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제목 친생추정 사건 공개변론 동영상
날짜 2019-06-04

○ 재판장 대법원장
지금부터 친생자관계부존재확인 사건에 관한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
인터넷을 통해 생중계되는 오늘 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적인 분쟁해결을 위한 대법원 재판과정을 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 당사자 출석관계를 확인하겠습니다.
상고인, 원고 측에서는 어느 분이 출석하셨습니까? 성함을 말씀해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인들
원고 대리인 법무법인 광안의 안성용 변호사 출석했습니다.
광안의 박지훈 변호사입니다.
광안의 김혜겸 변호사 출석했습니다.
광안의 안은혜 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
피고 측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 피고들 소송대리인
피고들 측 대리인 성진의 최유진 변호사입니다.

○ 재판장 대법원장
오늘 변론에서 다룰 쟁점은, 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하고 있는 친생추정 규정이 미치는 범위를 어디까지로 볼 수 있는지에 관한 것입니다.
이 사건에서 원고와 법률상 혼인관계에 있던 여성은 원고의 동의를 얻어 제3자의 정자로 인공수정을 하여 임신하는 등으로 원고와는 혈연관계가 없는 피고들을 출산하였습니다. 그 후 원고는 그 여성과 이혼하였고, 피고들을 상대로 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였습니다.
원심은 제3자의 정자를 사용한 인공수정이라고 하더라도 원고가 동의한 이상 태어난 자녀는 원고의 친생자로 추정된다거나 유전자형이 달라 혈연관계가 없음이 밝혀진 경우에도 양친자관계가 성립되었다는 이유로 원고의 소를 모두 부적법하다고 보았습니다. 이에 원고가 불복하여 대법원에 상고하였습니다.
민법은 아내가 혼인 중 임신한 자녀를 남편의 친생자로 추정하고, 이 추정을 깨뜨릴 수 있는 유일한 방법으로 원고 적격과 제척기간을 엄격하게 제한하는 친생부인의 소를 인정하고 있습니다. 친생추정 제도는 가정의 평화를 유지하고 자녀의 복리를 보장하기 위한 제도입니다. 그런데 일체의 예외를 인정하지 않을 경우 출생한 자녀가 친생자가 아님이 명백한 경우에도 진실한 혈연관계를 회복할 수 없게 되는 등 문제가 생기게 됩니다. 이에 종래 대법원은 1983년 전원합의체 판결을 통하여 동거 상태에 있지 않아서 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 미치지 않는다는 예외를 인정하여 왔습니다.
그런데 과학기술의 발전으로 제3자의 정자를 사용한 인공수정 등 새로운 형태의 임신과 출산의 모습이 나타나고 유전자형의 일치 여부도 쉽게 확인할 수 있게 되었습니다. 가정생활과 신분관계의 형성을 바라보는 사회 인식도 변화하였습니다. 이처럼 친생추정 제도가 만들어진 시기와는 크게 달라진 오늘날의 상황에서, 생물학적 혈연관계가 없더라도 제척기간이 지나는 등으로 친생부인의 소를 제기할 수 없게 되면 친자관계를 부정할 수 없도록 하는 것이 타당한지 문제되는 것입니다.
친생추정 제도와 법리는 법적 친자관계 형성의 기준이 되므로 사회생활의 기초가 되는 가족관계에 미치는 영향이 큽니다. 이에 대법원은 전원합의체 공개변론을 결정하고, 각계의 의견을 수렴하기 위해서 대한변호사협회, 한국가족법학회, 대한산부인과학회 등 여러 관련 기관과 단체에 의견 제출을 요청하였습니다. 제출된 의견들은 잠시 뒤 변론 과정에서 간략히 정리해 말씀드리겠습니다. 나아가 재판부는 가족법 전문가로서 전남대학교 차선자 교수님, 성균관대학교 현소혜 교수님을 참고인으로 선정하였습니다.
지금까지 진행된 다른 공개변론과 마찬가지로, 오늘 변론은 먼저 쟁점에 대한 쌍방 대리인과 참고인의 간략한 진술을 듣고 재판부와 질의응답하는 방식으로 진행하겠습니다. 효율적인 진행을 위해, 질의응답은 질문과 답변이 오가는 시간을 포함하여 질의별로 5분을 넘지 않도록 해 주시고, 가급적 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁드리겠습니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분께서는 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 정리하여 주시기 바랍니다.
이제 변론을 시작하겠습니다.
변론 참여를 위해서 오늘 출석해주신 차선자, 현소혜 교수님은 앞으로 나와서 각 참고인석에 앉아주시기 바랍니다.
차선자 교수님이십니까?

○ 참고인 차선자
예.

○ 재판장 대법원장
예, 고맙습니다.
현소혜 교수님?

○ 참고인 현소혜
예, 맞습니다.

○ 재판장 대법원장
고맙습니다.
변론해주실 쌍방 대리인께서는 앞으로 나와 주시겠습니까?
원고 측에서는 안 변호사님이시고요. 피고 측에서는 최 변호사님 나오셨습니다.
먼저 이 사건 관련해서 원고 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 안성용
예, 먼저 본 사안에 대해서 공개변론의 기회를 주신 대법원에 감사의 말씀을 드립니다.
우리 민법은, 우리 법 제844조는 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정하고 있습니다. 일반적으로 아내가 혼인 중에 임신을 하여 출산한 자녀는 남편의 자녀일 것으로 생각되기 때문입니다.
하지만 최근에 다양한 가족관계 형태가 존재하게 되었고, 성의식이 변화하였으며, 제3자의 정자를 사용한 인공수정이나 시험관 시술과 같은 의학의 발달로 인하여 이제는 항상 그렇다고 말할 수는 없습니다. 그 결과, 아버지와 자녀의 관계에 대한 판단은 혼인 중에 아내의 임신 및 출산에 근거한 친생추정이라는 규범적·법적 판단뿐만 아니라 유전자 및 혈액형의 일치 여부와 같은 의학적, 과학적 증명이 가능한 진실한 혈연이라는 사실적 기준이 추가되게 되었습니다.
그리하여 민법 제844조와 같은 법적·규범적 판단인 친생추정의 법리에 대한 변화가 요구되고 있습니다. 즉, 친생추정이라는 법에 의한 규범적 판단뿐만 아니라 유전자나 혈액형의 일치와 같은 사실적 기준에 의한 판단이 요구됩니다. 이제 ‘친생추정이 미치지 않는 자’의 범위에 대해서는 입법을 통해서 현실을 반영한 기준을 제시하는 것이 바람직하나 아직 이에 대한 법 개정이 없는 현 상황에서는 법원이 현행법의 해석을 통해서 친생추정의 범위를 좀 더 현실감 있는 명확한 기준으로 제시해 주어야 합니다.
대법원도 이러한 사회적 변화와 요구를 반영해서 1983년에 동거의 결여의 경우에는 친생추정이 이루어지지 않는다고 판결하여서 친생추정이 미치지 않는 자의 범위에 대해서 제한적으로나마 확대 해석한 바 있습니다. 우리 민법이 친생추정이라는 기준을 두어서 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의해서만 부자관계를 제거할 수 있도록 규정한 이유는 혈연진실주의를 기본으로 하되, 신분관계의 안정, 자녀의 복리 보장, 가정의 평화 등을 보호하기 위함인데, 이러한 혈연진실주의와 가정의 평화라는 두 가지 법익의 조화가 필요합니다. 그런데 친생추정을 받는 혼인 중의 출생자의 지위는 매우 확고하여서 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의해서만 다툴 수 있기 때문에 제척기간 2년이 도과한 후에는 아버지와 자녀의 관계가 진실한 혈연관계에 반하고, 정서적ㆍ사회적으로 관계가 단절되어서 오히려 부자관계를 유지하는 것이 가족구성원의 복리 및 가정의 평화를 해치는 요인임에도 불구하고 어느 누구도, 어떠한 경우에도 친생부인의 소를 제기할 수가 없습니다.
따라서 기존 대법원 판례가 인정한 부부사이의 동거의 결여뿐만 아니라 유전자의 불일치가 확정되어 혈연관계가 부인되는 여러 가지 경우, 그리고 자녀의 양육 및 복리에 문제가 없는 경우, 그리고 이미 가정이 파탄 난 경우 등으로써 보호법익이 이미 없어진 경우에는 법률상 이해관계인은 제척기간의 제한을 받지 않고 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있어야 하고, 법원이 이러한 보호법익의 존재 여부에 대한 사실 판단을 통해서 보호법익 간의 조화를 이루어야 한다고 생각합니다. 의학 및 과학기술의 발달로 진실한 혈연관계를 판단하는 것이 손쉽게 되었음에도 불구하고 친생부인의 소 제척기간 도과를 이유로 친자관계를 지속시키는 것은 혈연주의에 반할뿐만 아니라 가족구성원의 복리 및 가정의 평화라는 법익을 조화시키지 못하는 판단으로써 불행한 가족관계의 지속을 강요하게 되어 매우 불합리합니다.
결론적으로 세 가지 요건, 첫째로는 동거의 결여뿐만 아니라 남편의 동의 없는 제3자의 정자를 사용한 인공수정 또는 아내가 부정행위로 혼외자를 출생하여 혈연관계가 부존재하는 것이 명확하게 밝혀진 경우, 두 번째로 자녀가 이미 성인이 되었거나 생부가 양육이 가능하여 자녀의 복리에 문제가 없는 경우, 세 번째로 이혼 및 별거 등으로 가정이 이미 파탄 나서 가정의 평화라는 보호법익이 없어진 경우, 이러한 세 가지 요건에 해당하는 아버지와 자녀의 관계는 친생추정의 예외를 확대ㆍ적용하여서 법률상 이해관계인은 제척기간의 제한을 받지 않고 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있도록 하여야 합니다.
마치겠습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 피고 측에서 말씀하시겠습니까?

○ 피고들 소송대리인
존경하는 대법원장님, 대법관님 금일 공개변론을 통하여 국민의 혼인 및 가족생활에 큰 영향을 끼치는 친생추정 제도에 관한 변론의 기회를 주신 점을 감사드리고, 그동안 우리 법원이 부자관계 결정 기준을 올바르게 확립하기 위하여 얼마나 노력하여 왔는지 알릴 기회를 주신 점 또한 감사드립니다.
결론부터 말씀드리자면, 이 사건의 경우 원고는 AID, 즉 제3자 인공수정에 의한 출산에 동의하였다가 이후 변심하여서 친생부인권을 행사하였다는 문제점이 있습니다. 그러나 법제도를 정비하기 전에 사법부의 판결로서 이와 같은 금반언의 원칙에 반하는 사정까지 인정한다면 자녀의 복리에 반하고 사회적 공감대 형성에 반한다는 한계점마저 있습니다. 이를 전제로 하여 피고들 대리인 측의 구체적인 변론을 시작하겠습니다.
화면으로 보시는 바와 같이 민법 제844조 친생추정 제도는 자녀가 출생할 당시에 부자관계를 확정하는 규정입니다. 부자간의 친자관계는 출산과 동시에 결정될 수 없는 특성이 있으므로 자녀의 복리와 신분관계의 안정을 고려하여 친생추정 제도로서 남편의 자녀로 추정하여야 한다는 것입니다. 따라서 이 사건과 같이 AID로 태어난 자녀의 경우에도 부부가 혼인 중에 임신한 자녀가 명백하므로 남편이 이에 동의하였는지 여부와 무관하게 남편의 친생자녀라고 추정된다는 것이 위 법문의 문언에 충실한 해석입니다.
한편, 친생추정의 예외에 대하여 우리 대법원 전원합의체 역시 부부의 동거의 결여만을 즉, 부부가 물리적으로 떨어져 있었다는 사실을 그 예외로 인정하는 입장을 고수하고 있습니다. 만약에 그 예외를 의학기술에 따른 DNA 일치 또는 가정파탄 여부까지 넓게 인정을 한다면 출생 시 자녀의 친자관계가 추정이 되었었더라도 미래에 시간이 지나서 부모가 DNA 검사로 친자확인을 하였을 때 또는 부모가 이혼을 하게 되었을 때 비로소 친생추정이 다시금 부인될 수 있습니다. 그렇게 되고 만다면 결국 자녀의 신분관계가 불안정하다는 것을 의미합니다. 그렇다면 위 대법원 전합 판례에서의 친생추정의 예외란 DNA 불일치와 같이 생물학적 친자관계가 입증이 되더라도 앞서 대법원장님께서 말씀하신 입법 취지인 가정의 평온, 자녀의 복리 보호라는 제도 취지 자체에 어긋나지 않을 특별한 사정이 인정된 경우라고 좁게 해석하여야 합니다.
그리고 대한산부인과학회는 윤리지침을 두어서 의료계의 실무상 AID 시술 시 부부 양측이 이에 동의하도록 정하고 있습니다. 이에 따라서 원고 또한 과거에 AID 출산을 동의하였으나 약 20여년이 지난 후에 이에 반하여 친생부인권을 행사한 것입니다. 따라서 이와 같은 모순행위에 대하여 이 사건 원심 및 제1심은 남편이 추후 변심하여 친생부인권을 행사하는 것은 금반언의 원칙에 반하여 불가능하다는 판시를 한 것입니다. 또한 이와 유사한 다수의 하급심 판결, 서울가정법원, 서울고등법원 등이 남편이 AID에 동의한 경우에 친생자로 추정된다는 전제 하에 남편이 추후 변심하여 친생부인권을 행사하는 것, 친생자관계부존재확인의 소를 청구하는 것, 또는 제3자가 제공한 정자에 의해서 태어난 자녀가 후에 정자 제공자였던 그 생부에 대해서 스스로 인지청구를 하는 것조차 모두 부정하는 그런 판결들이 있습니다.
또한 우리나라의 경우가 이런 지금의 그런 가부장적이거나 보수적인 문화를 반영한 법령이나 판례가 아닌가하는 그런 선입견들이 있을 텐데 오히려 해외 사례, 독일이나 영미 같은 그런 서구권의 사례 같은 경우에는 일찍이 AID 자녀의 지위보호가 미흡한 실정이었음을 깨닫고 2002년에 독일은 민법 제1600조 제2항에 부모의 동의로 AID 자녀가 출생한 경우에 부모가 친생부인을 할 수 없다고 명문으로 규정하였고, 이 법령은 지금 굉장히 각광을 받고 있습니다. 또한 미국 역시 2002년에 통일친자법 규칙에서 비슷한 취지의 법령을 신설하였습니다. 또한 우리나라와 굉장히 법체계가 비슷한 일본 역시 아직까지는 확립된 법령이나 일관된 판례가 없으나 다수설은 AID에 동의한 남편을 자녀의 아버지로 보자는 그런 의견이 다수설입니다.
그렇다면 마지막으로 짧게 친생추정의 예외를 확대하게 될 경우의 파급효과에 대해서 말씀드리고 마치겠습니다.
자녀들은 혼인 중의 출생자에서 혼인 외의 출생자로 신분이 변경되는 그런 미래에, 그런 향후에 신분이 불안정한 그런 상태가 되고, 아버지에 대한 부양청구권 또는 상속권을 상실하게 되는 문제가 발생합니다. 특히 미성년자의 경우에는 더욱 그러하다는 것은 누구나 공감을 하실 것입니다. 또 친생부인을 주장하는 자의 가정 또는 부부관계가 파탄이 되었다고 하더라도 그것은 가정의 보호의 대상인 자녀의 귀책사유가 아닌 사정입니다. 그런데 그러한 사정을 친생추정의 예외로 인정을 하여서 가정의 보호의 대상인 자녀가 향후에 생물학적 아버지도 없게 되는 상태, 또한 법률상 아버지도 없게 되는 그런 상태로 만드는 것이 지금 법원이 스스로 그러한 상태를 인정하는 것이 과연 합당한 것인지 의문입니다. 그러한 자녀의 복리 차원에서 대법원장님 및 대법관님들께서 반드시 한 번 더 고려하여 주시기 바랍니다.
경청해 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
잘 들었습니다. 다들 수고하셨습니다. 쌍방 소송대리인들께서는 들어가 계셔도 되겠습니다.
다음으로 가족법 전문가인 참고인들의 진술을 듣기로 하겠습니다.
먼저 원고 측인 차 교수님께서 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 차선자
예, 제3자 인공수정에 의해서 자녀가 출생을 한 경우에 미국의 법 같은 경우에는 동의를 근거로 동의의 의사를 기초로 아버지의 지위를 귀속을 시키고 있고, 독일 민법 같은 경우에는 제3자 인공수정에 동의한 남성에게 부성부인권을 배제한다는 명문의 규정을 입법을 통해 두고 있습니다. 그런데 이제 우리나라 같은 경우에는 그러한 입법이 아직 없기 때문에 하급심 판례를 보면 친생추정에 대해서 견해가 엇갈리기도 하고, 친자관계부존재의 소를 제기할 수 있다는 입장과 그렇지 않다는 입장이 이제 교차되고 있는 것이 사실입니다.
또한 학계에서도 제3자 인공수정에 의해서 아이가 태어난 경우에 이 아이의 부자관계를 어떻게 귀속시킬 것인가에 대해서 AID 즉, 제3자 인공수정에 동의했다는 동의의 의사 자체를 기초로 해서 친자관계가 형성된다는 입장이 있고, 또 하나는 이제 인공수정 이후에 자녀가 출생하고 출생신고를 한 다음에 이 아이를 이 부부가 공동으로 양육을 하게 되면 허위 출생신고라고 할지라도 입양신고로써 효력을 인정해주는 대법원의 판례가 있기 때문에 이 관계를 입양의 관계로 하여서 친자관계를 형성하는 것이 된다는 그러한 입장이 이제 2가지가 크게 나누어지고 있습니다.
그런데 사실 동의를 근거로 해서 어떠한 친자관계를 형성하는 것은 불법에 의해서 또는 동의 자체가 전혀 없는 불법시술에 의해서 인공수정이 이루어져서 아이가 태어난 경우라든지, 또는 제3자 인공수정에 동의를 한 아버지가 후일 자신의 어떤 의사표시의 무효나 취소를 주장하게 될 경우에 친자관계 전체가 흔들리게 되는 문제점이 있습니다. 뿐만 아니라 현행 독일 민법은 인공수정에 동의한 경우에는 부성부인을 배제하는 규정을 명문으로 두고 있지만, 이 규정이 도입되기 이전에 독일의 어떤 판례의 입장은 인공수정에 동의를 했던 아버지일지라도 부성부인을 할 수 있다는 입장을 취하고 있습니다. 그러한 입장에서 본다면 사실상 이 동의라고 하는 의사 자체에서만 친자관계를 형성하는 것보다는 입양의 법리에 의해서 자를 보호하는 것이 월등히 나을 것이라고 판단이 됩니다. 그래서 부자관계를 귀속시키는 어떤 법리를 이와 같이 입양의 법리로 구성을 하게 될 경우에 만약에 제3자 인공수정으로 태어난 자녀와 아버지의 관계가, 이것은 가정의 평화하고는 조금 다른 차원입니다. 개인적인 양당사자들의 관계가 더 이상 회복 불능할 정도로 파탄이 되었거나 상호 부자관계로서 인정하고 있지 않은 상태까지 가 있는 상황이라고 한다면, 사실상 더 이상 양친자관계를 지속할 수 없는 사유에 해당하기 때문에 파양의 가능성을 검토할 수 있게 됩니다.
또한 우리 민법은 혼인 중 친생자가 태어난 경우에 부성부인으로 오로지 친생부인의 소로만 가능하게 되어 있는데, 사실상 기존의 우리 대법원은 동서의 결여인 경우에만 친자관계부존재확인의 소를 인정을 해주었고, 또 일본 민법 같은 경우에도 최근에 2014년 일본 최고재판소의 입장을 보면 동서의 결여의 경우에만 적출추정을 배제를 하기는 합니다. 그리고 유전자형 배치의 경우에는 적출추정의 배제를 부인하는 입장을 내놓은 바가 있습니다.
그런데 결국은 독일과 미국이나 이런 어떤 세계적인 일반적인 흐름을 경향을 보면, 부성부인을 위한 어떤 원고 적격은 확대되어 가고 있는 추세인 것은 분명합니다. 단지 법률상의 부와 모뿐만 아니라 포태 기간 동안 모와 동침한 자라든지 그리고 자녀에게까지 부성부인의 원고 적격을 인정함으로 인해서 부의 부성부인권, 법률상 부의 부성을 부인할 수 있는 권리와 자의 진실한 혈연에 대한 알 권리, 그리고 생부와 어떤 친자관계를 형성할 권리 사이에 균형을 맞추는 방식으로 입법이 진행이 되고 있습니다.
그런 관점에서 본다면 현행 친생부인의 소라고 하는 것은 굉장히 원고 적격이 부와 모로만 제한이 되어 있기 때문에 좁고, 뿐만이 아니라 제척기간도 단기 2년이기 때문에 자는 또 원고 적격이 전혀 인정이 되지 않습니다. 그러한 관점에서 볼 때 자의 경우에는 자칫하면 본인의 의도와는 전혀 상관없이 부와 모가 친생부인을 하지 않음으로 인해서 자신의 생부와 어떠한 인적관계나 이런 것들을 형성할 수 있는 친자관계를 형성할 수 있는 기회가 원천적으로 차단되는 문제점이 있습니다. 그렇기 때문에 어떤 사회적 친자관계가 파탄이 되어 있다고 한다면 이들 사이에 친자관계부존재확인의 소를 통해서 친생부인을 인정해주는 것이 자의 복리에도 기여할 것이라고 생각합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다. 잘 들었습니다.
이번에는 피고 측 현소혜 교수님께서 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 현소혜
예, 참고인 진술을 시작하도록 하겠습니다.
우리 민법상 친생추정 제도는 출생과 동시에 자녀의 아버지를 확정하기 위한 제도입니다. 많은 문언들이 이 제도가 가정의 평화나 자녀의 신분안정에 이바지한다고 이야기를 하지만, 사실 가정의 평화나 자녀의 신분안정은 제소기간과 원고 적격이 엄격하게 규정되어 있는 친생부인의 소를 통해서 비로소 달성되는 것이지 친생추정 제도 그 자체를 통해서 달성되는 것은 아닙니다. 그런데 현재 대법원의 태도와 같이 친생추정의 예외를 인정하기 시작하면 출생과 동시에 자녀의 아버지를 확정하는 것이 사실상 불가능해지게 됩니다. 따라서 이렇게 친생추정의 예외를 인정하고 있는 현행 판례는 반드시 폐기되어야 한다고 하는 입장입니다.
특히 현재와 같은 외관설에 따르게 되면, 과학적 방법에 의해 친생추정이 진실에 반한다는 점을 직접 증명한 당사자는 친생추정으로부터 벗어나지 못하고, 오히려 동거의 결여로 인해 추정이 진실에 반할 개연성이 높다는 점을 입증한 당사자만이 친생추정으로 벗어날 수 있다는 부당한 결과가 발생하게 됩니다. 또한 동거의 결여라고 하는 아주 간단한 사실만 증명함으로써 손쉽게 친생추정으로부터 벗어날 수 있게 되기 때문에 오히려 당사자들의 사생활이 침해되거나 가정의 평화가 침해될 우려가 더욱 더 높아지게 됩니다.
따라서 민법 제844조에서 정한 기간 안에 태어난 모든 자녀에 대해서는 당연히 친생추정이 미치는 것으로 해석되어야 할 것입니다. 다만, 현재와 같이 외관설을 취하지 않고 외관설을 폐기하는 입장으로 넘어가려면 친생추정은 반드시 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다고 보고 있는 대법원 판례도 함께 폐기되어야 마땅할 것입니다. 현재와 같이 친생추정을 친생부인을 통해서만 폐기할 수 있도록 하고 있는 것은 바로 모의 남편이 자녀와 혈연관계에 있을 개연성이 매우 높다는 점, 그럼에도 불구하고 그 혈연관계를 증명하는 것이 과거에는 매우 어려웠다는 점, 그런데 그것을 누구나 다툴 수 있게 되면 사실상 가정의 평화를 지키는 것이 매우 어렵다는 점 등을 고려해서 현재와 같은 제도가 만들어지게 된 것입니다.
하지만 그 사이에 시대는 모두 변화하였습니다. 과학기술의 발전에 따라 아주 저렴한 비용으로, 그리고 신속하게 새로운 혈연관계를 확인할 수 있게 되었을 뿐만 아니라 간통죄가 폐지되면서 혼인과 성적 성실의무에 대한 사회적 인식도 매우 변화한 상황입니다. 과거와 달리 친생추정의 결과가 진실에 반할 가능성도, 또 그것이 진실에 반한다는 점을 증명할 수 있는 가능성도 매우 높아졌다는 뜻입니다. 따라서 친생추정을 좀 더 손쉽게 번복할 수 있도록 재판구조를 바꿀 필요가 있습니다.
이러한 사정변화를 고려해서 2017년 개정 민법은 혼인관계 종료 후 300일 내에 태어난 자녀들에 대해서는 친생부인의 소에 의하지 않고도 간이하게 친생추정을 번복할 수 있도록 해주었습니다. 친생추정의 번복을 손쉽게 하는 것은 세계적인 추세이기도 합니다. 또한 친생부인의 소만으로는 생부나 자녀가 누려야 하는 ‘혈연에 따른 가족구성권’이라고 하는 기본권을 충실하게 보장할 수도 없는 상황입니다. 따라서 모와 그의 남편은 제소기간 내에 친생부인의 소를 통해 친생추정을 번복할 수 있는 것처럼, 생부와 자녀 역시 친생자관계존부확인의 소를 통해 손쉽게 친생추정을 번복할 수 있도록 대법원 판례를 변경해야 할 것입니다. 다만, AID 방식의 인공수정에 의해 출생한 자녀의 경우에는 그 인공수정에 동의한 부모의 경우 친생부인이나 친생자관계존부확인의 소에 따라 그 친생추정을 번복하는 것은 금반언의 원칙에 따라 허용되어서는 안 된다는 의견입니다. 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
지금부터는 쟁점과 관련해서 재판부와의 질의응답을 하는 순서를 갖겠습니다. 다만, 그 전에 오늘 공개변론을 앞두고 각계에서 제출한 의견을 간단하게 말씀드리겠습니다.
먼저 대한변호사협회에서는 친생추정 제도를 유지할 필요는 있지만 친생추정 제도가 가지는 문제점과 변화된 사회의 모습을 고려하여 볼 때 혈연관계가 성립하지 않음이 명백하게 확인된 경우에는 친생추정이 미치지 않는 것으로 예외의 범위를 확대할 필요가 있다는 의견을 제출하였습니다. 그리고 제3자 인공수정에 남편이 동의한 경우에는 신의칙과 금반언의 원칙에 따라 남편의 친생부인 주장을 허용하여서는 안 된다는 의견도 제시하였습니다.
대한산부인과학회에서는 제3자 인공수정 시술에 관하여 대한의사협회와 대한산부인과학회 윤리지침이 제정되어 있는데, 제3자 인공수정 시술은 원칙적으로 법률상 부부만을 대상으로 하며, 시술 부모에게 출생아가 친자와 동일시되어야 한다는 점을 충분히 설명하고 동의권자의 서명을 받은 동의서를 보존하여야 한다고 합니다. 그리고 태어난 아기가 안정된 환경에서 양육될 것이라는 신뢰가 중요하므로 판례 변경에는 부정적이라는 의사를 밝혔습니다.
한국법철학회에서는 소속회원 교수의 의견을 전달하였습니다. 오늘날 친생추정 제도의 타당성에 대해서 의심이 드는 면은 있지만 민법 개정으로 친생추정을 번복할 수 있는 합리적인 구제수단을 마련하였으므로 해석론으로 그 예외를 인정하기보다는 입법을 통하는 것이 바람직하다는 의견이었습니다.
한국가족법학회에서는 소속회원 교수들의 의견을 전달하였습니다. 오늘날 현실에 비추어 진실한 혈연관계에 따라 친자관계를 형성하는 것이 바람직하므로 판례를 변경하되 그에 따른 부작용은 입양으로 해결하자는 의견, 친생추정의 예외를 확대하는 것은 친생추정 제도를 형해화하는 것이므로 타당하지 않고 제3자 인공수정에 남편이 동의한 경우에는 친생추정이 미친다고 보아야 한다는 의견 등이었습니다.
한국민사법학회에서도 소속회원 교수들의 의견을 전달하였습니다. 친생추정의 예외를 인정할 이유는 없지만 입법으로 자녀에게도 친생부인의 소를 제기할 수 있게 해 주어야 한다는 의견, 대법원 판례를 유지하되 제3자 인공수정의 경우에는 입양으로 해결하여야 한다는 의견 등이었습니다.
한국가정법률상담소에서는 상담사례 중 친자관계 관련 상담이 꾸준히 늘고 있고, 그 중 민법상 친생추정 규정으로 인하여 출생신고에 어려움을 호소하는 경우가 많다고 하면서 관련 통계 자료 등을 제출하였습니다. 궁극적으로는 입법으로 해결하여야 할 문제이지만 자녀의 복리, 인권보호 등을 고려하여 법원에서 친생추정의 예외를 인정하는 범위를 넓힐 필요가 있다는 의견을 전달하였습니다.
그러면 쟁점과 관련해서 재판부와의 질의응답 시간을 갖겠습니다. 쌍방 소송대리인들께서는 앞으로 나와 주시겠습니까?
원고 측에서는 박지훈, 김혜겸 변호사님이시고요. 피고 측은 최 변호사님이십니다.
지금부터 질의응답시간을 갖겠는데, 혹시 서 계시는 원고들이나 피고 대리인께서는 혹시 불편하시면 뒤에 준비되어 있는 자리에 앉으셔서 잠시 다른 분의 이야기를 들으시는 것도 관계없겠습니다.
지금부터 시작하겠습니다.
어느 대법관님께서 먼저 질문하시겠습니까?
주심이신 김재형 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
피고 측 참고인인 현소혜 교수님께 질문하겠습니다.
민법은 부모와 자녀관계를 친생자관계와 입양에 따른 법정친자관계로 구분하고 있습니다. 이때 민법에서 말하는 친생 또는 친생자는 무엇을 의미하는지요?
전통적으로 친생자관계는 자연적인 임신과 출산으로 형성된 혈연관계라고 할 수 있습니다. 국어사전에도 ‘자기가 낳음 또는 그 자식’이라고 하고 있습니다. 이러한 개념정의는 여전히 타당한 것인지에 관해서 말씀해 주실 수 있겠습니까?

○ 참고인 현소혜
예, 지금 우리 민법이 택하고 있는 친생자관계와 법정친자관계의 대립이라고 하는 구조에서 보면 민법상의 친생자관계라고 하는 것은 혈연을 기초로 하는 친생자관계라고 판단이 됩니다. 그것은 당연히 성적 교섭과 포태와 출산에 의해서 이루어진 종류의 친자관계를 의미하는 것으로 판단이 되고요. 다만, 그렇게 혈연에 기초한 친자관계라고 하는 것을 만들어내는 과정에서 그 혈연이라고 하는 것이 눈에 보이는 것이 아니다보니 친생자관계라고 하는 개념하고는 조금 다른 의미에서 친생추정이라고 하는 개념이 별도로 도입된 것으로 저는 그렇게 이해하고 있습니다. 그리고 이러한 관계는 기본적으로 아무리 과학기술이 발달하고 의료보조 생식기술들이 많이 확대된다고 하더라도 유지되어야 하는 개념이라고 생각합니다.

○ 대법관 김재형
현 교수님 의견서에 따르면, 인공수정으로 태어난 아이를 친생자로 보게 되는 결과가 되는 것 아닌가 생각됩니다.
이것은 친생자에 관한 본래 개념이나 일관된 용어사용과 꼭 맞는 것인지, 예를 들면 인공수정으로 태어난 아이에 대해서 친생자라고 하는 것이 오히려 의제는 아닌지 의문이 듭니다.
즉, 인공수정으로 태어난 아이의 부자관계는 친생자관계도 아니고 또 다른 법정친자관계인 입양관계도 아닌 제3의 새로운 영역으로 봐야 되는 것은 아닌지에 대해서는 어떻게 생각하시는지요?

○ 참고인 현소혜
예, 저는 AID에 의해서 출생한 자녀의 경우에도 우리 민법상의 친자관계 개념이 그대로 적용될 수 있다고 생각합니다.
제 의견서에 따르면 생부나 또는 모의 남편의 경우에는 친생부인의 소 또는 친자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없지만, 자녀는 친자관계부존재확인의 소를 제기하여 모의 남편을 상대로 친자관계를 부정하고 또 생부를 상대로 재판상 인지청구도 할 수 있다고 제가 기재를 하였습니다. 그것은 자연적인 혈연관계가 무엇보다 우선되어야 한다는 것을 전제로 서술을 한 것이고요. 다만, 모의 남편의 경우에 함부로 그 친자관계를 부정할 수 없도록 만든 것은 사실이지만, 그것은 그것이 혈연에 기반한 또는 의사에 기반한 새로운 종류의 친자관계이기 때문이 아니라 단순히 아이가 태어나기 전에 스스로 친생추정이 미치는 효과가 있다는 것을 인식하고 또 의도하면서 그 아이를 출생하도록 만든 사람이 그 아이를 버릴 수 있는 권한까지 누리게 되면 그것은 거의 전지전능한 존재가 되어 버리는 것이기 때문에 자녀의 복리를 위해서 바람직하지 않다는 점을 고려해서 그 동의 때문에 친생부인을 할 수 있는 권한만을 소극적으로 박탈하자는 의미로 말씀드린 것이지, 동의에 의해서 새롭게 창설되는 종류의 친자관계를 만들어내자는 의미로 말씀드린 것은 아닙니다.

○ 대법관 김재형
지금 방금 말씀하신 것과 관련해서 다시 한 번 질문을 드리고자 합니다.
다른 나라와 달리 우리나라에서는 인공수정이라든지 보조생식술의 도움으로 태어난 자녀의 부자관계를 어떻게 정할지에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않습니다. 이처럼 명문의 규정이 없는데도 남편이 제3자의 인공수정에 동의한 경우에 남편을 아이의 아버지로 인정할 수 있는 근거를 동의가 아니라면 어떤 것으로 인정할 수 있는 것인지에 관해서 말씀해 주십시오.

○ 참고인 현소혜
예, 저는 AID 방식에 관한 별도의 법률의 규정이 없는 한 우리 민법의 규정이 그대로 적용될 수밖에 없다고 하는 입장이고요. 그 민법의 규정에 그대로 적용된다면 AID 방식에 의해서 태어난 아이들에 대해서도 민법 제844조가 똑같이 적용이 될 수밖에 없습니다. 아버지가 동의했기 때문에 그 남편의 아이로 추정이 되는 것이 아니라 그 아이가 혼인 중에 태어났기 때문에 어머니의 남편의 아이로 추정될 뿐입니다. 다만, 그런 경우에 본래는 혈연관계가 없다면 친생부인의 소를 통해서 그 혈연관계를 제자리로 되돌릴 수 있어야 되나, AID 방식에 동의한 경우에는 친생부인의 소만 제기하지 못하도록 하겠다는 취지로 말씀드렸습니다.

○ 대법관 김재형
예, 감사합니다.
그 다음에 원고 소송대리인에게 질문하겠습니다.
남편의 동의를 받아서 아내가 제3자로부터 정자를 제공받아서 인공수정을 한 경우에 그 남편이 아버지로서 아이를 책임져야 하는 것이 도리에 맞는 것이 아닌지, 그 후에 남편과 아내 사이의 관계가 나빠져서 이혼을 하게 됐다든지 혹은 다른 사정이 바뀌었다고 해서 자녀가 아니라고 할 수는 없는 것 아닌지에 관해서 말씀해 주셨으면 합니다.

○ 원고 소송대리인 김혜겸
예, 원고 대리인 김혜겸 변호사 답변하겠습니다.
앞서 말씀하신대로 제3자 인공수정의 경우 동의를 하였다는 것을 전제로 하였을 때 감정적, 정서적인 관점에서는 아버지가 추후에 이혼 등의 자신만의 사유로 인하여서 이를 부인하는 것에 대하여 부당한 것이 아닐까 판단될 수 있습니다.
하지만 앞서 대법관님께서 질문을 하신 것과 마찬가지로 우리 민법은 기본적으로 혈연의 친생자관계의 결정 기준으로 삼는 혈연진실주의를 채택한 것으로 보입니다. 또한 친자관계에 관한 규정을 친생자와 양자 두 분류로 대별을 하면서 혈연에 의한 친자관계와 사회적 친자관계를 준별하고 있습니다. 명시적인 입법 규정이 없는 상황에서 만약에 제3자 인공수정에 의한 자녀를 무조건적으로 아버지의 친자로 인정하게 된다면 실제로 친자가 아닌 자를 친자로 인정하게 되는 것으로써 위와 같이 사회적 친자관계와 혈연적 친자관계를 분류한 입법자들의 태도에 몰각하게 되는 것입니다. 그렇기 때문에 원고 측에서도 이러한 경우 명시적인 입법이 없는 이상은 친자가 아닌 자를 친자로 인정하기보다는 양자제도를 통해서 해결해야 한다고 주장을 하는 것입니다.

○ 대법관 김재형
원고 측에서 ‘제3자 인공수정에 남편이 동의하더라도 그 동의는 친자관계를 형성하는 것에 대한 동의가 아니라 단순히 의료적 행위에 대한 동의로 볼 수 있다.’ 이렇게 주장을 하셨습니다. 인공수정에 남편이 동의를 하는 것은 오히려 친자관계형성에 대해서까지도 동의한 것으로 일반적으로 이해할 수 있는 것은 아닌지, 그 점에 대해서 말씀해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 김혜겸
역시 이 부분에 대해서 막상 제3자 인공수정에 관한 실무로 들어가게 된다면 윤리지침에 규정되어 있는 것을 모두 설명하는 것이 아니고, 이 부분에 있어서 간단한 인공수정 부분에 관한 동의, 배아형성에 관한 동의 등에 관하여만 설명을 하지 실질적으로 친자관계가 형성되면서 어떠한 효력을 갖는지, 예컨대 우리 민법 같은 경우는 친생부인의 소의 제척기간을 매우 짧게 두고 있고 이를 안 날로부터 2년이 경과하면 아예 친자관계에 대해서 청구를, 아버지에 대하여 어떠한 청구를 할 수 없게 만들고 있습니다. 하지만 실제로 제3자 인공수정을 하는 경우에 아버지나 어머니가 이러한 규정에 대해서까지 설명을 받지는 않고 단순히 자신들의 자녀를 위하여서, 자녀를 만들기 위하여서 인공수정을 한다는 내용에 대한 설명밖에는 받지 않고 있습니다. 그렇기 때문에 저희로서는, 원고 측으로서는 이러한 적극적인 효과를 가지기 위하여는 법적인 친자관계형성에 대한 구체적인 논거, 예컨대 친생자로 추정이 되며 2년의 기간이 지나면 다툴 수 없다는 부분까지 모든 내용이 설명이 되어야지 적극적인 동의의 효과가 발생한다고 할 수 있는 것이며, 또한 윤리지침 외에도 2004년 생명윤리법이 제정되기 전에는 실질적으로 동의 여부에 대해서 확인이 되었는지도 명시적으로 알 수가 없는 상황입니다. 그렇기 때문에 이러한 경우까지 모두 일관되게 친자추정이 이루어졌고, 당연히 친자형성의 동의가 있기 때문에 남편의 친생자가 된다는 것은 논리적으로 맞지 않다는 것이 원고 측의 주장입니다.

○ 대법관 김재형
그다음에 원고 측 참고인인 차선자 교수님께 질문하겠습니다.
차 교수님께서는 인공수정으로 태어난 아이에 대해서 문제가 된다면 입양의 법리를 적용해야 된다는 의견을 내주셨습니다. 그런데 입양은 이미 태어나 있는 아이를 전제로 해서 양친자관계를 형성하는 것입니다. 인공수정의 경우에는 아이가 태어나기 전에 인공수정에 관한 동의라든지 아니면 다른 어떤 관계라든지 이런 것을 기준으로 해서 하는 것이기 때문에 입양과 파양의 법리를 적용하는 것은 잘 안 맞는 부분이 있는 것은 아닌지요. 그리고 인공수정의 경우에 입양이라는 의사의 합치가 있다고 볼 수 있는지, 또 입양의 형식적 요건을 갖추었다고 볼 수 있는지에 관해서 말씀해 주셨으면 합니다.

○ 참고인 차선자
먼저 동의에 의해서 친자관계가 형성되는 것으로 보는지, 또는 입양에 의해서 친자관계로 봐야 되는지가 가장 궁극적인 차이점인 것 같습니다.
동의에 의해서 친자관계를 형성한다고 보고 친생부인을 하지 않으면 자의 복리가 보장이 되는 것이고, 입양에 의하면 자의 복리는 파양의 가능성이 있으니까 헤쳐지는 것 아니냐는 매우 이분법적인 어떤 가치가 전제가 되어서 이루어지는 논의인 것 같습니다. 그런데 사실 현대 과거의 어떤 친자법에서 소위 자녀의 어떤 지위를 설정하는 것은 가문의 후계나 이런 것들의 설정 문제하고 연결되는 경우 문화적인 경향이 강했지만, 최근 들어 어떤 친자법의 가장 궁극적인 이념은 자의 복리가 얼마나 잘 보장이 될 수 있느냐의 문제가 핵심인 것 같습니다.
그렇게 따지면 입양의 법리를 여기에 우리가 적용을 하게 될 경우에는 불안정한 동의에 의해서 모든 친자관계가 형성이 되고 다시는 번복할 수 없다고 할 때에 자의 복리보다는 적어도 입양이라고 하는 틀 속에서 어떤 형태로든지 입양법의 보호를 자에게 부여할 수 있는 장점이 있기 때문에 친자법의 어떤 문제를 단지 어떤 규범적ㆍ정합성으로 이게 옳고 그르다는 문제로만 접근해서는 안 되고, 좀 더 실질적으로 자의 복리에 어느 것이 더 나은가를 중심으로 봐야 된다는 생각이 있고요.
두 번째 입양 의사의 합치가 있었느냐 하는 문제는 어머니가 소위 말해서 어머니는 정말 혈연적인 유대가 있는 관계이기 때문에 어머니를 대락 입양의 어떤 승낙자로 놓고 본다면 사실상 출생신고가 입양 효력을 가지고 이후에 어떤 양육의 실체가 있다면 충분히 입양으로 보아도 무방하지 않을까라고 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 김재형
사람이 출생한 때부터 일관성 있게 부자관계를 유지하도록 하는 것이 자녀의 복리에 맞다, 이런 의견이 있습니다.
인공수정으로 태어난 아이에 대해서도 명확하게 아버지를 정해주는 것이 바람직하다 뭐 그런 견해에 대해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 차선자
그것이 사실 최고로 이상적인 상태인 것은 맞는 것 같습니다. 다만 요즘에 어떤 전반적인 어떤 친자법의 변화나 이런 것들이 발생하게 된 원인을 보면 단지 과학기술의 보조생식기술이 올라갔기 때문에 어떤 나타나는 문제들도 있지만, 사실상 모 스스로가 단독 출산을 결심하거나 이런 경우에도 이와 같이 사회적인 아버지 그리고 법률상의 부, 그다음에 어떤 생식기의 영향을 준 생부 이 지위가 분열되고 있는 것은 우리가 막을 수 없는 하나의 거대한 흐름인 것 같습니다.
이 과정 속에서 과연 현행 친자법처럼 예를 들어서 아버지는 한 번 아버지는 영원히 아버지다, 그리고 친생부인하지 않으니까 자의 복리는 보장된 것이니까 더 이상 국가가 어떤 형태로든지 문제에 개입할 이유가 없어진다는 형태가 바람직한 것인지, 저는 그것은 아니라고 보고요.
그래서 이것은 어떻게 보면 단지 인공수정에 관한 문제뿐만이 아니라 현대 친자법의 일반적인 흐름 속에서 더 이상은 어떤 한 번 아버지로 영원히 귀속되지 않더라도 양자의 관계를 조정해서 그중에 가장 최선을 찾는 것이 아이의 복리에 기여하는 방법일 것이라고 생각을 합니다.

○ 대법관 김재형
피고 측 소송대리인이나 아니면 참고인에게 질문하겠습니다. 친생추정 규정 자체에 관한 질문입니다.
종래 대법원 판례 즉, 외관설에 따르면 자녀를 임신하여 출생할 당시에 부부가 동거하고 있지 않으면 친생추정 규정이 적용되지 않습니다. 그 이유는 동거하지 않으면 친생자를 낳을 수 없기 때문일 것으로 생각됩니다. 이러한 판례를 유지한다고 할 경우에 그렇다면 동거를 하더라도 남편과 자녀의 유전자가 일치하지 않는 경우에도 친생추정 규정이 적용되지 않는다고 보는 것이 일관성이 있는 것은 아닌지, 이 점에 관해서 말씀해 주십시오.

○ 참고인 현소혜
제가 먼저 답변할까요?

○ 대법관 김재형
예, 그러시죠.

○ 참고인 현소혜
예, 알겠습니다.
저는 기본적으로 친생추정이라고 하는 것은 얼마든지 번복될 수 있어야 되는 개념이라고 생각을 합니다. 포태 가능성이 없기 때문에 친생추정이 배제된다면 그 남편의 아이일 가능성이 없으면 더더군다나 친생추정은 번복될 수 있어야 된다고 믿고 있습니다. 다만, 그 추정을 번복하는 방법을 소송에 의해서만 번복할 수 있도록 할 것이냐, 아니면 처음부터 친생추정이 미치지 않는다고 함으로써 일정한 요건에 해당하면 당연히 친생추정이 번복되는 것으로 볼 것이냐고 하는 차이인 것으로 보이고요.
저는 친자관계가 사회와 국민의 생활에 미치는 전반적인 영향력을 생각을 했을 때에는 혈연설에 따라서 친생추정이 번복되는 것은 당연하지만, 다만 소송의 형태를 거치지 않고 임의로 번복되는 것까지는 무리라는 입장을 택하고 있습니다.

○ 대법관 김재형
오히려 참고인께서는 판례를 변경해서 동거를 하지 않거나 유전자형에 배치되는 경우를 포함해서 이런 경우에 또 무조건 친생추정 규정이 적용되어야 한다고 주장하고 있습니다.
오늘 제출된 의견서 중에 가정법률상담소에서 제출한 의견서에서는 이런 친생추정 규정 적용을 제외하는 사유를 너무 오히려 엄격하게 적용해서 현실에서 부당한 결과가 많이 발생을 한다, 이런 점을 지적하고 있습니다. 혹시 이러한 점에 대해서는 어떻게 생각하시는지요?

○ 참고인 현소혜
예, 가정법률상담소에서 우려하시는 점에 대해서는 저도 동일한 우려를 가지고 있습니다. 분명히 현재 우리 판례가 친생추정 규정과 그다음에 친생부인의 소의 적용범위를 지나치게 협소하게 해석을 하고 있기 때문에 당사자들이 불편을 겪는 경우들이 매우 많이 발생을 하고 있습니다. 특히, 모나 모의 남편은 전혀 아이의 양육에 관심이 없는 상태에서 생부만이 양육을 담당하고 있을 때 생부의 입장에서는 아이를 키우고 있기는 하지만 친생추정을 번복할 수 있는 방법이 지금 현재 전혀 마련되어 있지 않아서 아이의 복리에 심각한 침해들이 발생하는 사안들이 여럿 관찰되고 있습니다.
그렇기 때문에 이 문제에 대한 개선은 분명히 필요하기는 한데요. 다만, 그 개선을 하는 방안하고 관련해서 지금 현재 우리 대법원의 판례와 같이 친생추정의 예외를 인정하고, 그 예외를 점점 확대하는 방향으로 갈 것인가 아니면 저의 의견과 같이 친생추정은 언제나 획일적으로 적용될 수 있도록 하되, 다만 친생부인의 소 외의 방법으로 그 친생추정을 번복할 수 있는 방법을 확대해 줄 것인가라는 방법론의 차이일 뿐이라고 생각합니다.

○ 대법관 김재형
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다. 또 어느 분 질문하시겠습니까?
민유숙 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
원고 측 참고인인 차선자 교수님께 여쭤보겠습니다.
교수님의 의견은 혼인 중 출생한 자는 남편의 자로 추정한다는 민법의 친생추정의 규정이 인공수정의 경우에는 적용되지 않는다. 즉, 친생추정에 관한 민법규정은 인공수정에 의한 출생이라고 하는 새로운 과학적ㆍ의학적 기법에 의한 출산방법이 없었을 때 제정된 것이기 때문에 그러한 경우에도 적용을 상정한 것은 아니었고, 따라서 인공수정에 의한 출생의 경우에는 친생추정 규정은 원천적으로 적용이 되지 않는다는 것을 전제로 하시는 의견이십니까?

○ 참고인 차선자
입양 쪽으로 제가 2가지 가능성을 다 검토를 했는데 어느 것이 더 자의 복리에 적절할까라고 봤을 때에는 지금 말씀하신대로 제844조를 인공수정의 경우에는 적용하지 말고 입양으로 대체하는 것이 훨씬 낫다는 입장입니다.

○ 대법관 민유숙
역시 우리의 지금 현재의 문제점은 제정 민법이 시행됐을 때부터 있었던 이 친생추정의 규정이 민법이 제정돼서 한참동안 시행될 때까지는 생각하지도 못했던 인공수정, 특히 그중에서도 제3자의 정자를 제공받음으로 인한 인공수정의, 그래서 남편과는 혈연적인 유전자형이었던 물려받음이 없는 그런 출생의 경우가 문제가 되는 것은 분명할 것 같습니다.
그런데 제가 여쭙고 싶은 것은 결국 교수님은 그러한 경우에 민법의 친생추정에 관한 민법 규정은 이러한 현상을 상정하지 않은 것이니까 이 규정은 인공수정에 의한 출생의 경우에는 일단 적용을 배제한다에서부터 출발하는 그런 해석론과 다른, 그렇지만 현재 다른 입법이 이루어지 않은 상태로써 어떻게 보면 규율, 법률에 공백이 있는 그런 상태임을 고려해서 되도록이면 상정하지 못했던 시절의 법이라고 할지라도 유추적용의 형태이든 어떤 막 바로 적용하는 해석론을 피더라도 적용하는 것을 전제로 한다. 그래서 또 다른 이후에 적용범위에 관해서 해석론을 해본다는 2가지의 큰 해석방법 중에서 전자를 택하신 것으로 생각이 됩니다.
그렇다면 교수님의 입장에서 지금 규율의 공백이 있지만, 그럼에도 불구하고 ‘현재 존재하는 민법상의 친생추정에 관한 규정은 적용하지 않는 것이 더 옳다. 해석상 그것이 더 우월하다, 적용을 하는 해석보다’라고 생각하시게 된 법리적인 이유나 실존적인 이유가 어떤 것이 있는가를 좀 요약해서 말씀해 주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 차선자
일단 동의에 의해서 예를 들어서 동의를 근거로 해서 제844조 친생추정이 적용된다고 볼 때에 이 동의가 굉장히 아직까지 그 법적인 성격이나 이런 것들이 명확하게 드러나 있지 않기 때문에, 또한 동의를 한 경우에는 독일 민법처럼 나중에 친생부인을 할 수 없다든지 이런 어떤 명문의 입법이 전혀 없는데 동의를 나중에 본인이 무효나 취소를 주장하거나 이러한 어떤 것들을 어떻게 막을 수 있을까, 어떤 그런 부분이 가장 문제가 되는 것이고요.
그다음에 저는 아까 입법의 공백을 잠깐 말씀을 하셨는데 과연 이것을 반드시 ‘제844조가 적용되지 않는 것 = 입법의 공백’이라고 봐야 되는가, 왜냐하면 우리에게는 여전히 의사에 의해서 친자관계를 형성할 수 있는 입양이라고 하는 제도는 이미 1958년 민법 제정 시부터 있어 왔는데, 이것을 바로 입법 공백이기 때문에 현재 문제가 된다는 입장에서만 바라봐야 하는가, 거기에 대해서는 약간 생각이 다릅니다.
어쩌면 이것은 입양으로 봤을 때 입법 공백이 아닐 수도 있다는 생각도 조금 가지고 있고요. 그러한 관점에서 봤을 때 보다보면 우리가 사실 이 산부인과에서 하는 동의라고 하는 것 하나가 이 어마어마한 친자관계를 귀속시키는 모든 법적 효과를 거기에만 근거해서 부여하는 것이 그다지 그렇게 안정적인 법률관계를 형성하는 데에 도움이 되지는 않는다는 거죠. 그렇기 때문에 이것을 도리어 관점을 달리 보고 입법 공백이 아닌 입양이라고 하는 것으로 적용을 하게 된다면 좀 더 입양법의 어떤 안정된 법리에 의해서 자가 보호되지 않을까 이렇게 생각을 하는 것입니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 교수님의 견해는 그러니까 지금 우리가 제3자의 정자를 가지고 하는 인공수정의 경우에 결국 선진 외국의 법률에 따르면 결국 동의 여부에 의해서 친생관계 추정이나 그 이후에 법률관계를 규정지을 수밖에 없는데, 다른 그렇게 입법으로 동의로서 친생의 친부관계 등을 확정짓고 부정도 못하게 하는 그런 입법적 근거가 존재하지 않는 상태에서, 그리고 그 동의의 형식이나 내용이나 대상에 관해서 입법적인 그런 아무런 규율이 없는 현 상태에서 불확정적이고 실체가 좀 모호한 그런 동의라는 것으로 법률관계가 너무 크게 달라지는 것이 바람직하지 않다는 그런 취지로 받아들일 수도 있을까요?

○ 참고인 차선자
그런 부분도 있고요. 또 하나는 흔히 아까 언급했던 독일 민법의 규정 제1600조의 제4항으로 기억을 하는데, 제3자 인공수정에 동의한 남성에게 부성부인을 배제한다는 이 동의 규정이 마치 그것으로 인해서 아버지의 지위가 귀속되는 규정인 것처럼 자꾸 해석이 되는 것은 적절하지 않은 것 같습니다. 그것은 소극적으로 일단 부성이 귀속된 경우에 제3자 인공수정을 통해서 동의를 했기 때문에 친생부인을 부성부인을 할 수 없다는 것이고, 아버지의 지위 귀속은 독일 민법 제1592조인가의 규정을 보면, 모와의 혼인관계나 아버지의 인지나 이런 것을 통해서 귀속이 되는 것이기 때문에 외국이 전반적으로 동의에 의해서 아버지의 관계를 귀속시킨다고 보기는 어려울 것 같고요.
아까 말씀하신대로 현재로써의 어떤 사실은 입법을 하는 자리가 아니고, 기존에 어떤 법체계 내에서 최대한 어떤 해석이 가장 이 법리를 세웠을 때 아이에게 적절할 것인가를 본다는 관점에서 보면 대법관님 지적이 맞고, 만약 향후에 입법이 된다고 하더라도 사실 이 문제는 의료법이나 이런 절차적인 규정에 친자관계는 민법의 입양과정의 규정을 준용하는 어떤 규정을 두게 되면 사실 좀 더 명쾌해지게 입양의 법리에 의해서 해결이 될 수 있지 않을까 생각합니다.

○ 대법관 민유숙
그리고 마지막으로 입양에 관한 법리를 이 사건에서 이런 경우에 적용하자는 말씀 중에는 혹시 우리 기존에 대법원 판례가 실제로 입양신고를 하지 않더라도 출생신고 기타 그와 같은 데에 일정한 경우에 입양의 효력을 부여하였던 그런 대법원 판례를 원용하시는 측면도 있으신 것인지, 그리고 현재 재판상 파양의 경우에 법원이 구체적인 사정을 살펴서 파양의 효과 여부를 법원의 판단에 의하도록 하고 있는 것을 뭔가 자의 복리에 도움 되는 사정으로 보고 계시는 것이다, 이렇게 받아들여도 괜찮습니까?

○ 참고인 차선자
예, 맞습니다.

○ 대법관 민유숙
예, 잘 알겠습니다.
그러면 피고 측 참고인께 여쭤보기 전에 사실관계를 쌍방 대리인께 확인을 하고, 그에 관련된 사항을 피고 측 참고인께 여쭤보겠습니다.
이 사건에 민법 규정을 적용 등과 관련해서 이 사건 실질적으로 원고 남편이었던 원고의 동의에 관한 사실인정 등에 관해서 여쭤보겠습니다.
원심 판결문에 의하면, 제3자의 정자를 제공받아서 인공수정을 하는 행위, 의료적인 시술에 대해서 동의가 있었느냐 여부만 쌍방이 공방이 되고, 실질적으로 나의 아이로서 인정을 한다든가 거기에 맞추어서 출생신고를 다 하기로 한다든가 이런 것에 관해서 동의를 하였는지 여부가 사실인정이 판결문에 적시되어 있지는 않았던 것 같습니다.
그래서 원고 측에서는 동의를 하였다, 하지 않았다라고 할 때 그 대상을 무엇이라고 주장하셨는지 하는 점과 그다음에 피고 측에서는 동의가 있었다고 주장을 하셨고 그것이 법원에서 인정된 것으로 판결문에 기재되어 있는 것을 보았습니다. 피고 측에서는 동의가 있었다는 점의 근거로 어떠한 증거를 제출하셨는지 하는 것을 차례대로 말씀을 해 주시기 바랍니다.

○ 원고 소송대리인 김혜겸
원고 대리인이 먼저 답변하겠습니다.
사실 사실관계를 언급하는 것이 조금 조심스럽기는 하지만,

○ 대법관 민유숙
구체적인 사실관계나 시술한 병원이라든가 이런 고유명사에 대해서는 되도록 그런 이야기는 자제해 주시는 것을 서로 전제로 하고 말씀을 부탁드리겠습니다.

○ 원고 소송대리인 김혜겸
사실 이 사건 자체가 제3자 인공수정에 동의를 한 아버지의 친생부인권 그리고 친생자추정에 관한 사항이기는 하지만, 실질적으로 원고가 1심에서부터 일관되게 주장한 것은 제3자 인공수정에 관한 동의에 관하여도 명확한 증거가 없다는 부분이었습니다. 그렇기 때문에 저희가 사실조회 등 여러 가지 조회나 신청을 하였지만 그 부분에 대해서 명확한 증빙자료는 없었고, 그 외에는 대법관님께서 말씀하신대로 ‘나의 자녀로 인정하였다.’ 이런 부분의 동의에 관하여도 당연히 그 부분에 대해서는 앞서 말씀하신 시술에 대한 동의 부분에 대해서도 불분명했기 때문에 이 이후의 동의에 대해서도 명확하지 않았다는 것을 일관되게 주장을 하여왔습니다.

○ 피고들 소송대리인
피고 측에서 제출한 자료로써는 우선은 첫째 AID 시술에 대하여 동의한 부분에 대해서는 원고와 소외 전처라고 해야 되나요? 부인과의 대화 도중에 있었던 그런 동의하였던, 자기가 예전에 동의하였다는 사실을 스스로 자인한 부분을 녹취하였던 자료라든가, 또 예전에 피고들이 태어날 당시에 스스로 자기가 동사무소에 가서 관공서에 가서 출생신고를 하였던 그런 자료들을 제출하였습니다. 따라서 두 번째가 출생등록을 하였던 사실 자체가 친자임을 인정한 증거라고 할 것입니다.

○ 대법관 민유숙
명칭은 특정하지 않되, 해당 의료시술을 시행했던 병원이든 그런 곳에서 동의 관련된 어떤 물적인 그런 자료들이 남아있었는지, 없었는지 그것만 혹시 말씀해 주실 수 있으십니까?

○ 피고들 소송대리인
그것이 의료법상 관련 자료가 최대 10년까지 보관토록 되어 있어서 모두 폐기된 상태라고 답변을 받았습니다.

○ 대법관 민유숙
그러니까 관련 규정상 자료는 10년이 넘은 출생아에 대해서는 서면 기타 어떤 다툼이 없도록 하는 그런 자료에 의한 것을 확인하기는 어려운 상태라는 것이 이 사건의 원심까지 현출된 상황이었는가 보군요.

○ 피고들 소송대리인
예, 그런데 이제 변론 전체의 취지로 인정된 것으로 보입니다. 아까 말씀드렸다시피 실무상 부부 양방의 동의를 받지 아니하고서는 결코 그런 시술을 하지 않는 것으로 알고 있습니다.

○ 대법관 민유숙
그 동의가 반드시 쌍방 개인을 직접 대면하고 동의를 받는지 어떤지 이런 것에 관한 것이 자료로써 남아있는 것은 아니고, 남아있지 않은 이유는 법률의 규정상 10년이 넘으면 그런 자료가 보관이 안 되는 것이라는 말씀까지는,

○ 피고들 소송대리인
예, 그것은 사실회신을 받았습니다.

○ 대법관 민유숙
거기까지는 아마 원심에서 현출이 됐는가 보군요. 알겠습니다.
피고 측 참고인에게 여쭤보겠습니다.
피고 측 참고인의 의견은, 인공생식에 의한 출산의 경우만을 여쭈어봅니다. 그 경우에 인공수정에 의한 출산의 경우도 친생추정에 관한 민법 규정은 그대로 적용된다는 것을 전제로 하는 의견이십니까?

○ 참고인 현소혜
예, 그렇습니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 그것을 그대로 전제하되, 인공수정에 동의한 남편은 이후에 친생부인의 소에 관한 규정도 금반언의 원칙에 의해서 적용이 되지 않아서 친생부인은 전혀 허용이 되지 않는다, 이런 취지의 주장이십니까?

○ 참고인 현소혜
예, 그렇습니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 인공수정에 동의하지 않은 남편은, 참고인 의견서 서면으로 제출하신 바에 따르면 친생부인의 소는 가능하다는 취지로 의견을 내신 것 같습니다. 맞습니까?

○ 참고인 현소혜
예, 맞습니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 만약에 교수님께서 친생부인이나 친생추정이라든가에 관련된 그러니까 인공수정 아니고 일반적인 친생추정의 범위, 우리가 만약 흔히 말하면 대법원 판례의 외관설을 취했다고 하는 대법원 판례 등에 기존 대법원의 선례를 변경해야 한다는 주장을 교수님께서 하신다고 조금 전에도 말씀을 하셨는데, 교수님의 견해는 친생부인의 소를 제기할 수 있다는 그러니까 동의를 하지 않은 부가 친생부인의 소를 제기할 수 있다는 것은 곧 친생부인의 소만 제기할 수 있다는 취지이시고,

○ 참고인 현소혜
예.

○ 대법관 민유숙
그렇게 주장하실 수 있는 근거는 기존에 대법원 판례에 따르면 외관상 명백할 때에는 친생추정 규정조차도 적용이 안 되기 때문에 친생부인의 소 아니라 친생자관계부존재확인 등 좀 더 광범위한 형태의 소송으로써 친생관계를 부정시킬 수 있는 그런 권리가 남편 즉, 부에게 있는데, 교수님께서 주장하시는 대법원 판례를 변경해야 한다는 그 주장까지 결합을 하는 경우에 한하여만 동의를 하지 않은 남편은 친생부인의 소로써만 자신의 친생추정을 배제하고 자기가 친생자로서 관계를 여러 가지 공부상 부정시킬 수 있다, 이렇게 되는 것인가요?

○ 참고인 현소혜
예, 그렇습니다. 어차피 AID 방식의 인공수정에 동의하지 않은 부라도 아이가 태어난 다음에 그 사유를 안 날부터 2년 동안은 친생부인을 할 것인지, 말 것인지를 충분히 판단할 수 있기 때문에 그 정도로써 충분히 당사자의 권리구제가 가능하다고 보았습니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 어쨌든 기존의 판례를 변경해야 한다는 교수님의 그 부분에 대한 의견까지 결합해서 교수님의 견해를 종합하면, 동의를 하였던 남편은 일생동안 쭉, 어느 경우에라도 친생부인은 절대로 할 수가 없는, 친생부인의 여지는 완전히 배제가 되는 결과가 되고, 동의를 하지 않았던 남편은 그 사유를 안 날로부터 2년 내에는 친생부인의 소를 제기할 수 있는 것이 되고, 그 정도 차이가 있게 되는 것이겠군요.

○ 참고인 현소혜
예, 그렇습니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 혹시 교수님과 같이 친생추정에 관한 기존 대법원 판례는 또 이 인공수정과는 또 다른 법리이고 다른 국면이기 때문에 그 판례에 대해서는 변경을 그다지 주장하지 않으시는 다른 교수님이나 다른 해석론을 주장하시는 분도 있으실 것 같습니다. 그렇다면 일응 친생부인의 대상에 대해서 친생추정의 범위에 관한 대법원 판례를 변경하지 않고 그대로 외관설을 따르게 된다면 그렇게 된다면 동의를 하지 않았던 부의 경우에는 어떻게 되는 것인지, 그 법률관계는 어떻게 되는 것인지 좀 설명을 해주셨으면 좋겠습니다.

○ 참고인 현소혜
기존의 외관설을 그대로 유지한다고 하더라도 그 동의를 하지 않았던 부의 경우에는 그 외관설에 따라서 포태 당시에 동거의 결여가 있었다면 친생자관계부존재확인의 소로써, 또 동거를 하고 있었다면 친생부인의 소로써 그 친자관계를 다툴 수 있을 것으로 생각이 되고요.
반면에 인공수정에 동의를 한 상태이고 외관설을 그대로 유지한다고 하면 어떻게 될 것인가, 사실 그게 더 문제이기는 한데요. 저는 그 경우에도 외관설을 계속 유지한다고 하더라도 ‘일단 동의하신 분은 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 금반언의 원칙 때문이다.’라고 하는 입장입니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 종래의 대법원 판결을 변경하지 않는다고 한다면 일반적인 기준을 견해에 따라서 조금씩의 차이는 있지만, 결국은 친생부인이라고 하는 제척기간의 제한이 있는 엄격한 소송 대신 친자관계부존재확인청구라고 하는 것보다 유연하고 제척기간의 제한도 없는 좀 더 광범위하고 넓은 권리를 부가 취득하게 되는 경우가 조금 더 넓어질 수 있다, 이렇게 정리가 될 수 있을까요?
그 외관설의 범위에 관해서 어느 정도까지가 외관설의 범위이냐 하는 그런 해석의 차이에 따라서 조금씩은 달라질 텐데, 달라지는 정도는 아예 차치하고라도 하여튼 동의하지 않았던 부가 친생자관계부존재확인 등으로 보다 조금 광범위하게 자신의 친자관계를 부정할 수 있는 권리가 조금 더 넓어진다, 이렇게 볼 수 있겠습니까?

○ 참고인 현소혜
예, 대법관님께서 생각하시는 외관설에서의 명백한 사정 안에 생식불능 같은 사정까지 포함된다는 의견이시면 당연히 넓어지는 결과가 나올 것이라고 생각합니다.

○ 대법관 민유숙
그러니까 인공수정을 하는 경우에, 딱 명시적으로 말로 하기는 조금 어려운 얘기지만 하여튼 그런 경우가 많다는 것을 우리가 전제를 한다면 조금 더 넓어질 수 있다. 그렇게 되면 교수님의 견해는 또 훌륭한 견해이신데, 그렇지 않고 일반적으로 친생추정에 관한 일반적인 대법원 판례를 이 사건에서 변경할 것까지는 아니라는 견해를 갖고 계시는 그런 해석론도 많이 취하실 수 있고, 그렇다면 그러한 견해를 취하는 경우에는 견해에 따라서는 동의를 한 부는 일생동안 전혀 자신의 친생관계를 부인할 수 있는 권리가 전혀 없어지고, 동의를 하지 않은 부는 굉장히 넓게 어떤 경우에는 제척기간의 제한도 없이 친생관계를 쉽게 부정할 수 있게 되고 그 법률관계의 차이가 아주 극명하게 달라지는데, 달라지는 그 기준이 동의를 하였느냐, 말았느냐하는 것뿐이 되지 않느냐, 그런데 조금 전에 사실관계로서 확인한 바와 같이 이 사건의 경우를 비롯해서 특히 이제 간단하게 말해서 생명윤리법은 2003년에 제정되었기 때문에 2003년 이전에 자가 출생한 이 사건을 비롯한 많은, 그 이전에도 우리나라는 생명윤리법이 제정되기 전에도 많은 인공수정이 이루어졌기 때문에 그런 많은 경우들, 그리고 또 대한산부인과학회 등에서 지침을 만들어서 조금 더 동의의 절차라든가 내용에 대해서 어느 정도 규격화하고 그런 기준을 마련했지만, 그것도 역시나 1993년도의 일이라서 그 이전에 인공수정이 이루어진 사람에 대해서는 그러한 지침도 적용되지 않는 그런 상태로 인공수정이 이루어져서 출생한 자들이 굉장히 많은 우리나라의 이 현실에서 법률상이라든가 어떤 의학현실 실무상 아무런 기준이 없는 상태에서 동의가 있었다, 없었다는 것에 대한 사실인정이나 또 동의의 대상 내용에 대해서 극히 불분명하게 되는 그러한 사실적인 문제도 있을뿐더러, 또 동의라고 하는 것이 무엇에 대한 동의냐, 일반 지금 교수님도 말씀하신 것처럼 인공수정 행위시술에 대한 동의이지 나의 친자관계를 인정하느냐, 마느냐에 대해서는 동의인지는, 동의는 아니라고 하는 어떤 법률적인 규범적인 해석 등에 의해서 그러한 형태, 지금 2가지의 그런 제한이 있는 그러한 동의를 가지고 내가 친자관계를 일생동안 부정 못하는 그러한 법률효과와 아주 간단ㆍ간이한 방법에 의해서 언제든지 친자관계를 부정할 수 있는 그런 효과, 그런 극명한 큰 차이를 가져오는 것은 뭔가 불합리하거나 또 불합리까지는 아니더라도 굉장히 부자연스럽다는 반박이 있을 것 같습니다.
거기에 대한 교수님의 견해는 어떠하신가요?

○ 참고인 현소혜
예, 우려하시는 바는 충분히 공감할 수 있습니다. 그런데 제가 AID 방식의 인공수정과 관련된 여러 가지 문언을 읽었을 때 가장 인상에 많이 남았던 논문의 문구 중에 하나가 이런 것이 있습니다. ‘AID 방식에서 남편의 동의는 정상적인 포태과정에서의 성적교섭과 같은 역할을 한다.’라고 하는 것이고요. 저희가 성적교섭을 가질 때 그것으로써 아이가 태어났을 때 내가 아버지로서의 책임을 질 것인지에 대해서 진지한 숙고를 하지 않았더라도 어쨌거나 출발점이 거기에 있기 때문에 그 사람이 최종적으로 책임을 져야 되는 것처럼, AID방식의 인공수정의 경우에도 최초에 거기에 동의를 함으로써 아이의 생명이라고 하는 것이 태어날 수 있게 시발점을 제공한 사람은 당연히 책임을 져야 된다고 하는 생각에서 일단 한 번 동의를 한 사람은 마치 일반적인 생부가 평생 아이에 대해서 책임을 져야 되는 것처럼 이 경우에도 똑같이 평생 책임을 지는 것이 옳다고 생각을 합니다.
그래서 이때 동의라고 하는 것은 의사표시에 대한 동의가 아니라 생명을 태어나게 만드는 원인에서부터 그 책임이 발생하는 것이라는 취지로 말씀을 드리고요. 다만, 말씀하신대로 이 동의라고 하는 것이 예전에는 서면형태로 남아있는 것도 없고 이래서 증명의 어려움이 있는 것은 분명합니다. 그리고 그것으로 인해서 수많은 분쟁들이 당분간 많이 발생할 것도 충분히 걱정되는 바이기는 합니다. 그런데 그런 사실관계 증명의 어려움 때문에 저희가 규범적인 판단까지 흔들려서는 안 되는 것 아닌가, 이 정도 의견을 가지고 있습니다.

○ 대법관 민유숙
예, 감사합니다.
저의 질문은 다 마쳤습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 또 다른 분 있으십니까?

○ 대법관 노정희
제가 질문하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
노정희 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 노정희
양측 참고인들께 한두 가지만 간략하게 물어보겠습니다.
먼저 원고 측 참고인에게 여쭙겠습니다. 원고 측 참고인께서는 그러니까 AID 출생자의 경우에는 입양으로 아버지와의 친자관계가 형성된다고 보는 견해이십니다. 혹시 아버지의 출생신고가 있었던 것을 전제로 하고 있는 것 같습니다. 그런데 우리 지금 제844조의 ‘친생추정’이라 함은 그러니까 출생신고가 이미 된 경우뿐 아니라 출생신고 전 즉, 다시 말하면 출생신고의 때에도 효력을 미치는 것으로 생각됩니다. 그래서 즉, AID의 경우에 동의한 모의 배우자에게 출생신고의 때는 친생추정이 미치지 않는다고 보시는 것인지, 그렇습니다. 그러니까 입양으로 해결을 하자고 하게 되면 출생신고가 아직 되기 전에는 그러면 이 자의 부를 어떻게 귀속을, 누구에게 어떻게 귀속시킬 것이냐 그 이론적인 근거는 그러면 무엇으로 할 것이냐의 문제가 있을 것 같은데요. 그 부분에 대해서는 견해가 어떠신지요?

○ 참고인 차선자
사실은 지금 우리 민법이 아이가 태어나면 바로 출생신고가 되어야 한다는 것은 아동권리협약에 나와 있는 아동인권에 굉장히 중요한 부분이기는 합니다. 그렇기는 한데 현대의 어떤 다양한 법률관계, 아까도 말씀을 잠깐 드렸지만 친자관계가 복잡하게 변하면서 사실 우리 민법에 친생부인허가의 소라든지 그다음에 생부의 인지허가청구라는 것이 2017년에 새로이 도입이 됐지 않습니까? 그리고 친생부인의 인지허가청구가 있을 경우에는 가정법원이 혈액형검사를 의뢰한다든지 또는 뭐 유전자검사를 한다든지 해서 그 결론이 나고 나서 비로소 아이가 누구의 자로 출생신고가 될지가 이제 결정이 되는 구조인 것이죠. 그 얘기는 이미 우리 민법에서 어쩔 수 없지만 자가 태어난 순간부터 출생신고가 이루어지기까지 약간의 공백이 있다는 것을 입법을 통해서 인정을 하고 있다고 저는 이미 들어와 있다고 봅니다, 우리 법체계에.
그래서 이 경우에 인공수정에 동의한 남성이 예를 들어서 우리나라 가족관계등록법에 의하면 자녀가 출생한 경우 부 또는 모가 출생신고를 하게 되어 있는데, 얼마나 현실적으로 그 기간이 늘어져서 출생신고가 되지 않아서 아버지의 지위가 공백인 그런 애매한 상태가 유지될까, 저는 그것은 그렇게 크게 역할에 영향을 주지는 않을 것이라고 생각이 듭니다.
그래서 지금 현재는 제844조를 규정하게 되면 무조건 태어나면 아버지로서의 지위가 귀속이 암묵적으로 되는 것을 전제하지만, 입양이기 때문에 마치 출생의 공백 기간 동안 입양신고가 되거나 이러한 어떤 입양절차에 의해서 출생신고 되기 전까지 오랫동안 아버지의 지위가 공백이다, 이런 일은 발생하지 않을 것이라고 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 노정희
친생부인의 허가청구나 그러니까 인지의 허가청구는 그야말로 극히 예외적인 요건 하에서 지금 가능하도록 마련된 것인데, 사실은 AID 출생자가 그렇게 제한적인 요건 하에서 이루어진 것을 근거로 해서 출생이 되었는데 출생신고가 늦춰질 수 있는 공백상태를 불가피하지 않냐 이렇게 놓아두자고 하는 것과는 조금 근거가 박약하지 않나요?

○ 참고인 차선자
그런데 현실적으로 AID라는 어떤 제3자 인공수정에 동의를 하고, 적어도 지금까지 얘기됐던 법률들, 최근에 어떤 서면화하고 산부인과에서 동의 절차를 좀 더 엄격하게 과거에 비해서 하고, 이런 것들이 전제가 된 다음에 자녀가 출생을 했을 때 출생하자마자 ‘나는 유전적인 유대가 없으니까 출생신고는 안 해야겠다.’라고 생각하는 케이스를 전제로 이런 논의가 이루어지는 것도 역시 상당히 예외가 아닐까요, 사실은?
지금은 저는 출생신고 자체가 문제가 돼서 그 공백이 이루어지는 상황은 그다지 많을 것 같지는 않고요. 나중에 이 출생신고의 효력을 갖고 다투는 문제들은 발생할 수 있겠지만, 그렇다고 생각을 합니다.

○ 대법관 노정희
피고 측 참고인께 한두 가지만 여쭙겠습니다.
피고 측 참고인께서는 ‘친생추정은 민법 제844조만에 의해서 해석을 하고, 다만 그것을 번복하는 방법은 친생부인의 소만이 아니라 친생자관계부존재확인의 소로도 가능한 것으로 해석하자.’ 이런 견해인 것으로 보입니다. 맞습니까?

○ 참고인 현소혜
예, 맞습니다.

○ 대법관 노정희
그런데 친생자관계부존재확인의 소가 가능하다고 보게 되면 일단 이 친생부모자관계의 이해관계를 가지고 있다고 할 만한 분들은 사실은 부모가 지금 추정 받는 모의 배우자 모, 자, 생부뿐 아니라 형제자매 등 친족들도 법률상 이해관계를 갖는다고 볼 수도 있게 됩니다.
그래서 이 친생자관계부존재확인이 가능하다고 하게 되면 이 부자간의 관계를 다툴 수 있는 법률상 이해관계의 자가 굉장히 광범위하게 넓어지는 문제가 있고, 그다음에 제척기간의 제한을 받지 않게 되는 경우가 있습니다. 이러한 것까지를 허용된다고 보면서 친생자관계부존재확인의 소가 가능하다고 하는 해석론은 혹시 입법론으로서는 가능할지 모르지만 해석론으로서는 친생부인의 소라는 것을 별도로 규정한 민법의 해석론으로서는 무리가 아닐까요? 이에 대한 견해는 어떤지 말씀해 주시고요.
그다음에 두 번째는 혈연에 따른 가족구성권이라는 것을 헌법상 권리로 주장하시는 견해인 것 같습니다.

○ 참고인 현소혜
예, 그렇습니다.

○ 대법관 노정희
이것이 좀 더 구체적으로 어떠한 헌법상 규정 내지는 헌법 규범에 의하여 이 혈연에 의한 가족구성권이 도출되는 것인지 부연설명을 해주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 현소혜
첫 번째 질문부터 답변을 드리도록 하겠습니다.
말씀하신대로 현재 친생자관계부존재확인의 소의 경우에는 제소권자의 범위가 매우 넓어질 수 있습니다. 그런데 그것도 사실 법에 그렇게 규정이 되어 있기 때문이 아니라 그동안 법원이 제소권자의 범위를 넓게 해석해왔기 때문에 그렇습니다. 사실 단순히 친족이라고 하는 이유만으로 가족 간의 관계를 확인받을 이익이 당연히 생기는 것은 아닙니다. 그럼에도 불구하고 지금 사촌이나 친족의 경우에는 당연히 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있는 것처럼 확인의 이익이 넓게 인정되어 왔기 때문에 그런 우려들이 함께 발생할 수밖에 없는 것이고요. 만약 저희가 친생추정을 번복할 수 있는 방법으로써 친생자관계부존재확인의 소를 좀 더 넓게 활용하기 시작하면 생부나 자녀 같이 그 친자관계의 성립에 직접적인 이해관계를 가지고 있는 그 외의 제3자에 대해서는 확인의 이익을 부정하는 방법으로 얼마든지 법률상의 이해관계를 조정할 수 있을 것으로 생각이 됩니다.
제소기간하고 관련해서도 우려하시는 바대로 지나치게 자녀의 지위가 불안정해진다는 문제가 생기는 것은 사실입니다. 하지만 가족법상의 법률행위에 대해서도 얼마든지 민법 제2조가 적용될 수 있기 때문에 실효의 법칙 같은 것들을 이용함으로써 저희가 지나치게 뒤늦게 제기된 친생자관계부존재확인의 소는 얼마든지 각하시킬 수 있습니다. 그러한 모든 사례에서 구체적인 타당성을 실현시킬 정도의 법리 발전은 우리 민법이 이미 이루어냈다고 생각을 하고 있습니다. 다만, 그 생부 같은 경우에 실효의 원칙이라고 하는 것을 들어서 함부로 그 생부가 혈연을 알 권리를 행사하는 것을 봉쇄하는 것은 저는 분명히 조심해야 되는 부분이라고 생각을 합니다.
이 지점이 바로 질문하신 혈연에 따른 가족구성권이 과연 헌법상의 권리냐라고 하는 것인데요. 지금 우리 헌법재판소에서 이야기하고 있는 혈연에 따른 가족구성권이라고 하는 것은 예전에 친생부인의 소의 제소기간에 관한 규정에 관해서 우리 헌법재판소가 헌법불합치결정을 내리면서 이미 선언을 한바 있습니다. 그 당시에 헌법재판소가 설시한 바에 따르면 ‘누구나 자신이 진실한 혈연관계와 법률상의 친자관계를 일치시킬 수 있는 권리가 헌법에 의해서 보장된다. 그것은 민법 제10조와 제36조로부터 보장되는 권리다.’라고 이야기를 하고 있고요. 제가 의견서에서 말씀드린 혈연에 따른 가족구성권이라고 하는 것이 바로 그러한 권리를 말씀을 드리는 것입니다.
사실 제 개인적인 견해로는 그렇게 진실한 혈연관계와 법적인 관계를 서로 일치시키는 것을 넘어서 그 혈연에 대해서 좀 더 탐구에 들어가서 스스로 알아낼 수 있는 권리, 이른바 뿌리를 찾을 수 있는 권리까지 헌법에 따라 보장되는 것이 마땅하다고 생각됩니다만 그 건은 지금 저희가 다루고 있는 사건과는 직접적인 관련이 없기 때문에 답변은 여기까지만 드리도록 하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 다른 분 질문하시겠습니까?
이번에는 김선수 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김선수
두 분 참고인께 같은 질문으로 간단하게 두 가지 정도만 묻겠습니다.
먼저 현재 대법원이 취하고 있는 ‘친생자추정의 예외로서의 외관설’ 이 입장이 변경되어야 한다는 견해이신지, 만약에 변경될 필요가 있다고 보면 그 예외를 확대하는 방향으로 변경되는 게 맞다고 생각하시는지, 아니면 예외를 인정하지 않는 방향으로 변경되는 것이 맞다고 생각하는 것인지, 두 분께 각각 질문 드리겠습니다.

○ 참고인 차선자
대법원 외관설에 나와 있는 부분에 보면 ‘명백한 사정’이라는 그 부분이 있지 않습니까? 그래서 이것을 저는 기본적으로 외관설에 이 명백한 사정에, 예를 들어서 유전자형 배치라든지 이런 것들이 과학기술의 발전에 보조를 맞춰서 포함된다고 해석을 하면 기존의 대법원 판결을 크게 완전히 뒤바꿀 그럴 필요는 없지 않을까라는 생각을 하고 있고요. 기본적으로는 이러한 예외는 과학기술의 흐름에 따라서 확대되어야 한다는 입장입니다.
이상입니다.

○ 참고인 현소혜
예, 저는 답변이 조금 길어질 것 같은데요.
예외를 확대해야 된다고 하는 입장은 기본적으로 아닙니다. 예외를 가급적 축소하기는 하되 예외를 축소하려면 일단 친생부인의 소 외의 방법으로도 친생추정을 번복할 수 있는 기회가 확대되어야 한다, 그래야 우리가 예외를 축소할 수 있다고 하는 입장입니다. 만약 친생부인의 소 외의 방법으로 친생추정을 번복할 수 있는 기회가 확대되지 않는다면 그것의 반사적 효과로서 오히려 친생추정의 예외를 확대하는 방향으로 나가는 것이 더 헌법합치적인 해석이라고 생각합니다.

○ 대법관 김선수
그 부분에 두 분이 약간 견해가 다른 것 같아서 그것을 확인하기 위해서 질문 드렸습니다.
또 하나는 지금 친생부인의 소의 제소권자로 자녀가 인정이 되지 않고 있는데, 만약에 입법적으로 해결을 한다고 하면 자녀에게 친생자관계로부터 벗어날 수 있는 소를 제기할 수 있는 권한을 인정하는 것이 어떤지, 그럴 경우에 그런 입법 방향이 바람직하다고 생각을 하시는지, 그리고 그 경우에 자녀에게 소송을 제기할 수 있는 형태를 친생부인의 소 형태로 부여하는 것이 맞다고 보시는지 아니면 친생자관계부존재확인의 소 이런 형태로 부여하는 게 바람직하다고 생각하시는지 한번 그 부분에 대해서 의견 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 차선자
저는 이제 기본적으로 아까 외관설을 택하고 있는 대법원 판례에서 ‘명백한 사정’이라는 부분을 어떻게 보느냐에 따라서 ‘기존의 판례를 유지하고’라는 것을 전제로 말씀을 드리겠습니다.
사실 세계적인 흐름은 자녀에게 당연히 친생부인의 어떤 것들을 인정을 해주는데, 사실 우리나라는 소송 자체가 사실 친생부인, 친자관계부존재확인이라는 식으로 이렇게 2가지로 구별이 되어 있는 상황인데, 하나는 너무 좁고 원고 적격이, 하나는 또 너무 광범위하고 이게 지금의 문제인 것 같습니다.
그러면 이 자체의 틀을 완전히 바꿔서 예를 들어 독일처럼 ‘부성부인’이라는 하나의 어떤 틀로 만들어 낼 것인가, 이 부분에 대한 검토가 먼저 이루어져야 될 것이라고 보는데, 가급적이면 지금 현행 틀 속에서 기존에 판례의 부분을 손대지 않고 유지를 한다면 굳이 친생부인의 원고 적격까지도 자에게 인정을 하는 것이 적절한지, 아니면 자로 하여금 아까 잠깐 현소혜 교수님이 말씀하신 것처럼 친자관계부존재확인의 소를 통해서도 부성부인을 어느 정도 할 수 있도록 만들어주는 그런 방식을 채택을 한다면 사실상 자에게 바로 친생부인의 원고 적격을 인정할 필요는 없을 것이고요.
그것이 아니라 이 2가지 패턴으로 나눠있는 소송의 유형을 하나로 묶어서 만들어낸다면 이제 당연히 자에게도 원고 적격이 인정되는 것이 적절하다, 이렇게 생각합니다.

○ 참고인 현소혜
예, 저도 역시 기본적으로 자녀에게 권리가 인정되어야 한다는 입장입니다. 부모에게 혈연에 따른 가족구성권이 헌법상 인정된다면 자녀에게만 그것이 부정되어야 할 이유는 전혀 없습니다. 오히려 자녀의 성장과 건전한 발달을 위해서 더더군다나 그런 권리는 충분히 보장될 필요가 있습니다.
그런데 지금 현행 민법상으로는 그것이 보장되지 않기 때문에 저는 부득이하게 친자관계부존재확인의 소라고 하는 것을 끌어들이자는 해석론을 펼쳤습니다만, 만약 대법관님께서 말씀하신대로 입법에 의해 이 문제가 해결될 수 있다고 하면 자녀에게 당연히 원고 적격은 인정되어야 한다는 입장입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
또 다른 분? 김상환 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김상환
양쪽 소송대리인에게 여쭤보겠습니다.
조심스럽지만 이 사건 소송에 대한 법원의 판단이 원ㆍ피고들에게 어떤 의미로 다가설지 궁금해서 여쭤봅니다.
먼저 지금까지 아버지라고 여겼던 원고 이 사건 소송의 제기를 피고들은 어떻게 받아들이고 있는지 궁금합니다. 구체적으로 말씀드리면, 법률에서 정한 친생추정이 배제되어야 하므로 원ㆍ피고들 사이에 친생자관계가 존재하지 않는 이 원고의 주장에 대해서 피고들의, 법률가가 아니고 소송제기 당시 봤더니 20살, 16살, 17살이었던 것 같아요. 피고들의 반응이랄까 생각이 구체적으로 어떤지 설명해주실 수 있다면 고맙겠습니다.
반대로 우리 원고 소송대리인께서는 원고의 법리적 주장을 받아들이지 않은 1, 2심 법원의 판단에 대해서 법률가는 아니지만 어떠한 관점과 인식을 지금 갖고 있는지 저희들에게 설명해주실 수 있다면 고맙겠습니다.

○ 피고들 소송대리인
피고들 대리인 측 먼저 답변을 드리겠습니다.
피고들은 이 사건 소가 제기됨으로써 비로소 친생자관계가 실제로 부존재한다는 사실을 알게 되었습니다. 그래서 상당한 정신적 충격을 받았고, 특히 피고2. 같은 경우에는 미성년자였기 때문에 조금 큰 정신적 충격을 받게 되었습니다. 이 정도로 말씀드리겠습니다.
아, 그리고 굉장히 이제 좀 제가 알기로는 혈연관계가 없다는 것이 분명하지만 그래도 20년간 부모와 자녀간의 그런 관계로 가족을 형성하고 지내왔던 만큼 그런 관계가 계속 되기를, 아무래도 원하고 있다고 알고 있습니다.

○ 원고 소송대리인 안성용
원고 대리인 답변하겠습니다.
이 사건 원고는 1심, 2심 다 모두 패소했습니다. 소송을 제기할 때 소송의 전제였던 부인과의 혼인이 먼저 선행되었습니다. 아, 이혼이 전제 되었고요. 그다음에 이혼소송이 끝나고 나서 ‘자녀들에 대해서 내 자식이 아닌 것 같다.’ 그렇게 판단이 돼서 이 사건 소송에 이르게 되었습니다.
최초에 피고1.에 대해서 인공수정에 대해서 동의했느냐, 안했느냐 이 부분이 대법원에서 또는 원심에서는 당연히 동의를 전제로 하는 것처럼 되어 있지만, 그 부분은 사실관계는 조금 다른 것 같고요. 저희는 동의하지 않았다는 것이 기본적인 입장이었고, 그 당시는 동의에 대해서 정확하게 요구하는 생명윤리법이나 이런 것이 제정되기 이전 단계였습니다. 그런 문제가 있었고, 또 두 번째 피고2.의 경우에는 혼외자였기 때문에 나의 혈액이 전혀, 혈연관계가 연결되지 않은 그런 관계였습니다.
그럼에도 불구하고 원고는 이 사건 1심, 2심에 대해서 패소한 이후에 도대체 법이 무엇인가라고 하는 심각한 고민 내지는 법에 대한 신뢰가 많이 깨어졌다고 저 원고 대리인에게도 이렇게 하소연한 적도 있습니다.
원고와 피고들 법률상으로는 지금 자녀로 되어 있는데, 그 자녀들의 경우에는 원고에게 전혀 인사도 하지 않고, 또 그다음에 관계형성도 없고 가족관계도 이미 다 파탄이 되어 있는 그런 상태입니다. 또 피고들은 지금 성인이 되어 있음에도 불구하고 좀 전에 말씀드렸다시피 원고와 교류를 하거나, 물론 아직은 지금 원고가 생존 능력, 경제적 능력이 있기 때문에 큰 문제는 없지만, 앞으로라도 부인 아버지인 원고에 대해서 부양이나 이런 받을 수 있는 가능성은 전혀 없다는 그런 비통한 심정을 원고는 지금 피할 수 없는 그런 사정에 있습니다. 이러한 점도 이 사건 대법원 판결 결론을 내림에 있어서 참작사유가 되어야 한다고 생각합니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 계십니까?
예, 박상옥 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
원고 대리인께 간단하게 질문하겠습니다.
아까 변론과정에서 원고가 이 사건 AID에 대한 동의를 한 사실이 없는 것을 주장을 하였고, 만약 하였다 하더라도 여러 가지 의미에 대해서 설명이 부족한 상태에서 이루어졌다, 따라서 친자 내지 친생자관계를 부인해야 한다는 취지인 것으로 변론을 하셨는데, 그렇다면 원고 입장은 즉, 사실인정은 동의가 있던 것을 전제로 했으니까 법리적으로 그 당시에 AID에 대한 동의를 할 때 그 의미, 예를 들어서 ‘태어난 자가 있으면 혼인 중에 태어난 자로서 출생신고가 되고, 그에 따라서 친자관계가 형성이 됩니다.’라는 설명을 받았다고 하면 친자추정이 되는 것에 대해서 동의, 이의가 없다는 취지입니까? 아니면 그래도 역시 자기와는 혈연관계가 없기 때문에 친생부인이 허용이 되어야 한다는 취지입니까?

○ 원고 소송대리인 김혜겸
예, 원고 대리인 답변하겠습니다.
법리적으로 봤을 때 만약에 대법관님께서 말씀하신대로 그러한 법률적 규정에 의한 설명이 있다 하더라도 원고 측은 친자관계가 형성되지는 않는다고 보아야 할 것이고, 참고인 교수님의 의견과 같이 입양에 의한 절차로 해결되어야 한다고 생각합니다.
이는 이전에 제가 말씀드렸다시피 민법에 친생자와 관련된 규정 자체가 ‘친생자와 양자’, ‘혈연관계와 사회적 유대관계’ 두 분류로 나누고 있는 입법자의 태도에 오히려 부합할 뿐만 아니라 사실 민법 중 가족법 규정 같은 경우는 강행규정입니다. 이러한 강행규정을 단순히 ‘동의’라는 그러한 의사표시만으로 이러한 가족법적 강행규정의 법적효과가 발생하는 것이 과연 타당한지가 문제가 되기 때문에 원고 측에서는 설령 그러한 내용의 설명이 있다 하더라도 친생자로는 추정이 되어서는 안 된다는 것이 입장입니다.

○ 대법관 박상옥
예, 그러면 그 답변을 토대로 해서 우리 차 교수님께 간단히 질문을 하겠습니다.
차 교수님은 기본적으로 이와 같이 AID 동의는 가족법, 신분법적으로 친자로서 성립하기에는 부족하다, 따라서 입양의 효력으로서 이 문제를 해결해야 한다는 말씀입니다.
그런데 소위 혼인 중에 민법 제844조라든가 혼인이라고 하는 것은 남녀의 서로 자유로운 의사에 따라서 혼인의 실체를 형성하는데 동의를 함으로써 이루어진 혼인, 신분관계이고, 그에 따라서 부부생활을 통해서 자가 포태되고 출산을 하면 출생신고를 통해서 친자관계를 형성합니다. 이것도 어떻게 보면 자유로운 의사의 합치에 의해서 신분과, 물론 다른 재산적, 채권적 그런 관계하고는 다릅니다만, 그런 어떻게 보면 양자의, 남녀의 자유로운 의사에 따라서 출생을 하고 부모로서의 양육에 책임을 지게 됩니다. 이것은 부모가 어떻게 보면 의사결정을 통해서, 자유로운 의사결정을 통해서 이렇게 자를 출생을 합니다.
태어난 자로서는 사실은 우리도 마찬가지입니다마는 자의에 의해서 태어난, 자기가 출생을 임의로 선택해서 태어나지는 않습니다. 그것이 나중에 성장과정에서 어떠한 자식의 복리적 측면에서 작용할 수 있겠습니다마는 이 상황과 같이 그렇게 부모의 자유로운 의사, 나아가서 AID의 동의도 마찬가지로 자유로운 의사에 따라서 제3자의 기증에 의한 인공수정을 통해서 자기 처가, 법률상 배우자가 출생을 하면 그 출생한 자를 자기 혼인 중에 자로 출생신고를 하겠다는 의사, 아까 제가 대리인께 질문한 것처럼 그와 같이 그렇게 다 이루어진 절차와 동의가 이루어졌다고 하면 그런 상태에서도 차 교수님께서는 이것은 그렇게 자유로운 의사와 동의, 합치가 있어서 AID가 이루어졌다고 하더라도 친자관계를 인정하기는 어렵다는 기본적인 입장이신가요?
그러면 똑같은 질문입니다. 태어난 지금 그렇게 해서 혼인 중의 자로 출생등록이 된 이 사건의 피고 내지는 일반적인 사건에서의 자는, 사실 자기는 아무런 그런 동의를 한 바가 없고 태어난 데에 대해서 자기가 결정권이 없는데도 태어났습니다. 결국 혼인 중의 자로 등록이 돼서 자기는 부모로 양육을 받고 잘했는데, 사후의 사정에 의해서 혼인이 파탄되었다든가 이런 사후의 사정에 의해서 친자를 부인하는 것이 아무런 자유로운 동의에 의해서 태어났음에도 사후의 변경에 의해서 친자를 부정하는 것이 과연 태어난 자에 대한 어떤 신분법적 혹은 도덕적, 사회악적 그런 것으로 타당성이 있는 것으로 그렇게 생각을 하시는 것인지, 그것까지 다 망라한 판단이신지 견해이신지 묻고 싶습니다.

○ 참고인 차선자
먼저 자유로운 의사를 말씀을 하셨는데요. 사실 이 동의, 사실 우리가 어떠한 것들을 결정할 때 과연 이 동의가 얼마나 자율적 조건 하에서 이루어졌는지는 굉장히 불분명한 상황인 것 같습니다, 지금 현재. 그렇기 때문에 우리가 이것을 마치 굉장히 자유로운 의사이니까 책임도 다 져야 한다는 식의 논리를 가져가기에는 조금 약한 부분이 있지 않는가라는 생각이 들고요. 또 하나는 지금의 어떤 모든 전제는 당신이 동의를 했고, 그런데 친자관계를 부인하게 되는 것은 문제가 있다는 이 관점은 전적으로 아버지의 입장에서만 친자관계를 부인하는 것이 선택을 하는 것처럼 논리가 전개되는 것이거든요.
그런데 저는 좀 생각이 다릅니다. 왜냐하면 사실 하급심 판례에 보면 원고가 자녀가 돼서 친자관계를 부인했던 사례도 실제 있고, 또 한 가지 우리가 여기서 직관적인 어떤 관점에서 보면 친생부인을 하지 않으면 자의 복리는 보장이 된다는 어떤 암묵적인 전제가 자꾸만 논의가 되는데 그것은 매우 직관적일 수는 있지만 실질적인 것은 아니라는 것이 제 생각이고요. 경우에 따라서는 자녀의 관점에서 친자관계를 부인하고 싶을 수도 있다고 생각을 합니다. 그렇기 때문에 사실상 굉장히 불분명해 보이는 자율적 동의라고 하는 전제 하에서 이런 식의 어떤 것들은 매우 옳지 않다는 이런 규범적 판단을 하는 것은 이 문제를 해결하는데 별로 도움이 되지 않는다, 그런 생각을 가지고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 다른 분 있으십니까?
예, 따로 더 없으시면 이것으로 질의응답을 모두 마치겠습니다. 다들 수고하셨습니다. 모두 자리로 돌아가셔도 좋겠습니다. 두 분 교수님께서도 많이 수고하셨습니다.
지금까지 지켜보신 것처럼 심도 있고 열띤 토론이 이루어졌습니다. 이제 마무리 변론을 듣도록 하겠습니다. 변론하실 대리인께서는 앞으로 나와 주십시오.
먼저 상고인인 원고 측에서 변론해주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 안은혜
먼저 존경하는 대법원장님 이하 대법관님들을 모시고 이 자리에서 변론을 할 수 있게 되어 매우 영광스럽게 생각합니다.
친생자추정과 관련된 민법 제844조는 1958년 민법 제정 시의 규정입니다. 위 규정은 이혼률이 낮았고 이혼도 재혼도 흔치 않았을 뿐만 아니라 여성의 재혼금지조항마저 존재하였던 당시의 사회적ㆍ법률적 배경에 근거하여 제정된 것입니다.
그렇기 때문에 어머니와 자녀와의 관계는 출산이라는 명확한 사실로 당연히 판별이 가능하였지만 아버지와 자녀와의 관계는 사실적인 확인이 어려웠고 어머니의 정절을 전제로 하는 어머니와의 혼인관계라는 규범을 통하여 추정이 되도록 제정이 된 것입니다.
이후 선고된 대법원 판례 역시 1980년대의 경우 과학기술의 미비로 혈연을 부정할 만한 명백한 외관은 동거의 결여뿐이었고, 그로 인하여 유일한 친생추정의 예외의 사유로 받아진 것이나 지금은 다르다 할 것입니다. 이제는 과학적 기술의 발달로 아버지와 자녀 간 친자관계 여부를 명확하게 판별할 수 있게 되었습니다. 따라서 명확한 사실적 기준이 탄생하였음에도 불구하고 규범적 판단인 친생자추정의 법리를 획일적으로 그대로 유지하는 것은 매우 불합리하다고 보입니다.
대법원은 친자법과 관련된 여러 판례에서 우리 민법상 친자법을 관통하는 최고의 이념을 ‘자의 복리’로 보고 있고, 외관설을 통하여 민법 규정의 예외를 인정한 것은 혈연진실주의뿐 아니라 가정의 평화를 보호하기 위한 것이었습니다. 하지만 이와 같은 규정의 존립 기반마저 사라진 상황에서까지 친생추정을 유지하면서 제척기간의 도과를 이유로 하여 친자관계를 지속시키는 것이 과연 자의 복리와 가정의 평화를 위한 것인지는 의문이라 할 것입니다.
이러한 점은 제3자의 정자를 이용한 인공수정에도 동일하게 이루어져야 할 것이고, 이를 일관되게 친생자로 보는 것은 친자가 아닌 자를 친자로 인정하는 것으로 민법 중 친자 관련 규정을 ‘친생자’와 ‘양자’ 두 체계로 나눈 입법자의 의도에 반한다 할 것이며, 다른 나라와 달리 명확한 규정이 없는 이상 법적 근거가 없는 새로운 관계의 형성에 지나지 않습니다.
따라서 민법 제844조 규정이 제정된 지 50여년 외관설을 설시한 전원합의체 판결이 선고된 지 30여년이 지난 현 시점에서는, 아버지와 자녀 간 혈연관계가 존재하지 않음이 과학적으로 명백하고, 혼인관계가 실질적으로 파탄이 되었으며, 아버지와 자녀 간 사회적ㆍ정서적 유대관계도 단절되었다는 등의 요건을 충족하는 경우에는 예외적으로 친생자추정의 효력은 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 이를 토대로 판례가 변경되어야 하거나 혹은 넓게 보았을 때 이를 소송요건에 포함하는 것으로 판례해석이 이루어져야 할 것이 타당하다고 보여집니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 피고 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 피고들 소송대리인
예, 피고들 측 최종변론 시작하겠습니다.
원고들 측 상고 이유와 같이 AID로 태어난 자녀가 친생추정을 받는지에 대하여는 아직 법령 및 확립된 판례도 없는 실정입니다. 그러나 민법 제852조에 의하면 자녀의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기할 수 없습니다. 이는 남편이 제3자의 정자 제공에 동의한 것은 자녀의 출생 후에 친생자임을 승인한 것에 해당된다고 볼 수 있습니다. 이러한 경우에는 친생부인의 소를 제기할 수 없다는 점이 또 하나의 논거가 될 수 있다고 생각합니다.
본론으로 들어가서 우리 민법은 친생추정 및 부인 제도를 혈연의 절대 존중에 기초로 둔 것으로 새기고 있지 않습니다. 오히려 최근에는 혈연관계의 확립보다는 자녀지위 보호, 가정평화 등에 비중을 두고 있습니다. 물론 의학의 발달로 생물학적 친자관계 확인은 더 이상 요원한 길이 아닙니다. 그러나 이를 법률영역으로 포섭하는 것은 별개의 문제이고, 이 사건에서는 피고들의 구체적 사정을 함께 고려하여야 마땅하다고 말씀드리고 싶습니다.
나아가 친생추정 및 부인은 국민의 혼인 및 가족생활에 가장 큰 영향을 끼치는 제도입니다. 따라서 그 예외를 확대할 경우 예상되는 파급효과를 고려하여야 합니다. 앞서 말씀드린 바와 같이 인공수정에 의하여 태어난 자녀들에게는 타의에 의해서 본인의 법적 지위가 확정될 때까지 신분이 불안정하다는 불합리성이 잠재되어 있기 때문입니다. 그렇다면 대법원이 예외 인정을 확대함으로써 국민적 정서, 사회적 정의, 현실적 측면 등 모든 부분에서 공감을 얻지 못할 가능성이 충분합니다.
둘째로 관련 소송인 친생부인의 소, 친생자관계부존재확인의 소 그리고 인지청구 등에 미칠 영향에 대비할 필요성이 있습니다. 또한 관계법령의 정비 없이는 향후 사회생활 전반에 상당한 혼란을 가져올 것입니다. 이처럼 입법을 통하여 자녀의 법적 지위를 보호할 수 있는 기초를 마련하지 않는 한 법이 스스로 불합리한 길을 허용하는 일이나 다름없습니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님 자녀의 복리 및 가정보호 그리고 사회안정성 차원에서 다시금 올바른 판단을 내려주시기를 바랍니다.
마지막으로 이 공개변론을 통해서 방청인 여러분들 및 모든 국민들께서 이 문제를 함께 고민해볼 수 있는 시간이 되었으면 합니다. 이상입니다.
경청하여 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다. 이제 두 분께서는 자리로 돌아가셔도 되겠습니다.
양측의 마무리 변론까지 모두 들었습니다. 그동안 충실하게 변론을 준비해 주신 양측 소송대리인과 귀중한 의견을 개진해 주신 두 분 참고인께도 감사의 말씀을 드립니다. 또한, 의견서를 제출하여 주신 여러 단체와 소속 회원분들, 언론 등을 통해서 의견을 개진해주신 많은 분들께 감사의 말씀을 또 드립니다.
그리고 이 변론을 방청하신 여러분과 시청하신 국민 여러분께서도 오늘 쟁점이 가족관계를 비롯해서 사회전반에 미칠 영향이 커서 쉽게 결정하기 어렵다는 점을 잘 아시게 되었으리라 믿습니다. 많은 관심을 가지고 대법원의 공개변론을 지켜봐주신 여러분께 깊이 감사드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 심리된 내용과 그동안 제출된 자료들을 모두 참작하여 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하도록 하겠습니다.
이상으로 오늘의 변론을 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다.

 

대법원 전원합의체는 2019. 05. 22.(수) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2016므○○○○ 친생자관계부존확인 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)
[재생시간 : 1시간 52분 7초]

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