니다. 쪼개가지고 각종 금융상품에서 파생상품에서 들어오는 리스크들을 모아가지고 풀링을 합니다. 그런 다음에 여러 상품에서 나온 환율위험은 시장에 현물환 매도의 방식으로, 또 베가 리스크는 스트래들(straddle), 그다음에 로우(low)는 에프엑스(FX), 이런 방식으로 시장에서 하는데, 실지로 은행들은 어떻게 하느냐 하면 기업이 들어오면 옵션데스크에서 현물환데스크로 매도해서 현물환으로 나가기 때문에 KIKO 하나만 가지고 아까 보시다시피 이런 풀링 과정을 통해서 이 KIKO 하나를 어떻게 시장에 현물환으로 팔았는지는 불가능합니다.
여기에 보시면, 1심에서 제출한 씨티은행 자료인데, 씨티은행 11. 12.자, 델타만 보시면 530만 불이 그 날짜에 있었습니다. 그래서 11. 12.자 한도로 남은 게 530만 불이었는데, 11. 13. 하루 동안 이게 KIKO만이 아니라 총 발생한 통화옵션인 6억 7,000만 달러나 씨티은행에서, 이 안에는 KIKO도 있고 모든 게 다 들어있는 것입니다. 이게 6억 7,000만 달러가 되고, 옵션 데스크에서는 이게 KIKO에서 왔는지, 뭔지 아무 관계도 없이 딱 뜹니다. 하루에 델타가 2억 6,000만 달러가 증가했기 때문에 그날 한도를 맞추기 위해서 시장에서 달러를 매도하게 되는 것입니다.
그래서 여기 보시면 현물환 데스크에서 받아서 그날 시장에서 2억 7,000만 달러를 매도하게 됩니다.
여기 보면 11. 13.에 2억 6,000만 달러의 델타값이 증가했는데 이날 마이너스 550만 달러로 한도를 지켰다는 뜻은 2억 6,000만 달러의 신규 델타 값이 증가하다가 550 마이너스 천만 달러가 붙으니까 2억 7,000만 달러를 실제로 시장에서 매도했습니다.
그래서 이 이득이 어디 갔느냐, KIKO에서 마치 국부유출론을 자꾸 주장하시는데, KIKO에서 발생한 이을 테면 달러 매도를 통해서 환율 상승시 은행은 델타값에 따른 손실을 보게 됩니다.
그런데 그 이익을 누가 갖느냐면 외환시장에서 결국 향후를 보고 달러를 산 사람들입니다.
그것은 사실 우리나라 수입기업일 수도 있는 것이고요. 또 이를테면 투기세력일 수도 있는 것이고, 더 나아가서 우리나라 정부가 그 시점에서 많은 달러를 샀습니다.
그래서 이게 델타 헤지의 방법으로 현물환을 매도하기 때문에, 원고들은 이렇게 주장합니다.
기업이 300억 불 왔다고 하는데, 100억 불 밖에 안 팔았으니까 너희가 200억 불을 들고 있기 때문에 이것은 헤지를 안 했다고 하지만 사실은 이 콜옵션 매도 부분은 헤지가 아니고, 헤지는 외국환 은행에 이렇게 되어 있습니다.
이게 한국은행 보고서 3페이지에 나오는 것을 보면, 한국은행도 은행들이 이 시점에서 현물환을 매도한다고, 델타 헤지 방법으로 헤지한다고 되어 있고, 이와 같이 은행들이 헤지 방법으로 하루에 수억 달러의 현물을 외환시장에 매도, 매수를 하기 때문에 이와 같은 헤지 수요 자체가, 은행의 반대거래 수요 자체가 우리나라 외환시장의 환율에도 영향을 미친다고 이야기하고 있고, 이것은 파생시장이 커지면서 ‘꼬리가 머리를 흔든다’라고 교과서에도 나옵니다.
그래서 한국은행 보고서만 보더라도 은행이 델타 헤지를 통해서 외환시장의 달러를 매도하는 방법으로 헤지한다는 것은 저희로서는, 그런데 다 말씀드린 대로 직접 이 KIKO 상품이 어떻게 델타값에서 그날 현물환 매도 얼마로 되었는지는 컴퓨터 시스템에서 다 합해가지고 쪼개서, 그리고 그날 순정분에 대해서 한도 준수하는 델타 헤지를 하기 때문에 확인할 방법이 없어서 저희가 이렇게 원심에서 설명을 드렸었습니다.
○ 재판장 대법원장
더 질의하실 분 있습니까?
민일영 대법관님. 질의하시기 바랍니다.
○ 대법관 민일영
피고 대리인에게 물어보겠습니다.
원고 대리인이나 원고 측 참고인 주장의 가장 핵심적인 요체는 결국 이게 ‘수출기업으로서 환 헤지 상품을 원했는데 은행에서는 고위험상품을 팔았다. 고위험상품을 팔면서 그 위험을 전혀 알려주지 않았다. 그러니까 이게 불공정한 계약이고, 기망행위이다.’라고 주장하는 것입니다.
정말로 그렇게 전혀 고위험성을 알려주지 않았습니까?
○ 피고 대리인 변호사 전원열
존경하는 대법원장님, 대법관님. 피고 대리인 전원열 변호사입니다.
이 위험성을 알려주지 않았다는 주장에 대해서 먼저 규명되어야 될 것은 ‘위험성이 무엇인가’하는 것입니다. KIKO 계약에서의 위험성은 시장환율이 녹아웃 이하로 떨어질 때 1구간에서 헤지를 못한다는 위험, 그리고 시장환율이 올라갈 때 4구간에서 2배의 계약금액만큼 매도를 해야 된다는 그 두 가지 위험이라고 할 수 있습니다.
그런데 녹아웃되는 위험은 지금 이 사건에서는 문제가 되는 것이 아니고요. 2배 올라가는 위험, 그 위험을 결국은 몰랐다는 말이 될 텐데, 그 위험을 모르는 원고 기업은 단 하나도 없었습니다. 그 점은 이미 사실 지금 과정에서 충분히 다 밝혀졌습니다.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
한 가지 첨언해서 말씀을 올리면, 지금 레버리지가 2라고 해서 이를 테면 선물환은 100원이 오르면 100원 손실이 나는데 KIKO는 100원이 오르면 200원 손실이 발생하는 것처럼 원고가 주장하는데, 사실은 그렇지 않습니다.
레버리지가 2라는 뜻은 풋옵션과 콜옵션의 비율이 1:2라는 뜻이고, 100만 달러를 갖고 있는 기업이 선물환을 체결할 때는 100만 달러를 체결하는데 KIKO의 경우는 100만 달러, 200만 달러, ‘풋 100 콜 200’의 계약을 체결하는 게 절대 아니고, ‘풋 50 콜 100’의 계약을 체결합니다. 계약체결과정은 모든 은행들이 다 그렇게 해왔습니다.
금융감독 당국에서 오버헤지를 체크한 것도 100만 달러 든 기업이 ‘50, 100’의 계약의 체결을 넘어서면 오버헤지라고 인정을 했던 것입니다. 그래서 100만 달러 든 기업이 ‘50, 100’의 KIKO 계약을 처결하였을 때는 똑같이 선물환과 마찬가지로 100원 올랐을 때 1달러당 100원의 손실이 발생하는 것이지 200원의 손실이 발생하는 것이 아니고, 이점에 관해서 원심판결에서도 원고들은 이렇게 해서 꺾어지는 환율상승 시에 손실이 나는 그래프라고 주장을 했지만 이 사건 수산중공업 판결에서는 그것은 100만 달러 든 기업이 100만, 200만 달러 가졌을 때 그와 같이 되는 것이지 50, 100만 달러를 가졌을 때는 저희가 아까 보여드렸던 것 같은, 죄송합니다. 제가 늘 시간을 잘 못 지켜서요.
○ 재판장 대법원장
예, 그 답은 그 정도로 하시죠.
○ 대법관 민일영
또 한 가지만, 제가 원고 측 참고인한테 여쭤보겠는데요.
아까 발표하시는 와중에 ‘KIKO 계약이 참고인이 보기에는 마치 도박계약과 같다’ 그렇게 말씀하셨는데, 어떤 근거에서 그런 말씀을 하신 건가요?
○ 참고인 김용재
제가 이런 말씀을 드려도 되겠는지 모르겠는데요.
이 건은 대법원이 허락해주시면 제가 아주 간단한 예를 들어서 상식적인 선에서 말씀드리겠습니다.
타자가 평범한 사람에게 게임을 하자고 유인을 합니다.
이 게임은 우리나라에서 과거에 전혀 경험하지 못한 룰입니다.
1점당 1,000원을 내기로 합니다.
같은 모양과 유사한 무늬를 모으는 단순한 게임이라고 그럽니다.
점수가 너무 쉽게 나므로 최소 3점부터 지급하겠다고 약속합니다. 이게 녹아웃입니다.
3점부터 6점까지는 누가 나든 상관없이 다 돈을 주겠다고 그럽니다. 그러니까 타자도 그 돈을 다 지급하겠다는 것입니다.
그렇지만 7점에서 9점 사이에는 그 평범한 시민은 점수가 나면 지급을 받는데 타자는 그 부분에 대해서는 점수가 나도 자기가 돈을 안 받겠다는 겁니다.
그런데 10점 이상, 이런 경우에는 도저히 있을 수가 없습니다. 이런 경우는 도저희 있을 수가 없고, 이런 점수가 나올 리가 없는데, 이 점수가 만일 타자가 난다면 2배로 내라는 그런 약정을 하는 겁니다.
그런데 사실은 이 간단한 이야기만 하였지 룰의 복잡성에 대해서는 전혀 설명을 안 합니다.
더욱이나 그것을 설명을 들어도 이해할 수 있는 사람이 아닌 사람에게 이 설명을 한 겁니다.
그러면 이제 재구조화계약에 대해서도 말씀을 드리겠습니다.
이렇게 되면 손실이 이제 정말로 굉장히 많이 눈덩이처럼 불어납니다.
그러면 다시 타자가 룰을 바꾸자고 주장을 합니다.
3점에서 9점까지는 이제 내가 나든 네가 나든 다 주겠다. 단 15점 이상이면 녹인을 조정해서 같은 모양의 그런 것을 3장 흔들고 그러면 2배가 아니라 4배 이런 식으로 나도록 하자.
이것이 저는 KIKO 계약의 본질이라고 생각합니다.
그런데 이런 도박계약에도 불문율이 있습니다.
판돈은 빼돌리지 말아야 합니다.
그런데 ‘2배, 4배로 얻은 자금을 다이나믹 헤지라든지 백투백 거래라든지 어떻게 했다고 해서 다른 명목으로 빼돌림으로써 현재 아무런 이득도 없다’ 이것이 주장의 요지가 아닐까 저는 그렇게 생각이 됩니다.
이상입니다.
○ 재판장 대법원장
다른 분, 질의하실 분 없습니까?
이상훈 대법관님 질의하시기 바랍니다.
○ 대법관 이상훈
원고 측 김 교수님께 질의하겠습니다.
같은 내용 같습니다마는 아까 김 교수님께서 “기업 측에 무한대의 손실을 가져올 수 있는 구조다”라고 말씀하셨죠?
○ 참고인 김용재
예.
○ 대법관 이상훈
방금 ‘도박’이라고 한 표현과 일맥상통하는 지적이 아닌가 싶은데, 무한대의 손실이 일어나기 위해서는 도박에 건 금액이 무한대이거나 그렇지 않으면 이 사건에서는 환율이 무한대로 상승해야지 설명이 가능한 결과 아니겠습니까? 그런데 환율이라는 것도 우리 대한민국 경제가 하루아침에 1달러에 1,100원 하다가 11,000원이 되는 나라는 아니지 않습니까? 즉, 대한민국 경제가 버틸 수 있는 한도 내에서만 아마 움직일 것입니다.
그렇다면 그와 같은 구조라면 생각할 수 있는 손실은 결코 무한대가 될 수 없고 어느 정도이지, 그것을 마치 한도가 없다는 이유만 가지고 무한대라고 해 버리니까 이 KIKO 계약의 정확한 모습을 왜곡시키는 것이 아닌가 라는 생각도 듭니다마는, 제가 잘못 이해를 하고 있나요?
○ 참고인 김용재
제가 너무나도 간단한 이러한 예를 들어서 말씀드렸기 때문에 그런 대법관님의 지적이 너무나도 옳으신 것이고요. 맞습니다.
‘계약금액’이라는 것이 있고, 따라서 환율이 무한대로 간다는 것은 이 구조에서는 있을 수가 없을 수도 있겠죠. 그렇지만 그 구조는 아까도 말씀드렸듯이 선물의 경우에는 1대1로 구조가 이루어져 있어서 완전히 상쇄되는 구조 아닙니까? 아까 제가 그래프를 하나 보여 드렸지만, 콜옵션 매도의 경우에는 1대2 구조이기 때문에 훨씬 가파르게 내려간다는 것입니다.
사실 그것을 어떤 형태로든 액수로 산정할 수는 있겠죠. 그래서 그 부분에 대해서 곡해가 있었으면 죄송하게 생각합니다.
○ 대법관 이상훈
예. 그렇게 말씀하실 것으로 기대를 하고 있었습니다마는, 이 사건의 문제는 원고들 대리인도 그렇고, 기간과 녹인이라고 하는 조건, 이 두 가지에 큰 문제가 있는 것처럼 이야기를 한단 말입니다.
그런데 이 구조 자체는 약간의 전문 지식을 가진 사람이라면 이해할 수 있는 정도의 구조를 가진 것 같은데요.
저도 이런 거래를 해 본 적이 물론 없습니다마는, 설명을 들어보니 ‘아! 이 상품은 이런 구조로구나!’ 그런 정도는 쉽게 이해가 된단 말입니다.
어느 정도 구체적으로 돈이 얼마나 잃게 될는지 그것까지는 모를망정, 그 구조 자체가 어떻게 보면 좀 간단한 것이 아닌가 싶은 생각마저도 들 정도입니다.
그래서 ‘구조가 복잡해서 이해하기 어렵다’, 그런 측면은 적절치 않은 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다.
아울러 더 설명의무에 관해서도 여쭤보겠습니다.
이 사건 KIKO 계약을 판매했다고 치십시다, 상품이니까. 설계는 은행에서 했습니다. 그런데 예컨대 간접투자자산운영법상의 설명의무와 조금 다른 측면이 있는 것이 이 사건에서는 은행이 직접 만들어서 파는 물건이기 때문에 그 구조나 위험성, 또는 수익 여부에 대해서 아마도 가장 잘 알고 있는 물건입니다.
은행이 예를 들어서 다른 주식거래라든지, 펀드거래에 대해서 중개한다든지, 그런 것과는 조금 다른 것이 아닌가 싶어요.
그런 측면에서 기업 측 입장에서 본다면 은행의 설명의무가 좀 더 강화되어야 된다고 생각하시는 것인지, 아니면 직접 거래하는 것이기 때문에 그런 상품일수록 기업 측에서는 은행과의 거래에서 상대방의 뜻, 의도, 목적을 파악하려는 노력을 더 많이 해야 되는 것이 아닌가, 즉 스스로 정보를 찾아서 결정하기 위해 노력해야 되는 것이 아닌가 하는 반대 측면의 설명이 가능할 것 같습니다.
그런 설명과 관련해서 어떻게 평가할 수 있겠는지 말씀해 주시겠습니까?
○ 참고인 김용재
아까도 제가 말씀드렸듯이 사실 기업들이 환 헤지를 목적으로 한다는 것을 너무나도 잘 알고 있었습니다. 이것은 더욱이나 장외파생상품입니다. 장외파생상품에 대해서는 훨씬 가중된 설명의무를 부가하게 되어 있는 것입니다. 그런데 더욱이 거기다가 은행이 자기가 설계해서 판매를 한다면 더욱더 잘 알기 때문에 이 상품에 대해서, 예를 들어서 환율이 내려가는 국면이 있고, 올라가는 국면이 있습니다. 그러면 거기에 대해서 굉장히 균형 있게 설명해야 된다는 것입니다.
따라서 내려갔을 때도 그렇고, 올라갔을 때도 그렇고 그것을 설명해야 되고, 거기에다가 제가 왜 그런 말씀을 드리느냐면요, 우리나라에서 ‘피듀셔리 듀티(Fiduciary Duty)’라고 해서 고도의 신인의무에 대해서는 도입이 되지 않았습니다.
그렇지만 이렇게 장외파생상품의 경우에 개인 맞춤형 조언을 할 경우에는 훨씬 더 고객에게 맞춰서 고객이 이것을 잘 이해하고 있는지 잘 보고 계속적으로 이해가 되도록 설명을 해야 된다는 원칙이 피듀셔리 듀티입니다. 물론 우리 법제에는 도입이 안 되어 있습니다만, 그렇지만 기존의 우리 대법원 판례에서 일련에 나오는 고객보호의무에서 이야기하는 적합성의 원칙과 설명의무라는 것이 다 종합적으로 적용이 된다면 그 정도로, 아까도 이야기했듯이 개인 맞춤형 조언을 할 경우에는 단순하게 투자를 중개하는 증권업자의 단순한 설명의무에서 훨씬 더 나아가서 설명이 강화되었어야 된다고 보는 것이 저의 입장입니다.
○ 대법관 이상훈
예, 감사합니다.
○ 재판장 대법원장
김창석 대법관님 질의하세요.
○ 대법관 김창석
피고 소송대리인에게 한 가지 묻고 싶습니다.
기본적으로 우리나라는 수출의존도가 높은 나라입니다. 그리고 외환시장 구조가 취약하다고들 말을 하고 있습니다. 또 다른 나라에 비해서 국제투기성 자본에 의해서 흔들린 경험도 있고, 그래서 ‘상대적으로 환율변동성의 폭이 상당히 큰 나라에 속하는 것이 아닌가’, ‘경제환경이 우리나라 특수한 측면이 있지 않은가’ 그런 생각이 듭니다.
그런데 기본적으로 KIKO 계약의 옵션가격을 결정하는 모형이 되었던 블랙-숄즈 모형이나 가먼-콜하겐 모형 등이라든가 또는 물론 어느 모형이 타당하느냐를 가지고 지금 하급심에서도 논쟁이 있었던 것은 알고 있습니다마는 그 타당성 문제를 떠나서 KIKO 계약에 적용되었던 가격결정모형이 전제하고 있었던 정규분포라는 것이 있었을 것인데, 그러한 정규분포를 갖는 가격결정모형을 경제환경이 다른, 즉 환율변동성이 다른 나라에 비해서 어떻게 보면, 그것이 꼭 맞는 제가 말씀인지는 모르겠습니다마는 환율변동성이 상대적으로 크다거나 경제여건이 다른 우리나라에 그 모델을 적용해서 KIKO 계약 모델을 설정했을 때에 구조적으로 우리나라에 잘 안 맞아서 결과적으로 원고들에게 손해가 발생될 가능성은 없었던 건지, 그 부분에 대해서 알고 싶습니다.
○ 피고 대리인 변호사 전원열
제가 간단히 말씀 올리겠습니다.
블랙-숄즈 공식이나 그것을 수정한 가먼-콜하겐 공식이나 다 입력변수들이 다른 데서 나오는 게 아니라 시장 자체에서 나옵니다. 그러니까 이 공식들이 비록 미국에서 만들어졌다고 하더라도 그것이 우리나라 시장에서 적용이 될 때에는 한국에서 원/달러환율을 시장참가자들이 얼마로 보고 있는가가 시장에서의 단순옵션의 가치로부터 도출이 됩니다. 그 변동성 가치를 넣는 것이기 때문에 만든 나라가 미국이라고 해서 그것이 한국에서 적용되지 않기는 어려운 거고요.
지금 대법관님께서 말씀하신 것 같은 그런 꼭 정상적인 통계학에서 말하는 정규분포 곡선을 그대로 따라가느냐 하는 것에 대해서는 학자들도 그것에 대해서 의문을 제기하고 있는 바가 있고요.
그래서 실제로 정규분포 곡선 중에서 양쪽 꼬리 부분을 더 올리는 그런 조정을 다 합니다. 그러니까 순수한 원래 형태대로의 블랙-숄즈 공식이 아니고요. 조정된 그런 공식을 적용하고 있습니다.
그리고 정규분포 곡선이라는 것도 고정되어 있는 것이 아니고 시장참가자들이 향후에 단순옵션가격을 어떻게 보느냐에 따라서 뾰족도의 정도나 옆으로 퍼진 정도가 다 다르게 체결이 됩니다. 그러니까 하나의 KIKO 계약에서도 1개월째 트랜치로부터 12개월째 트랜치까지 다 다른 정규분포 곡선을 전제하고 있습니다.
○ 대법관 김창석
또 하나 그러면 질문을 드리고 싶은데요.
기본적으로 KIKO 계약에 보면, 평범한 상식을 가진 사람이 보면 좀 재밌다고 생각되는 국면이 분명히 있습니다. 원고 측 참고인도 아마 그런 부분을 지적하고 계신지는 모르겠는데요.
통상적으로 KIKO 계약을 체결하는 사람들은 현재의 환율에서 어느 정도 예상되는 범위 내에서 변동되는 경우에 그로 인한 환율에 의한 손실을 회피해서 기업을 안정적으로 유지하기 위해서 이런 KIKO 계약을 체결하는 게 아닌가 싶습니다.
그런데 그것이 통상적으로 제 생각에는 오히려 예상되는 일정한 범위 내에서, 예를 들면 현재의 환율이 930원이라면 상하로 30원 범위 내로 움직인다든지, 50원 범위 내에서 움직이는, 예상되는 분포 내에서 움직여질 경우에 있어서의 손실을 보전하려고 하는 것이 아니겠는가, 물론 크게 벗어나는 경우도 보전이 된다면 더욱 좋겠지만 만약에 예상되는 범위를 크게 벗어나서 하는 경우에는 어느 쪽이든지 커다란 손실로 이어질 가능성이 큽니다. 그런 점에서 본다면 은행 측에서 녹아웃 환율을 만들어서 이례적으로 예상 폭을 벗어나서 크게 하락할 경우에는, 말하자면 서로 간에 권리의무가 소멸하게 되어서 고객 쪽에서 아무런 권한을 행사할 수 없게 만듦으로써 그런 예상밖에 벗어나는 특별한 경우에 하는 방지장치가 되어 있습니다.
지금 제가 1구간, 2구간, 3구간, 4구간이라고 해도 말씀 알아들으시는 거죠? KIKO 계약에서 1구간이 녹아웃 아래 구간이고, 4구간이 녹인 위에 있는 구간인데요.
상식적으로 공평성의 원칙에서 본다면 그것을 대칭되게 짜는 게 제가 지금 말씀드린 그러한 예상이 되는 경우에 대한 어느 정도 폭에서의 환율의 안정성을 기해서 기업의 안정적 운영이라는 KIKO 계약의 체결목적에 부합하고, 어느 양쪽 당사자든지 일정 범위를 크게 벗어나는 경우에 올 수 있는 아주 예외적인 상황에서 오는 큰 손해는 서로가 피하고 싶은 것을 고려해서 짜는 게 합리적이고 상식적인 게 아닌가, 그러려고 한다면 제2구간에서는 환율이 예상했던 것보다 떨어지는 경우에는 기업 측이 은행으로부터 받을 수 있고, 3구간에서는 거꾸로 은행 측에서 받도록 한다고 하더라도 같은 중간지점이 원래 행사환율로 고정되는 효과가 있고, 마찬가지로 녹인 환율을 설정할 게 아니라 가파르게 상승할 경우에도 녹아웃 제도를 위아래 설정함으로써 고객에게도 그러한 갑작스러운 상승이 올 경우에 피해를 막을 수 있는 장치가 있었던 것이 아닌가, 그런 프로그램을 충분히 아주 상식적으로는 소박한 사람들은 그런 것이 합리적이고 그런 것을 생각할 수 있지 않았는가, 그럼에도 불구하고 이 KIKO 계약은 3, 4구간이 확 틀어서 4구간을 설정하고 3구간을 만듦으로써 어떻게 보면 3구간에는 일정하게 고객을 유인하는, 기업이 2구간에 속할 때는 손실을 보전해 주고 3구간에 들어올 때는 달러를 팔아서 손해를 안 보고 그 이익을 취할 수가 있고, 어떻게 보면 상당히 좋은 것 같은데, 4구간에 가면 기업에게는 정말로 예측 불가능한 구조로 짜여 있거든요.
그래서 이것이 어떻게 보면 ‘환 헤지’라는 목적이라는 각도에서 볼 때 적정한 상품이었느냐, 다소 격한 표현을 원고 측 참고인이 썼습니다마는, 그런 계약 자체에 어떻게 보면 위에 녹인을 설정함으로써 정상적인 합리성을 벗어나는, 과하게 이야기하면 사행성이 있는 측면이 그 상품 자체에 구조적 내재하고 있었던 것이 아닌가, 물론 금융공학적으로는 다 계산해서 양쪽의 밸런스가 맞추어졌다고는 하지만 소박한 상식으로 보면 이 자체가 그렇게 보이는 측면이 있거든요. 그래서 ‘왜 이렇게 설계를 했어야만 하는가’하는 소박한 의문을 갖습니다.
대답해 주실 수 있으면 대답해 주시기 바랍니다.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
결국, 원고 측에서는 ‘위에도 녹아웃을 설정했으면 환율 상승 시에 손실이 없지 않느냐’라는 주장을 하고 계신 것으로 저희가 이해하고 있습니다.
그런데 사실 그 주장의 바닥에는 이게 투자 내지 투기, 환차익을 목적으로 하는 계약일 경우에는 아마 그런 말이 맞을 수 있을 것 같습니다.
위에 녹아웃을 설정하면 환율이 뛰더라도 손실의 폭을 일정범위로 제한하는 투자를 목적으로, 환 차익을 목적으로 이 계약을 한 경우에는 그런 이야기를 할 수 있겠습니다마는, 헤지라는 목적에서 보면 헤지는 환율이 올라도, 내려도 고정되면 되는 것이지, 어느 이상 환율이 올랐을 때는 헤지로부터 벗어나는 것이 과연 헤지의 원리에는, 그래서 선물환의 경우를 보시더라도 선물환의 경우에 환율상승 시에 아무런 제한조치가 없지만 이것이 환율상승 시에 손실이 아니라고 이야기하는 바와 같습니다.
그래서 위의 부분에 대해서 녹아웃을 설정을 안 한 것은 선물환하고 똑같은 부분이고, 그것을 녹아웃을 설정을 한다는 것은 헤지에 오히려 반하고, 그 부분에 녹아웃을 설정 안 해줬다는 취지는 손실을 봤다는 취지가 아니라 저희는 이렇게 이해를 합니다. 환율상승 시에 만약 거기에 녹아웃이 있으면 보유 달러에서 막대한 환차익을 볼 수 있었는데 헤지를 해서 그 차익을 못 봤다는 취지의 저희는 헤지 계약의 원리로 보면 그렇고, 밑에다 녹아웃을 설정한 이유는 사실은 은행의 책임을 회피하기 위해서 한 것이 아니고 선물환에서 행사환율을 올리기 위해서는 행사환율의 상승이라는 기업들의 이익과 대신에 반대로 거기에 따른 이익과 불이익의 교환이 있어야 될 텐데, 그래서 녹아웃을 밑에다가 설정하는 것은 이 KIKO 상품의 설계구조상 헤지 원리, 그래서 사실은 KIKO 상품은 녹아웃 밑에서는 헤지가 안 됩니다.
예를 들면 암보험상품 중에서 전체 암보험이 다 되는 상품도 있을 수 있겠습니다마는 이를테면 ‘암보험 중에서 5대 암보험만 하겠다’라고 하면 녹아웃 이하에서 KIKO 상품의 본질적으로 이를테면 헤지 상품으로 한계는 녹아웃 이하의 환율에서 헤지가 안 된다는 것이 KIKO 상품이 갖고 있는 위험성인데 그 부분에 대해서 부분적 헤지의 적합성 여부에 대해서는 금감원 지침도 그렇고 김 교수님 오늘 논문에도 ‘부분적 환 헤지라 해서 부적합 것은 아니다’라고 되어 있는 것으로, 그래서 원심에서도 부분적 환 헤지라는 이유로 밑의 녹아웃으로 본건에서 문제가 되는 것은 환율상승 시에 손실을 본 것이냐의 문제인데, 말씀드리면서 제가 좀 장황하게 말씀을 드렸습니다. 그렇게 저는 이 사건에 대해서 이해하고 있습니다.
○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
고영한 대법관님 질문하시죠.
○ 대법관 고영한
원고 측 대리인에게 하나 여쭤보겠습니다.
지금 원고 측 참고인께서 말씀하신 바와 같이 판매계약시에 설명의무에 관해서 지금 상품 판매할 때 계약의 주요 내용에 대해서는 ‘은행의 인식과 비슷하게 인식할 정도로 설명을 해야 된다’ 이렇게 주장을 하고 있습니다.
그리고 더 나아가서 ‘기업이 부담하게 될 어떤 위험과 관련된 그런 부분에 대해서는 적절한 방법으로 고객인 기업이 그것을 충분히 이해하고 있는지에 대해서 조사할 의무가 있다’ 이렇게 주장을 하고 있습니다.
만약 이와 같이 설명의무의 정도를 이렇게 강화한다면 기업의 입장에서는 굉장히 보호가 될 것 같은데, ‘구체적인 상품판매과정에서 이것이 구체적으로 어떻게 나타날 것인지’ 여기에 대해서 좀 궁금증이 듭니다.
그러니까 ‘도대체 어떤 정도로 어떻게 해야 금융기관이 인식한 것과 비슷한 수준으로 인식한 것으로 설명이 되는 것인지’ 또 ‘위험과 관련해서 기업이 충분히 이해하고 있는지를 어떻게 해야 그것을 확인하는 것이 되는 것인지’ 여기에 대해서 좀 설명을 해줬으면 합니다.
○ 원고 대리인 법무법인(유한) 로고스 김무겸
로고스 김무겸 변호사입니다.
저희가 이해하고 있기로는 설명의무의 가장 기본적인 전제는 정보 비대칭 상황을 해소하는 것이라고 알고 있습니다.
그런데 ‘기업들이 KIKO 계약을 체결할 것이냐 말 것이냐’라는 여부를 결정하는데 결정적으로 영향을 미칠 수 있는 모든 사정은 은행만 알고 있습니다. 기업들은 그 사정에 대해서 아무런 것도 알고 있지 못했습니다. 그래서 지금 대법관님께서 하문하신 대로 ‘과연 그러면 도대체 얼마나 무엇을 가르쳐줬어야 되느냐’라고 물으신다면 사실 기업 입장에서는 ‘이것 가르쳐 주고 저것 가르쳐 줬으면 됐겠습니다’라고 이야기하기가 애매한 부분이 있는 것은 사실입니다.
그러나 우리 기업들이 이 KIKO 사태에서 말씀드리고 싶은 것은 필요한 최소한의 정보조차, 그 최소한의 기준조차도 충족시키지 못하는 설명이 있었다는 것입니다.
아까도 제가 잠깐 말씀을 드렸습니다마는, KIKO에서의 위험성이라는 것은 결국 KIKO를 체결함으로써 기업이 처하게 되는 위험성입니다.
그러면 말씀하셨던 1, 2, 3, 4구간 중에 2구간은 기업의 이익입니다. 그리고 4구간은 기업의 위험입니다. 그런데 옵션 가치의 차이 때문에 2구간에서의 기업의 이익보다 4구간에서의 기업의 위험이 더 큽니다.
그렇다면 이 KIKO를 통해서 기업들이 처하게 되는 위험에 대해서 설명을 해야 된다면 ‘이 계약을 통해서 당신이 계약을 체결하더라도 지금은 환율이 여기에 있지만 2년 후에는, 2년 기간 전체를 두고 보면 당신이 우리보다 더 큰 위험을 안을 수도 있습니다.’라는 것을 판단할 수 있는 최소한의 자료는 제공되어야 되는 것이 아니냐, 그런 것조차 제공되지 않고, 아까 말씀드렸던 ‘녹인이 되면 2배 매도됩니다.’, 그것은 진짜 추상적이고 평면적인 단순한 경우의 수에 불과합니다. 그것만 가지고는 KIKO 안에 숨어 있는 위험성을 인식하기는 어렵지 않으냐는 생각입니다.
○ 대법관 고영한
참고인께서는 이점과 관련해서 아까 발표하실 때 말씀을 하시던데요. 어떠신가요?
○ 참고인 김용재
일단은 지금 원고대리인이 ‘정보의 비대칭을 해소하는 차원에서 설명의무와 자기책임의 원칙을 실현한다.’, 그런데 그것은 일반 민법적인 이야기이고, 저는 거기에서 좀 더 나가야 된다고 생각합니다.
이것은 분명히 장외파생상품 거래거든요. 그러면 제가 생각할 때 이것은 자본시장법이 적용되어야 될 영역이라고 생각합니다.
아까 대법관님께서 상품구조가 매우 간단한다고 하셨지만, 그것은 사후적으로 본 것이고요. 콜옵션 매도가 들어가 있다는, 재앙이 들어가 있다는 것이 설명이 안 되었습니다.
그런데 중요한 것이 자본시장법에서는 이런 게 있습니다. 정보를 full disclosure, 완전히 정보 제공해라, 그래서 투자자가 informed consent, 완전히 숙지한 상태에서 동의를 하게 하라, 그렇지만 않으면 or abstain, 거래단념의 원칙이라는 게 있습니다.
이것은 발행시장에 있어서의 공시규정에도 적용되고, 내부자거래에 있어서 불공정거래행위자를 규제할 때도 적용이 되고, 자본시장 영역 전체에 적용되는 문제입니다.
왜 이런 요구를 하느냐면요, 정보보유에 있어서의 대등성을 확보해야 된다는 것입니다. 이 정보보유에 있어서의 대등성이 확보되지 않으면 자본시장의 비율성, 신뢰성이 파괴됩니다. 그렇게 되면 투자자들이 장을 떠난다는 것입니다.
따라서 아까 자기가 이해하는 정도로 인식하여야 된다는 것이 바로 아까 말씀드린 것과 마찬가지로 정보보유의 대등성을 확보하기 위한 가장 최소한의 노력이라고 봐도 될 것 같습니다.
이상입니다.
○ 대법관 고영한
피고 측 대리인에게 오버헤지와 관련된 적합성 원칙 관련해서 하나 여쭤보겠습니다.
피고 측에서는 전산시스템의 문제로 인해서 기업이 다른 금융기관과 환 헤지한 사실을 기업 측에서 알려주지 않는 한 알 수 없기 때문에 KIKO 상품의 계약금액을 결정할 때, 권유함에 있어서 적합성 원칙을 판단할 때 다른 금융기관과 환 헤지 계약을 체결한 사실을 가지고 판단해서는 안 된다고 주장하고 있는 것 같습니다.
그런데 적합성 원칙에 앞서서 은행의 조사의무가 있다고들 이야기하지 않습니까? 그래서 은행 측에서 조사나 면담, 또는 질문을 통해서 기업의 투자목적이라든지, 재무상태라든지, 투자성향 등에 관한 정보를 미리 파악해 놓을 필요가 있다고 보여집니다.
그렇다고 한다면 이러한 전산시스템에 그런 문제가 있다고 하더라도 계약을 체결하기에 앞서서, 또 판매하기에 앞서서 기업들에게 다른 금융기관과의 환 헤지 계약을 체결한 점에 대해서 최소한 질문 정도는 해야 되지 않느냐는 생각이 듭니다.
만약 다른 금융기관과 환 헤지 계약을 체결한 사실이 있는 기업에 대해서 이런 질문조차도 만약 안 했다고 한다면 적합성 원칙을 위반한 것이 아닌가 이렇게 판단해도 좋은 것이 아닌지 이런 생각이 듭니다.
그 점에 대해서 한번 말씀해 보시죠.
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
제가 답변을, 지금 말씀하신 대로 ‘은행이 타행과의 거래 내지 기업의 예상수출규모에 대해서 심사를 해야 되느냐, 아니면 아예 할 필요도 없는 것이냐’라는 관점에서 제가 말씀을 올리면, 은행은 실제로 심사를 하고 있는데, 이를테면 지금 원고 측에서 주장하는 것은 심사부실을 이유로 책임을 져야 된다는 취지로 저는 이해를 하고 있습니다.
은행이 이를테면 예상수출금액이나 타행과의 거래사실에 대해서 심사를 제대로 하지 못했을 경우에 은행 내부에서 그 담당 직원을 징계를 한다든지, 혹은 금융감독 당국에서 해당 금융기관에 제재를 한다든지, 이번에 사실은 그런 걸로 제재를 받긴 받았습니다.
그것은 저도 당연하다고 이를테면 생각을 합니다.
하지만 손해배상책임의 전제가 되는 의미에서의 심사의무 내지 심사부실이 손해배상책임의 전제가 되는 것이냐의 문제가 사실은 적합성 원칙의 판단에서 그것이 아닌가 저는 생각을 합니다.
그런데 지금 앞서 제가 외람되게 인용한 판결을 보더라도 거기는 일부러 내부지침을 어긴 경우에도 자기책임의 원칙상 심사부실을 이유로 손해배상책임을 속인 투기적 목적으로 한 기업의 경우에는 지지 않는다는 그 원칙에 따른다면 은행이 가사 심사를 부실하게 했다 하더라도 그를 이용해서 투기적 목적으로 거래한 데 대해서 손해배상책임의 전제가 되는 어떤 심사의무는 존재하지 않는 것 아닌가 하는 생각을 저는 법리적으로 하고, 더 나아가서 적합성의 원칙이라는 것이 결국은 지금 교과서에도 나오듯이 거절의무가 있는 것이 아니라 부적합한 투기적 거래를 한다 하더라도 위험에 대한 고지의무 이상을 인정 안 하고 저는 그렇게 이해하고 있습니다.
그렇다면 투기적 목적으로 거래한 기업이 위험인식을 충분히 하고 있는 것인데, 그런 관점에서 위험인식하고 있는 데 대해서는 추가적인 고지가 필요 없다는 대법원 확립된 판례에 비추어보더라도 이 부분에서 위험인식을 하고 있는 기업한테 이를테면 기업이 심사부실을 이유로 적합성 원칙을 위반했다고 주장하는 것은 법리상 저는 좀, 그 부분에 대한 제 견해는 단순히 은행이 네트워크가 안 되가지고 몰랐다는 이유보다는 좀더 법리적으로는 저는 이렇게 생각하고 있습니다.
○ 피고 대리인 변호사 전원열
간단히 한 말씀만 추가하겠습니다.
원래 적합성 판단을 위한 알아볼 의무라는 것은 엄격한 적합성 규제를 하는 독일에서도 적극적으로 조사를 할 의무라고 규정되어 있지 않습니다. 독일 증권거래법에 보면 금융기관은 인벤스티가치온(Investigation)을 할 의무가 아니라 그냥 엑스플로라치온(Exploration)을 할 의무라고, 그러니까 영어로 하면 익스플로어(explore)할 의무만 있습니다.
그러니까 간단하게 확인할 의무만 있는 것이지 그것을 구체적으로 더 들어가서 조사하는 의무는 원래 인정되지 않는 것으로 알고 있습니다.
○ 재판장 대법원장
예, 김신 대법관님 질문하시죠.
○ 대법관 김 신
피고 대리인에게 물어보도록 하겠습니다.
지금 이 시점에서 KIKO 상품을 피고가 판매를 하고 있습니까? 안 하고 있습니까?
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
지금 이 KIKO 분쟁으로 인해서 KIKO는 실질적으로 은행에서 판매를 다 중단한 걸로 알고 있습니다.
○ 대법관 김 신
그렇겠죠.
그 이유가 여러 가지가 있을 수 있다고 생각을 하는데, 원고 기업 입장에서는 KIKO 계약을 당초에 권유할 때는 환차손을 줄일 수 있다, 그런 상품이다라고 권유를 했는데 지금 알고 보니까 그런 환 헤지의 목적은 전혀 달성할 수 없고, 오히려 기업의 존속이 흔들릴 정도의 위험에 처할 수 있다라고 하는 사실이 밝혀졌기 때문이다라고 생각하기 때문은 아닌가, 만약에 지금 드러나는 것과 같은 그런 위험성을 계약 체결 당시부터 알았더라면 기업이 과연 KIKO 계약을 체결했을 것인가, 몰랐다고 하면 그것은 양쪽의 정보의 비대칭이 아주 심각했던 경우가 아닌가 하는 생각이 드는데, 그 점에 대해서는 어떻습니까?
○ 피고 대리인 변호사 백창훈
제가 답변을 올리겠습니다.
사실 원고 기업들이 오늘은 원심에서 이와 같은 PT을 했습니다.
이 KIKO로 인해서 기업들이 도산하고, 여기 보면 씨모텍 대표가 자살했고, 엠텍비젼이 다 KIKO의 희생양이라고 하고 있습니다마는, 사실 씨모텍은 중앙지법 파산부 회생절차에서 조사했습니다.
이 조사보고서를 보면 이 회사가 회생절차에 이르게 된 사정에 대해서 KIKO 때문이 아니고, 씨모텍의 대주주, 최대주주들이 회사자금을 대외적으로 빼돌렸다는 것입니다. 그리고 두 번째로는 무려 200억 원이 넘는 돈을 페이퍼컴퍼니로 유출해서 취득했습니다.
그래서 결국은 감사과정에서 이와 같은 사실들이 밝혀져서 ‘감사거절의견’이 나오니까 금융기관에서 더이상 연장을 안 해 줘서 이 회사가 회생절차에 이르게 됐다고 이야기하는데, 이 회사가 KIKO의 희생양이라고 이야기를 하니 저희로서는 그런 부분이 있습니다.
더 나아가서 엠텍비젼이 ‘KIKO의 희생양’, ‘엠텍비전 끝내 법정 관리’라고 말씀을 합니다마는, 이 엠텍비젼 관련 기사를 보여드리면 엠텍비젼이 왜 법정관리에 들어갔느냐면, 엠텍비젼은 피처폰에서 스마트폰으로 넘어가는 시장환경을 못 따라간 것으로 되어 있습니다. 그래서 옛날에 1,700억 원 하던 매출이 불과 200억 원으로 줄었습니다. 엠텍비젼이 R&D 비용만 900억 원이 들어가는 회사가 이렇게 된 것이 KIKO 때문이라고 하는 부분이 사실은 KIKO를 계약했던 기업은 맞을 수 있겠지만, KIKO 때문에 이 기업들이 다 도산했다고 하는 주장에 대해서 은행 입장에서는 조금 억울하다고 하는 부분들이 있습니다.
그리고 이렇게 분쟁이 생겨서 은행들이 KIKO 상품은 팔 수가 없어서 시장은 다시 대부분 선물환으로만 헤지를 하게 되는, 다양한 상품이 존재하던 것에서 이렇게 제 표현이 적절할지 모르겠습니다마는 후진적인 모습으로 파생시장이 돌아가는 상태입니다.
○ 2011다53683(본소), 2011다53690(반소) 사건의 피고1 대리인 법무법인 광장 변호사 오현주
한 가지 덧붙여서 말씀드리고 싶습니다. 광장의 오현주 변호사입니다.
지금 하문하신 내용은 이 상품이 과도하게 위험했기 때문에 그 과도한 위험성이 뒤늦게 밝혀졌기 때문에 더이상 거래를 차마 못 하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다는 말씀으로 이해되는데요.
원고 측에서도 계속 이 상품에 대해서 녹인 환율을 터치하게 되면 두 배 매도의 위험이 있다는 단순한 설명한 들었을 뿐, 그 의미를 전혀 알지 못했다거나 어떤 위험한 상황이 벌어질 수 있는지 알 수 없었다고 이야기하는데, 계약이 체결된 과정을 보시면 원고와 피고 은행 간에 협의하는 과정이 여러 거래 모델들을 놓고 선택을 하거나 한 거래 모델을 선택한 이후에도 거래조건을 변형하는 식의 협의가 지속적으로 이루어졌고, 또 환율변동에 대해서도 1,100원이 되면 어떤 매도 금액에 의무가 있고, 1,200원이 되면 어떤 의무가 있고, 이런 계산 시나리오를 전부 보여드렸습니다. 그렇기 때문에 1,500원이 될 줄은 몰랐다거나 그 경우에 얼마를 부담하는지 몰랐다는 설명은 설득력이 없다고 생각이 됩니다.
○ 재판장 대법원장
궁금하거나 또 더 물어볼 사항은 많습니다. 그러나 이미 제출된 자료가 있고, 또 변론시간이 너무 지체되었기 때문에 질의는 이것으로 끝내겠습니다.
마지막으로 마무리 변론을 하도록 하겠습니다.
먼저 원고 측 소송대리인께서 마무리 변론을 10분의 범위 내에서 해 주시기 바랍니다.
○ 원고 대리인 법무법인(유한) 로고스 변호사 김무겸
법무법인 로고스 김무겸 변호사입니다.
참으로 오랜 시간 동안 KIKO 피해기업들의 주장에 귀를 기울여주시고, 또 공감해주신 대법원장님과 여러 대법관님들께 470여개 KIKO 피해기업들과 거기에 몸 담고 있는 사람들, 그리고 몸담고 있었던 모든 분들을 대신해서 다시 한 번 감사드립니다.
사실 KIKO 피해기업들이 KIKO에 대해서 하고 싶은 말들은 너무나 많습니다.
그런데 그 모든 것들을 단 한마디로 요약을 한다면 바로 피해기업들은 KIKO에 대해서 너무나 몰랐다는 것입니다.
KIKO가 도대체 어떻게 설계가 된 것인지, 어떠한 의도하에 만들어진 것인지, 수수료가 없다고 했는데 왜 마진은 받아가는 것인지, 그 마진은 어떤 내역이 포함되는 것인지, 그 내역은 도대체 어떤 기준으로 산정되는 것인지 전혀 몰랐던 것입니다. 그리고 은행들은 왜 계약을 체결할 때는 그런 이야기를 해주지 않은 것인지, 그리고 더 나아가서 그렇게 수십 년 동안 기업의 성장과 같이 해왔던 은행들이 왜 이제 와서 대한민국의 우량 중소기업들을 죽음으로 내모는 그런 길로 돌변하는 모습을 보여주고 있는 것인지 KIKO 피해기업들은 참으로 이해하기 어렵다고 토로하고 있습니다.
오늘 이 법정에서 원고 측이 주장한 내용에 포함된 여러 가지 자료들이나 증거들은 그나마 5년 가까이 진행하는 소송을 통해서 저희들이 입수한 정보들입니다.
그러나 여전히 은행은 KIKO의 구조나 혹은 그 판매과정에서 핵심적인 정보나 자료는 제출을 거부하고 있습니다.
그런 생각이 듭니다.
오늘 우리가 이 법정에서 현출시켰던 우리가 이제 알게 된 그 정보라도 그나마 계약체결 당시에 알았더라면 얼마나 좋았을까.
KIKO 소송을 하면서 피고 은행들이 하는 주장 중에 하나가 바로 KIKO에 대해서 사후적으로 평가하지 말고 계약체결 당시로 가서 평가해 달라는 것입니다.
맞습니다.
저는 오늘 재판부께 저희도 동일한 요청을 드리고 싶습니다.
과연 KIKO의 체결과정과 그 설계과정에서 은행과 KIKO 피해기업들 사이의 관계, 당사자의 지위라든지, 상대방 지위에 대한 인식이라든지, 혹은 전문성이라든지, 정보의 비대칭성이라든지, 혹은 양자의 역학관계라든지, 그 관계의 모든 실체에 대해서 바로 지금 2013년이 아니라 지금부터 6~7년 전 은행들이 KIKO의 판촉에 그렇게 열을 올리던 2006년과 2007년으로 돌아가서 다시 한 번 살펴봐 주시기를 부탁드립니다.
당시 기업들은 헤지라는 개념조차 생소하였습니다.
지금 슬라이드에 떠있는 저 메모는 은행의 KIKO 설명회에 참석했던 모기업의 담당자가 KIKO의 설명을 들으면서 이해하려고 적어놓은 메모입니다.
보시는 것처럼 ‘콜, 살 권리, 풋, 팔 권리’입니다.
이것이 그 당시에 우리나라 중소기업들이 파생금융상품에 대해서 가지고 있었던 기본적인 지식입니다. 그것이 그 당시 우리나라 중소기업 파생금융 KIKO 담당자들의 실태였습니다.
KIKO의 본질적인 문제는 여러 번 언급이 되었습니다마는, 그리고 대법관님들과 대법원장님도 아시는 것처럼 환 헤지에 전혀 적합하지 않은 상품을 그 적합성 여부를 도대체 심사하거나 파악할 수도 없는 중소기업들에게 필요한 최소한의 정보조차 제공하지 않은 채, 더 나아가서 사실과 다르거나 혹은 왜곡되고 과장된 정보를 집중적으로 제시하면서 판매하였다는 것입니다.
아까 모 대법관님께서 말씀하셨던 것처럼 KIKO는 더이상 대한민국에서 판매되고 있지 않습니다.
그리고 기업들이 최초에 가입하였던 그 목적과는 정반대로 기업의 존속을 위협하는 심각한 손실이 야기되었습니다.
KIKO가 환 헤지에 부적합한 상품이라는 것은 이미 실증적으로 확인이 되었습니다.
그러자 은행들은 자신들의 책임을 모면하기 위해서 궤변을 늘어놓고 있습니다. ‘기업들이 투기를 하였다. 기업들이 스스로 선택한 것 아니냐. 그리고 기업들은 KIKO의 위험성을 모두 다 잘 알고 있었다.’, 모든 법률적인 논쟁을 떠나서 중소기업들이 KIKO를 통해서 투기를 하였다는 것은 그야말로 억지입니다.
수십 년 동안 모든 어려움과 굴욕을 참고, 또 밤잠을 줄여가면서 많은 사람이 노력해서 이룬 것이 바로 오늘 대한민국의 중소기업입니다.
지금 중소기업을 운영하는 분들에게 그 기업은 바로 자신의 분신이자 또한 자식과 다름이 없습니다. 세상에 어느 부모가 자기 자식의 목숨을 걸고 도박을 하겠습니까? 그리고 이 기업들이 꼬박꼬박 은행에 갖다 바쳤던 그 돈은 결코 도박자금으로 사용될 수 있는 돈이 아닙니다. 기업을 유지하고 기업에 몸담고 있는 많은 종업원들이 그 가족들을 부양하는 데 필요한 돈들입니다. 그런데 그 돈으로 ‘도박을 했다.’, 혹은 ‘투기를 했다.’, 단언컨대 상식에 반하고 경험칙에 반합니다.
‘기업이 선택한 것 아니냐’라고 말합니다. 그러나 기업의 선택은 은행의 거짓된 정보, 왜곡되고 과장된 정보에 기해서 야기된 착오상태에서의 선택입니다.
우리가 지금 문제 삼는 것은 바로 그 기업의 선택, 의사결정 과정에서 은행들의 위법행위가 있었다는 것입니다.
은행의 이런 주장은 자신들의 책임을 모면할 수 있는 사정이 결코 될 수가 없습니다.
은행들의 주장을 요약하면 기업은 KIKO의 위험성을 잘 알고 스스로 선택해서 투기행위를 하였다는 것입니다. 그래놓고 아무런 잘못이 없는 은행을 상대로 자신의 투기행위로 인한 손실을 배상해 내라는 것이 지금 이 사건 소송의 실체라고 주장하는 것과 다름이 없습니다.
과연 그렇습니까? 결코 그렇지는 않을 것입니다.
이 나라 중소기업들은 거대은행들, 특히 세계의 경제와 금융을 쥐락펴락하는 글로벌 은행을 상대로 사기를 칠 의사도 없고 그럴 만한 능력도 없습니다.
과연 어느 쪽이 진실이고, 어느 쪽이 거짓입니까? 과연 누가 가해자이고 누가 피해자입니까?
2012년 금감원의 조사결과에 의하면 738개 KIKO 피해기업 중에 110개 기업이 폐업하고 부도, 회생절차, 워크아웃 등으로 부실화되었다고 합니다.
KIKO로 인한 손실을 대출로 전환하거나 혹은 출자로 전환한 경우는 통계에 잡히지도 않았습니다. 대한민국에서의 어떤 중소기업도 KIKO로 인한 재앙적인 손실을 가지고 있는 현금으로 감당할 수 있는 기업은 없습니다. 이미 폐업한 기업은 물론이고 그나마 근근이 살아남은 우리나라 중소기업들도 여전히 KIKO의 깊은 상처를 안고 지금 운영이 되고 있습니다.
은행들이 집중적으로 KIKO를 판촉했던, 그래서 KIKO에 가입했던 중소기업들이 우리나라에서 참으로 우량했던 중소기업들이었다는 점을 다시 한번 상기해 주시기 바랍니다.
무슨 대단한 비자금을 조성하거나 혹은 그 사주가 회사 돈을 개인 돈처럼 흥정망청 쓰거나, 혹은 경영을 잘못해서 회사가 망한 것이 아닙니다. 그야말로 죽으라고 일을 했는데 회사는 망했고, 근로자는 길거리로 내몰렸습니다.
혹자는 이렇게 얘기를 할 수도 있습니다.
‘설마 은행이 사기를 쳤겠느냐’, 그렇습니다. 저희도 지난 2006년, 2007년에는 설마 은행이 사기를 칠 것이라고는 생각을 못했습니다. 그러나 우리는 멀리는 월가에서 바로 그 탐욕적인 금융이익 일으킨 그 소란들을 목격하였습니다.
국제금융거래의 기준금리인 리보금리조차 조작되고 있는 현실을 보고 있습니다. 국내에서도 CD금리가 조작되었고, 또 중소기업을 상대로 한 대출금리의 가산금리가 허위로 조작되었다는 의혹도 제기되고 있습니다.
이제 은행은 더이상 고객의 조력자로 머물러 있는 것이 아니라 고객과 대립되는 이해관계를 가지고 자신들의 이익을 위해서는 무엇이든지 할 수 있는 당사자가 되어버린 것이 우리의 현실입니다.
금융에 대한 규제가 필요하다는 것은 의식 있는 모든 경제학자나 미래학자들이 일치해서 주장하고 있는 바입니다. 그것은 금융시장의 붕괴를 막고 금융 스스로 살길을 유지하는 방법이기도 합니다.
오늘 이 법정에서 다루어지는 KIKO를 통해서 적어도 이 나라에서만큼은 금융의 탐욕을 더이상 방치하지 않겠다는 결연한 의지를 보여주시고, 이를 통해서 모든 사람이 큰 깨달음을 얻을 수 있는 그런 계기를 만들어주시기를 부탁드립니다.
KIKO 피해기업들은 억울함을 호소하고 있습니다.
왜냐하면, KIKO의 구조나 그 판매과정이 그들의 상식에 반하기 때문입니다. 그들이 이 사회에서 다른 보통 일반인과 전혀 다른 상식을 가진 사람들은 결코 아닐 것입니다.
이 사건에서 과연 대한민국 국민 누구나 수긍할 수 있는 결론이 무엇인지 깊이 있는 통찰과 혜안으로 현명한 결론을 내려주시기 바랍니다.
감사합니다.
○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
피고 측에서 마무리변론을 해주시기 바랍니다.
○ 2011다53683(본소), 2011다53690(반소) 사건의 피고1 대리인 법무법인 광장 변호사 고원석
우리은행을 대리하는 법무법인 광장의 고원석 변호사입니다.
먼저 장시간 감성을 떠나서 법이 무엇인지를 밝히시고자 경청하여 주신 대법원장님과 대법관님들께 진심으로 존경과 감사의 말씀을 드립니다.
앞서 PT 등에서 피고 측 입장을 설명드렸지만 최종심의 변론을 마치면서 저는 몇 가지 총론적인 부분에 관해서 말씀을 드리고 이어서 문일봉 변호사님이 설명문하고 관련된 변론을 최종적으로 마무리하도록 하겠습니다. 오늘 변론과정에서 보신 바와 같이 원고들은 KIKO 상품 자체가 은행들만이 이익을 취하게 되는 구조라고 하면서 ‘환 헤지에 부적합한 상품이다’ 이렇게 주장을 하고 있습니다.
그런데 원고들은 수출기업들로서 원래부터 환 위험에 노출되어 있었습니다. 그리고 그 환 위험을 피하기 위해서 KIKO 계약을 체결한 것입니다.
대법원장님이 질의응답 시간에 적절하게 지적하셨다시피 원고들은 이와 같은 환 헤지를 했기 때문에 환율변화에 따른 재산가치 변동 가능성을 줄일 수 있었습니다. 그 결과 환율하락 시에는 환손실을 줄일 수 있었습니다. 대신에 그 대가로 환율상승 시에 얻을 수 있는 환이익을 포기하게 되었습니다. 이처럼 환율상승 시에 환이익이 줄어드는 것은 환 헤지의 당연한 결과라 하지 않을 수 없습니다.
원고들은 ‘환율이 상승하게 되면 마치 KIKO 계약에 의하여 무한대로 높아지는 환율에 달러를 매도해야 하는 부담을 안게 된다’ 이렇게 주장을 하시기도 합니다.
이는 자신들이 수출대금으로 받은 달러 현물에서 발생하는 환이익을 애써 외면하는 주장이라 하지 않을 수 없습니다. 은행과 기업고객 간 외환파생상품 거래의 본질은 기업의 위험을 다른 외환시장 참여자들에게 이전시키는 거래일뿐입니다. 달러가치 상승으로 인한 이익을 얻기 위한 은행의 투기적 거래가 아닙니다.
원고들은 은행이 KIKO 계약을 통해서 무한대의 이익을 얻었다고 주장을 하십니다. 하지만 은행은 KIKO 등 파생계약을 체결하기 위해 변론에서 설명드린 바와 같이 외환관련법규에 따라 의무적으로 반대의 거래를 해야 되는 상황입니다.
그 결과 기업들이 콜옵션 약정을 약속한 대로 이행하지 않게 되면 결과적으로 이 사건에서 보시는 것처럼 은행들은 KIKO 계약에 의한 막대한 이익은커녕 반대거래로 인한 손실만을 부담하게 되는 상황에 처하게 됩니다. 원고들은 심지어 ‘은행들이 당연히 달러가치가 상승할 것을 알고 있으면서 그에 따른 이익을 얻고자 기업들로 하여금 KIKO 계약을 체결하게 했다’ 이런 주장도 하십니다.
그러나 달러가치가 장차 상승할지, 하락할지에 대해서는 그 누구 아무도 알 수 없다는 점은 굳이 설명드리지 않아도 될 것 같습니다.
앞서 언급하였습니다마는 만약 은행들이 달러가치가 오를 것을 확실히 단정하고 KIKO 계약을 통해서 이익을 얻고자 했다면 은행들이 현재 KIKO 계약에 따른 반대거래로 인해서 손실만을 부담하게 되는 상황에 대해서 원고들은 어떻게 설명을 하실 수 있을 것인지 궁금하지 않을 수 없습니다.
PT에서 설명드린 바와 같이 환위험 회피를 위한 헤지 과정에서 기업의 행사환율을 높이고, 그리고 아울러 제로 코스트 달성이라는 목적을 위해서 기업이 스스로 선택한 경영 판단 결과가 바로 KIKO 계약인 것입니다. 그럼에도 불구하고 이를 이제 와서 무효라고 주장하시는 것은 스스로 선택한 거래조건을 일방적으로 폐기하겠다는 것에 다름 아니고, ‘pacta sunt servanda’, 즉 거래계약은 지켜져야 한다는 민사법의 가장 기본적인 대원칙조차 무시하시는 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다.
원고들은 오버헤지에 관해서 언급하시기도 합니다. 그러나 투기적 의도의 거래를 선택한다 해도 이는 어디까지나 원고들의 선택입니다. 당시에 은행들로서는 말씀드린 바와 같이 원고들이 이미 다른 은행과 얼마나 파생상품 계약을 체결하였는지를 알 수가 없었습니다.
혹시 원고들이 ‘세계적인 금융위기로 수출이 저조하게 되어 결과적으로 오버헤지가 되었다.’, 이렇게 주장하실 수도 있겠습니다.
하지만 이것은 어디까지나 계약 원칙상 기업이 부담하여야 되는 위험 부담인 것이지, 이것이 어떻게 은행이 부담해야 되는 위험인지 되묻고 싶습니다.
원고들 주장대로라면 수출이 잘 되는 기업의 KIKO 계약은 유효하고, 수출이 안 되는 기업의 KIKO 계약은 무효라는 것인지 여쭤보고 싶습니다.
다른 한편으로 원고들은 마이너스 시장 가치를 언급하며 ‘은행들이 KIKO 계약을 체결하면서 콜옵션과 풋옵션에 이른바 이론가와 다르게 체결하여 부당하다.’는 주장도 하십니다.
하지만 콜옵션 및 풋옵션의 이론가와 실제 가격이 다른 것은 당연한 것입니다. 전 세계 어느 기업도 이론가로 외환을 거래할 수 없고, 심지어 은행들 사이에서 조차도 이론가로 외환을 거래할 수 없습니다.
이론가는 말 그대로 파생상품의 원가를 구성하는 일부분에 불과하다고 말씀을 드리고 싶습니다.
원고들의 주장은 한마디로 ‘원가의 상품을 구매하겠다.’, 이런 이야기에 지나지 않는다고 생각됩니다.
존경하는 대법관님, 피고들은 2008.경에 달러 가치의 상승 상황으로 인해서 손실은 입은 기업들이 위기를 극복할 수 있도록 패스트트랙 등 여러 가지 방법 등을 통해서 최선을 다하여 함께 노력해 왔습니다.
하지만 이를 넘어서서 어떤 음모론적 시각에서 KIKO 계약의 효력을 부정하고자 하는 이와 같은 원고들의 주장은 환 헤지의 기본구조를 무시한 채 외화 자산에서 막대한 환 이익을 누리면서도 “KIKO 계약에서 이익을 얻지 못했으니 이 KIKO 계약은 무효다”라고 주장하는 것과 다름이 아닌가 라고 생각을 하며, 이와 같은 점을 깊이 해량하시어서 현명하신 판단을 해 줄 것을 간곡히 당부의 말씀을 드립니다.
○ 재판장 대법원장
마무리 변론 시간이 3분밖에 안 남았는데, 2분 더 드리겠습니다. 5분 안에 끝내주시기 바랍니다.
○ 2012다1146, 2012다1153(병합) 사건의 피고2 대리인 문일봉
안녕하십니까?
피고 신한은행의 소송대리인 법무법인 율촌의 담당변호사 문일봉 변호사입니다.
세계적인 경제위기가 올 때마다 투자자들이 당초 예상하지 못했던 변수 때문에 큰 손실을 입는 안타까운 일들이 발생하곤 합니다.
과거 IMF 경제위기 당시에는 러시아 국제펀드나 대우채, 또는 비대우채 펀드에 관한 소송이 많이 발생했습니다.
당시에는 아직 우리나라 금융기관들이 충분히 발전하지 못한 단계에 있었기 때문에 금융상품을 판매함에 있어 설명의무 등을 제대로 다하지 못하는 등 다소 후진적인 문제가 있기도 했습니다.
그러나 이러한 아픔을 겪으면서 금융당국은 법령을 정비하고, 또 법원은 설명의무 등을 구체화하였으며, 금융기관들은 이에 발맞추어 인식의 대 전환을 꾀하면서 내부통제강화 등의 노력을 해 왔습니다. 그 결과 상당히 선진적인 금융시스템이 구축되어 왔습니다.
이러한 선진적인 금융시스템 하에서 금융기관들은 설명의무 등 각종 의무를 충실하게 준수해 왔고, 은행들도 KIKO 상품을 판매함에 있어서 역시 마찬가지로 설명의무를 다하였음은 분명한 사실입니다.
KIKO로 인한 손실은 이와 같은 새로운 금융환경하에서 누구도 예상하기 어려웠던 경제적 돌발사태로 인하여 부득이하게 발생한 것입니다.
KIKO 사건을 논함에 있어서는 바로 이러한 시대적 상황이 고려되어야 합니다.
우리가 KIKO 소송에서 주목해야 할 점은 대다수의 원고들이 환 헤지를 위한 금융상품거래에 있어서 상당한 지식과 경험을 가지고 있었다는 것입니다.
KIKO 사건을 논함에 있어서는 바로 이와 같은 것들이 고려되어야 됩니다.
과거 러시아펀드 등 소송에 있어서는 금융이나 경제지식이 부족한 일반인이나 일반기업이 투자자인 경우가 많았습니다. 금융이나 또 실물경제에서 한 발짝 물러서 살고 있는 대다수의 법조인들의 입장에서는 환율, 환 헤지, 선물환 등의 용어나 그 의미가 다소 낯설거나 선뜻 이해하기 어려운 것일 수도 있습니다.
그러나 한 번 원고들과 눈높이를 맞추어서 이 사건을 바라볼 필요가 있습니다. 원고들은 경제활동의 첨병으로서 수년 또는 십수년간 수출을 하면서 늘 환율과 전쟁을 벌이며 살아왔기에 환율변동에 따른 효과나 환 헤지 등에 대해 많은 지식과 경험을 가지게 되었습니다. 그리고 대부분 은행들보다 환율에 더 민감해했고 더 많은 관심을 가지고 있었을 것입니다.
원고들이 KIKO에 가입할 당시에 환율이 지속적으로 하락해 왔고 또 국내 유수의 경제연구소들도 환율이 계속 하락할 것으로 예상하였습니다. 이에 원고들은 환율하락으로 인한 손실을 회피하고자 했고 바로 그 수단으로 KIKO에 가입하였던 것입니다.
KIKO에 가입할 때에는 지식과 경험을 내세우면서 전문적인 대화를 나누었던 원고들이 이제와서는 마치 갑남을녀인양 행세하고 있습니다.
은행들이 교부한 설명서 자체는 웬만한 사람이 관심을 기울이고 읽어본다면 대부분 이해할만한 내용들입니다. 과연 상당한 지식과 경험을 가지고 있는 원고들이 그 내용을 제대로 알지 못하였을까요? 절대 그렇지 않습니다.
은행들의 설명 부족으로 인해 KIKO의 구조나 위험을 제대로 알지 못하였다고 하는 원고들의 주장은 그야말로 손바닥으로 하늘을 가리려고 하는 것입니다.
자신의 이익을 위해 금융상품에 가입하였다가 이익이 실현되면 그것을 취하고 반대로 손실이 발생하면 그것을 배상하라고 하는 것은 결코 온당하지 못한 태도입니다.
만일 원고들의 예측대로 환율이 하락하였다면 원고들은 KIKO를 통해 많은 손실을 회피할 수 있었을 것입니다. 그런데 일반적인 예상이나 원고들의 기대와 달리 환율이 상승하여 손실이 발생하게 되자 이제 와서는 그 손해를 은행들에게 배상하라고 하는 것이 바로 KIKO 소송의 본질인 것입니다.
어떤 종류의 금융상품이건 원금이 보장되는 저축성 상품이 아닌 이상에 이익이나 손실이 발생할 가능성이 상존하고 있습니다. 원고들은 이렇게 지극히 당연한 이치를 부정하려고 하고 있는 것입니다.
존경하는 대법원장님, 그리고 대법관님, 이상에서 말씀드린 여러 가지 내용들과 그리고 또 KIKO 소송의 본질을 고루 잘 살펴주시기를 부탁드리겠습니다.
경청해 주셔서 감사합니다.
○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이상으로 오늘 정해진 절차를 모두 마치겠습니다.
지금 오랫동안에 변론에 나타난 바와 같이 이 사건을 보는 시각이 양쪽이 아주 첨예하게 대립되고 있습니다. 당 법원에서는 이 KIKO 사건과 관련해서 피해를 입거나 손해를 입은 사람에게 개인적으로 상당히 안타까움을 금할 수 없습니다.
다만 우리가 결론을 냄에 있어서는 양쪽의 주장하는 법리가 지금까지 우리나라에 인정되어온 기존의 법리, 그리고 마땅히 인정되어야 할 법리, 어느 쪽에 맞느냐 하는 순전히 법적인 관점에서 판단할 것이고, 그런 법적인 관점에서 판단하는데 대해서는 앞으로 모든 사람들이 승복해서 그 판단에 기초해서 새로운 질서가 형성되어 나가기를 바랍니다.
오늘 변론은 이상으로 전부 마치겠습니다.
수고하셨습니다.
