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제목 부동산 명의신탁 사건 공개변론 동영상
날짜 2019-03-07

○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2013다218156 소유권이전등기, 2015다13850 소유권이전등기 등 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
유튜브 등 인터넷을 통해 중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적인 분쟁해결을 위한 대법원 재판과정에 대해 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 당사자의 출석관계를 확인하겠습니다. 상고인인 피고 측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 피고 소송대리인
임상구 변호사 출석했습니다.
황영명 변호사 출석했습니다.
박서남 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
이번에는 원고 측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 원고 소송대리인
서종표 변호사 출석했습니다.
양승현 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 서 변호사님과 양 변호사님 출석하셨습니다.
오늘 변론을 진행하는 사건은 2건이고, 변론에서 다룰 공통되는 쟁점은 명의신탁자가 자신 앞으로 부동산소유권등기를 다시 가져올 수 있는지에 관한 것입니다. 하나는 양자간 명의신탁, 다른 하나는 3자간 명의신탁 사안으로 모두 농지법 위반과 관련이 있습니다.
먼저 2013다218156 사건은 토지소유자가 농지소유 자격이 없으므로 일정한 기간 내에 부동산을 처분하라는 농지처분명령을 받고서 그 토지를 타인에게 명의신탁한 사안입니다. 이후 그 상속인인 원고가 명의수탁자인 상속인인 피고를 상대로 명의신탁약정과 등기가 부동산실명법에 따라 무효임을 이유로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 청구하였습니다. 피고는 명의신탁약정이 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 사회질서에 반하는 행위이고, 이에 따라 수탁자 명의 등기는 불법원인급여에 해당하여 반환할 수 없다고 다투었습니다. 원심은 기존 판례에 따라 원고의 청구를 받아들였고, 이에 피고가 불복하여 대법원에 상고하였습니다.
한편 2015다13850 사건에서는 원고들의 모친이 토지지분을 매수하고 원고들에게 증여하였으나 농지매매증명 없이는 소유권이전등기를 마칠 수 없어 피고와 명의신탁약정을 체결하고 피고 명의로 농지매매의 증명을 받아 소유권이전등기를 마쳤습니다. 이후 원고들은 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되었음을 주장하며 매도인을 대위하여 피고를 상대로 그 명의등기의 말소를 청구하였고, 이에 대해 피고는 원고들의 청구가 헌법, 부동산실명법, 농지개혁법의 입법 취지에 반한다고 다투었습니다. 원심은 기존 판례에 따라 원고들 승소로 판결하였고, 이에 피고가 불복하여 대법원에 상고하였습니다.
부동산명의신탁제도는 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 등기하게 된 것을 시초로 오랜 세월동안 유효성이 인정되었으나, 1995년 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 시행으로 원칙적으로 금지되게 되었습니다. 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효가 되었는데 이에 해당 부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속되고 명의신탁자 앞으로 등기명의를 회복할 수 있다는 등의 판례 법리가 2002년경부터 여러 건의 대법원 판결을 통하여 형성되었습니다. 그런데 명의신탁약정에 따른 등기이전은 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자는 목적 부동산에 대한 청구권을 행사할 수 없고 그 반사적 효과로 명의수탁자에게 명의대로 소유권이 귀속된다는 비판이 제기되면서 관련 논쟁이 오랫동안 이어져왔고, 오늘 변론대상 사건에서도 다툼이 되고 있습니다. 명의신탁에 관한 기존 법리는 장기간에 형성된 것으로써 그 변경 여부는 법리적으로는 물론 우리 사회의 거래계에 미치는 영향이 매우 큽니다.
이에 대법원은 전원합의체 공개변론을 결정하고, 관련되는 각계의 의견수렴이 필요하다고 보아 대한변호사협회, 법무부, 농림축산식품부 등 여러 관련 기관과 단체에 의견 제출을 요청하였습니다. 지금까지 각계에서 제출된 다양한 의견들은 잠시 뒤 변론과정에서 간략하게 정리하여 말씀드리겠습니다.
나아가 재판부는 이러한 공공의 이해관계에 관한 쟁점에 대하여 전문가들의 의견을 법정에서 직접 들어볼 필요가 있다고 판단하였습니다. 민사법 전문가로 연세대학교 박동진 교수님, 전남대학교 송오식 교수님, 숭실대학교 오시영 교수님을 참고인으로 선정하였습니다. 그리고 농지법의 취지와 현황 등과 관련하여 농림축산식품부 농업정책국 홍인기 농지과장을 추가 참고인으로 선정하였습니다.
지금까지 진행된 다른 공개변론에서와 마찬가지로 오늘 변론도 쟁점별, 사항별로 집중하여 진행합니다. 변론준비명령을 통하여 요청한 세부 쟁점사항에 관하여 양쪽에서 서면을 제출하였고, 참고인들께서도 의견서를 제출하여 재판부는 그 내용을 모두 검토하였습니다.
따라서 쟁점별로 간략한 진술을 듣고 그에 관련해서 재판부와 질의응답을 하는 방식으로 진행하겠습니다. 그리고 효율적인 진행을 위해 질의응답은 질문과 답변이 오가는 시간을 포함하여 질의별로 5분을 초과하지 않도록 협조해 주십시오. 시간 내에서 재질문 횟수에는 제한이 없으므로 가급적 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁합니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분들께서는 법정질서를 지켜 조용히 경청해 주시기 바랍니다. 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 정리해 주시기 바랍니다.
이제 본격적인 변론을 시작하겠습니다.
먼저 명의신탁관계에서 수탁자 명의 등기의 불법원인급여 해당 여부 등에 관해서 살펴보겠습니다.
이번 쟁점과 관련해서 참고인으로 오신 박동진, 송오식, 오시영 교수님께서는 앞으로 나오셔서 각 참고인석에 앉아 주시기 바랍니다.
송오식 교수님께서는 조금 자리가, 참고인석이 하나뿐이라 자리가 불편하게 된 것을 이해해 주시기 바라겠습니다.
박동진 교수님.

○ 참고인 박동진
예.

○ 재판장 대법원장
그리고 오시영 교수님.

○ 참고인 오시영
예.

○ 재판장 대법원장
예, 나와 주셔서 감사합니다.
여태까지의 논의를 바탕으로 해서 명의신탁자의 등기회복을 인정한 기존 판례의 이론적 논거에 대하여 재검토를 하는 것은 물론이고, 판례 변경의 필요 여부에 관하여 다양하고 심도 있는 논의를 기대하겠습니다.
먼저 변론해주실 쌍방 대리인께서는 앞으로 나와 주시겠습니까?
먼저 상고인 측에서는 임 변호사님이신가요?

○ 피고 소송대리인 임상구
예.

○ 재판장 대법원장
피상고인 측에서는 서 변호사님.

○ 원고 소송대리인 서종표
예.

○ 재판장 대법원장
먼저 상고인인 피고 측에서 이 점에 관해서 변론을 해주시기 바랍니다.

○ 피고 소송대리인 임상구
예, 불법원인급여제도는 공서양속에 반하는 불법적 재산의 이전이 있을 경우 급여자의 반환청구를 부정하는 제도입니다. 그런데 이 제도의 운영에 있어서는 크게 두 가지 딜레마가 존재합니다. 첫째는 급여자 재산권의 본질적 내용 침해 여부이고, 둘째는 불법에 공조한 수익자의 경우 급부의 보유가 정당화 되는지 여부입니다. 이에 세계 각국은 불법의 의미를 축소하든지 급여자와 수익자의 불법성을 비교하든지 규범목적에 입각한 비례원칙심사 등의 방법으로 이 제도가 가지는 부작용을 최소화하려고 노력해왔습니다. 그러한 취지에서 우리 대법원 또한 1993년 불법성 비교론을 명시적으로 채택한 바 있고 2017년부터 규범목적설에 입각한 판결을 내리기도 했습니다.
부동산명의신탁에 관해서는 견해들이 있기는 하지만 상고인은 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등이 악용됨으로써 반사회성이 현저한 경우 불법원인급여가 인정되어야 된다는 절충적 입장입니다. 즉, 문제된 명의신탁이 반사회질서 행위로 평가되거나 급부의 반환이 부동산실명법이나 농지법 등에서 정하는 입법 취지를 형해화 시키는 경우에는 그 반환이 부정되어야 한다는 것입니다. 이렇게 볼 경우 급여자 재산권의 본질적 침해로 볼 수 없습니다. 왜냐하면 부동산은 사회적 귀속성을 가진 재산이고 이 사건에서 문제되는 농지의 경우에는 더욱 그러합니다.
아울러 불법적 명의신탁으로 중요한 공익을 침해한 자의 반환청구를 부정하는 것은 수인한도를 초과하지 않는 자업자득의 결과로 평가될 수 있기 때문입니다. 특히 실명법 위반에 따라 신탁자에게 부과되는 행정적ㆍ형사적 제재의 수준이 경미한 편이어서 법 시행 이후에도 명의신탁이 근절되지 않았기 때문입니다. 급여자 반환청구의 부정에 따른 반사적 효과로 소유권은 수익자에게 귀속되는데 이 또한 정당화될 수 있습니다. 우선 유자격자 앞으로의 귀속이 전체 법질서에 부합하는 측면에서 그러하고, 아울러 반환청구의 부정은 명의신탁의 유인을 억제하는 효과적인 수단이 된다는 측면에서 그러합니다.
또한 상고인이 취하고 있는 절충적 입장에서는 취소채권자 등 제3자 보호가 가능하며, 일정한 경우 수익자의 급부보유를 전제로 몰수나 피해자 환부도 가능하기 때문에 수익자의 급부보유로 인한 폐해가 클 것이라는 반대주장은 기우에 불과하다 할 것입니다. 불법적 이익을 취하려는 반사회적 명의신탁은 부정한 목적 달성을 위한 뇌물과 같이 공동체의 이익을 무시한 탐욕적 행위였으며 사회 양극화와 위화감을 초래한 원인 중의 하나가 되었을 뿐입니다. 최근 금융이나 주식에 있어서도 실명제를 강화하고 있는 일련의 판례의 추이에 비추어 부동산명의신탁에 있어서도 그와 같은 취지를 적의 반영해 주시기를 바라겠습니다. 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 같은 내용과 관련해서 원고 측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 서종표
존경하는 대법원장님과 대법관님, 원고 측 입장으로 변론하겠습니다.
판례는 부당이득반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인급여라 함은 그 원인된 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 경우를 말하는 것이라고 판시하였습니다.
불법원인급여로 인정된 사안을 살펴보면 불륜관계를 맺는 대가로 부동산을 증여한 경우, 공무원에게 청탁할 것을 부탁하면서 교제비로 금전을 지급하는 경우, 성매매의 유인ㆍ강요의 수단으로 이용되는 선불금 명목으로 돈을 지급한 경우 등에는 불법원인급여를 인정하였습니다. 반면 불법원인급여가 인정되지 않은 사안을 보면 강행법규인 담배사업법을 위반하거나 건설업면허 대여를 위하여 건설업 양도ㆍ양수계약을 체결하는 경우 등에 대해는 불법원인급여를 부정하고 그 반환청구를 인정하였습니다. 결과적으로 일반인의 법 감정에 비추어 반사회적, 반윤리적인 경우에 그 반환청구를 부정하였습니다.
한편 부동산실명법은 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지할 목적으로 제정되었고, 실명등기의무의 이행확보수단으로서 행정제재인 과징금과 이행강제금을 부과하였을 뿐만 아니라 형벌로서 벌칙규정을 규정하고 있습니다. 그에 따라서 명의신탁을 하는 경우 부동산 가액의 상당 부분을 과징금과 벌금 등을 납부토록 하고 있습니다. 이러한 규정의 취지는 실권리자명의의 등기를 확보하려는 것이지 신탁자 명의의 등기회복을 부인하는 취지는 아니라 할 것입니다. 그런 면에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙과 공공복리에 따른 제한 및 민법의 사적 자치 원칙의 조화를 이루고 있습니다.
민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위가 이행되기 전에는 그 실현에 대한 제한을 하는 규정이고, 반면 제746조는 불법한 원인으로 이미 급여가 이루어진 경우에 그 회복을 제한하는 규정입니다. 따라서 제103조에 의한 무효의 적용 범위는 다소 확장시켜도 당사자가 의무를 면하게 될 뿐이어서 그다지 부당하지 않지만 제746조에 의한 반환청구의 배척은 그 적용 범위가 확대되면 될수록 수익자에게 부당한 재화의 이전 상태를 더 많이 방치하게 되는 결과가 야기된다 할 것입니다.
명의신탁의 경우 명의신탁 관계를 설정하는 법률행위에 민법 제746조를 적용하게 되면 일반적으로는 명의수탁자에 비하여 신탁자의 불법성이 크겠지만, 명의수탁자의 불법성이 신탁자에 비하여 크고 상대적으로 신탁자의 반사회성이 경미한 경우에도 그에 따른 명의신탁자에 의한 신탁반환청구를 허용되지 않을 우려가 있습니다. 그에 따라서 명의수탁자에게 근거 없는 이득을 주게 될 것이므로 명의신탁의 불법원인급여를 인정하는 것은 부당하다 할 것입니다. 부동산실명법상의 현행 규정으로도 명의신탁을 충분히 규제할 수 있으므로 신탁자로 하여금 명의신탁한 부동산의 반환을 허용해야 할 것입니다.
이상으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
다음으로 참고인의 의견 요지를 듣도록 하겠습니다.
먼저 박 교수님 진술해 주시겠습니까?

○ 참고인 박동진
예, 저는 기본적으로 2자간 등기명의신탁에서 수탁자명의의 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 전제로 하여 여러 가지 논거를 제시해 보도록 하겠습니다.
먼저 부동산실명법은 실체적 권리관계와 등기부상의 권리표상이 일치하도록 실권리자 명의의 등기를 유도하여 왜곡된 부동산거래질서를 정상화하기 위한 목적으로 입법되었습니다. 또한 입법 과정에서 신탁부동산의 소유권을 수탁자에 귀속시키는 규정이 필요하다는 주장도 있었으나, 결국 최종적으로 채택되지 않았습니다. 그 대신 신탁자에게 과징금을 부과하거나 이행강제금을 부과하고 또 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 두어 실명등기를 강제하고 있습니다. 결국 신탁자와 수탁자간에 소유권 귀속 주체를 정하는 것은 명의신탁관계가 있기 전에 권리상태로 회귀함을 전제로 규율된 입법이다 이렇게 생각됩니다.
부동산명의신탁에 불법원인급여의 법리를 적용할 때에는 다음과 같은 점이 고려되어야 할 것입니다. 먼저 불법원인급여 법리를 적용하면 당사자간의 이익 불균형상태가 고착되어 오히려 정의관념에 반하는 결과에 이르게 되는 것은 아닌지 검토해야 될 것입니다. 나아가 불법원인의 발생에 개입한 수익자에게 그 이득을 보유시킬 수 있는 정당성을 검토하여 불법성을 판단해야 할 것입니다. 결국 불법 아닌 급여의 불법성 판단의 실질적 기준은 그 급부를 누구에게 남겨놓는 것이 상대적으로 더 정당한지, 해당 규범이 지향하는 불법의 방지를 위하여 급부반환금지가 불가피하고 회피할 수 없는 방법인지를 검토하여 정해야 할 것입니다.
이러한 점을 고려하면 명의신탁약정이 민법 제746조의 불법원인이라고 보기 어려울 것입니다. 판례는 불법성 판단의 기준으로 공서양속 위반의 경우 원인행위의 반사회성, 반윤리성, 반도덕성이 현저해야 할 것을 요구합니다. 나아가 급부의 반환을 인정하면 달성하고자 한 규범목적이 침해되는 경우에도 불법성을 인정합니다. 그런데 명의신탁약정은 두 경우 어디에도 해당되지 않는다고 보입니다. 명의신탁약정 행위가 현저하게 반윤리적, 반도덕적, 반사회적 행위라고 보기 어려울 것입니다. 나아가 신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 인정하더라도 실명등기의 강제라는 부동산실명법의 입법 취지가 침해된다고 볼 수도 없을 것입니다.
또한 신탁부동산의 소유권반환을 배제하는 것이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안 될 것입니다. 명의신탁의 근절이라는 부동산실명법의 목적 달성에 효율적이라면 모든 해석론이 정당화 되는 것은 아닙니다. 특히 대가없는 소유권의 박탈이라는 기본권의 중대한 침해가 있어야만 명의신탁이 근절된다는 공익달성이 가능한 것으로 보이지 않습니다. 그럼에도 불구하고 대가없는 소유권의 박탈은 헌법상 최소 침해의 원칙, 과잉금지의 원칙에 위배될 것으로 보입니다. 부동산실명법상 신탁자에 대한 각종 제재규정이 있음에도 불구하고 신탁자의 소유권을 대가없이 박탈하는 해석론은 이중제재의 문제도 제기할 것으로 생각됩니다.
마지막으로 아무런 대가도 지급하지 않은 수탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다고 할 것입니다. 수탁자의 소유권 취득의 논거가 적극적으로 제시되지 않으면 명의신탁자에게 소유권이 인정되어야 할 것입니다. 신탁자는 명의신탁관계가 설정되기 전에는 신탁부동산에 대하여 적법한 소유자로서의 지위를 가지고 있었기 때문입니다. 부동산명의신탁을 근절하기 위하여 또는 불법원인급여의 반사적 효과로 불가피하게 소유권을 수탁자에게 귀속시켜야 한다는 설명은 목적 달성을 위하여 정도와 방법이 과격하여 헌법상 과잉금지의 원칙을 위반한 해석이라고 보지 않을 수 없습니다.
결론적으로 법질서 위반의 명의신탁자에 대한 제재의 필요성은 누구나 인정할 수 있습니다. 다만, 신탁자의 소유권을 대가없이 박탈하는 해석론은 그 정도와 방법에 있어서 적절치 않다고 판단이 됩니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다.
이어서 송오식 교수님의 의견을 듣도록 하겠습니다.
죄송하지만 자리를 좀 바꿔주시겠습니까? 앉으시죠.
말씀 부탁드리겠습니다.

○ 참고인 송오식
저는 3자간 명의신탁 중심으로 말씀을 드리겠습니다.
3자간 명의신탁은 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어서 부동산의 원소유자와 계약을 체결하고 수탁자와의 명의신탁약정에 따라서 등기는 수탁자 명의로 이전하는 중간생략등기 명의신탁을 말합니다.
부동산실명법은 명의신탁약정과 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다고 규정하고 있습니다만, 신탁자와 소유자 간의 매매계약에 대해서 무효라는 규정을 두고 있지 않아서 해석상의 문제가 되겠습니다마는 일단 입법자의 의사는 유효라고 해석됩니다.
판례도 일관해서 신탁자와 원소유자 사이의 원인계약은 유효라는 전제 하에 이론 구성을 해왔습니다. 수탁자 명의의 등기가 무효가 된다면 소유권은 매도인에게 귀속되고, 이때 명의신탁자는 자신의 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 등기의 말소를 구할 수 있다고 하고 있습니다. 현재 부동산실명법의 해석론으로서 타당하다고 생각합니다.
명의신탁자로의 등기회복 인정 여부에 대하여 말씀드리겠습니다. 부동산실명법의 입법 취지는 법명에서 나타난 것처럼 실권리자명의로의 등기를 하도록 하는 데에 있다고 봅니다. 특히 부동산실명법 제4조 2항, 3항, 제5조의 과징금 규정, 제6조의 이행강제금의 규정은 신탁자의 소유권의 유보 내지 실권리자로의 등기회복을 전제로 하는 규정이라고 볼 수 있습니다.
강행법규 위반의 명의신탁이 불법원인급여에 해당하는지에 대해 말씀드리자면 종래 판례가 불법개념을 선량한 풍속 기타 사회질서 위반으로 적용 범위를 제한하여 해석하여 온 것은 몇 가지 논거로 타당하다고 생각합니다. 첫째, 불법원인급여의 연혁과 제도적 취지에 있습니다. 불법에 가담한 자에 대해서 급부한 것에 반환해 법이 조력하지 않겠다는 것이 제도적 취지이고, 제도의 목표가 소극적 정의의 실현에 있는 만큼 불법의 해석에 있어서 급부자와 수령자의 이해관계를 고려하여 누구에게 급부를 귀속시키는 것이 정당한가의 고려를 해야 한다는 것입니다. 둘째, 불법원인급여의 기능에서 찾을 수 있습니다. 불법원인급여 제도는 제재적 기능과 일반예방 내지 억지적 기능이 있는데, 부동산실명법처럼 실정법에서 제재적 기능을 충분히 할 수 있는 제도적 장치를 갖추고 있는 경우에는 그것으로 족하기 때문에 또다시 불법원인급여를 통한 이중적 제재는 자제되어야 한다고 할 수 있습니다. 셋째, 불법원인급여의 역기능을 최소화하는 방향에서 고려합니다. 불법에 가담한 수익자에게 법률상 원인 없는 이득을 확정하는 것은 부당하게 형성된 재산사항의 시정이라는 채권법의 기본 질서에도 반하는 것이어서 그러한 관점에서 명의신탁을 바라봐야 할 것입니다.
부동산실명법에서 명의신탁금지규정은 정책적 금지규정으로 봐야 할 것이고, 명의신탁약정 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서 위반행위로 볼 수는 없을 것입니다. 명의신탁을 불법원인급여에 해당한다고 하기 위해서는 해석론으로서는 한계가 있다고 보이고 입법적 보완이 필요하다고 판단됩니다.
구 농지개혁법 및 농지법의 입법 취지는 헌법 제121조에 규정된 대로 경자유전의 원칙을 반영한 입법이지만 오늘날에는 상당한 변화를 보여 농지의 효율적 이용·관리와 농업생산성 향상 등을 위하여 폭넓은 예외를 인정하고 있습니다. 농지취득자격증명도 농지매매증명과 달리 소유권이전등기를 신청하는 데에 필요한 첨부서류로서의 의미를 지니는 것으로 봐야 할 것입니다.
결론적으로 말씀드리면 종전의 신탁자에게 소유권 회복을 인정하는 종전의 판례는 헌법상 보장된 재산권의 존중, 그리고 사적 자치의 원칙, 신탁자의 채권자보호 차원에서도 유지되어야 한다고 생각합니다.
이상으로 말씀 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 양자간, 3자간 명의신탁 모두 기존 판례가 변경되어야 된다는 취지의 의견서를 제출해 주신 오시영 교수님의 말씀을 듣도록 하겠습니다.

○ 참고인 오시영
예, 안녕하십니까? 오시영 교수입니다.
부동산 명의신탁은 일제강점기 때 일본인 판사들이 최초 선고한 것으로 일본에는 현재 명의신탁제도가 없습니다. 그런데 우리나라에서는 부동산투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위의 수단으로 현재까지 악용되고 있다는 것은 상당히 아이러니라고 생각을 합니다. 형사적으로도 양자간 명의신탁은 횡령죄로 처벌하고 나머지 경우는 처벌하지 않아서 일관성이 결여되어 있습니다. 한편 민사적으로는 반환 거절이 헌법이 보장하는 재산권의 본질을 침해한다거나 탈법행위이지만 반사회질서 행위는 아니기 때문에 반환청구권을 인정해야 한다는 것이 기존 판례의 주요 요지입니다.
그렇다면 첫째 재산권 본질 침해 여부인데, 우리 헌법은 국민의 사유재산권을 보장하면서도 예외적으로 법률로 제한할 수 있도록 하고 있습니다. 그런 취지에 따라서 우리 민법도 시효취득 등 여러 경우에 원래 권리자의 권리를 박탈하는 규정을 두고 있고, 불법원인급여도 그중의 하나입니다. 따라서 명의신탁의 불법원인급여성이 인정된다면 반환청구 거절의 이유로 제시되고 있는 재산권 본질 침해라는 문제는 더 이상 그 타당성을 갖지 못하게 된다고 할 것입니다.
그러면 두 번째 불법원인급여 해당 여부인데요. 부동산등기특별조치법과 부동산실명법은 부동산투기와 탈세 그리고 탈법행위 목적의 명의신탁을 반사회적질서 행위라고 명문화 해놓고 있습니다. 명의신탁 금지를 통해서 부동산거래를 정상화하고 반사회질서 행위자들을 처벌하겠다는 입법적 결단을 이미 25년 전에 내렸던 것입니다.
한편, 민법 제103조와 제746조는 130년 전에 제정된 일본 민법에 뿌리를 두고 있습니다. 당초에는 선량한 풍속 위반을 제재할 목적이었지만, 시대 변화에 따라서 현재는 위법행위의 경우까지 그 적용 범위가 확대되는 추세에 있습니다. 다행스럽게 최근 대법원이 범죄수익은닉 목적 교부 재산과 외환관리법 위반(무허가 환전 송금 목적)에 교부한 금원에 대해서 불법원인급여성을 인정해서 그 반환을 거절한 판결을 내렸는데, 명의신탁에 대한 부동산 역시 마찬가지 법리가 적용될 수 있는 영역이라고 생각을 합니다. 특히 고위공직자 인사청문회 과정에서 14명 이상이 부동산투기나 탈세 등으로 낙마한 사실을 모든 국민들은 잘 알고 있습니다. 부동산투기 여부가 공직자 최고의 도덕성 평가기준 중의 하나가 되었고, 부동산투기는 반사회질서 행위라는 국민적 공감대가 형성되고 있다고 하겠습니다. 특이한 것은 형사소송법은 공무원에게 직무상 알게 된 범죄사실 고발의무를 부과하고 있습니다. 법원은 민사적으로는 명의신탁자의 재산권을 인정하는 판결을 내린 후에 형사적으로는 자신이 보호해 준 당사자를 부동산실명법 위반으로 형사고발해야 되는 모순에 빠지게 됩니다. 이러한 사법부의 이중적 태도를 국민이 과연 신뢰할 수 있을 것인지 이것은 상당히 의문이라고 하지 않을 수 없습니다.
25년 동안 시행된 부동산실명법으로 부동산투기 등을 반사회적질서 행위로 더 이상 방치해서는 안 되겠다는 국민적 공감대가 넓게 확산되어 있습니다. 하지만 명의신탁에 대한 대법원 판례가 그대로 유지되는 한 이러한 입법적 결단이나 국민적 공감대는 무력화될 수밖에 없습니다. 건전한 국가경제정책도, 소득불평등 해소도 불가능하고, 국민 위화감만 깊어질 것입니다. 또한 국가예산 및 인력만 낭비될 뿐입니다.
이제 대법원은 부동산투기 등 탈법행위의 수단으로 악용되어 온 부동산 명의신탁의 반사회질서 행위성을 인정하는 사법적 결단을 통해서 뒤늦었지만 입법적 결단에 부흥해야 되는 시점에 이른 것이 아닌가 이렇게 생각을 합니다. 재판부의 현명한 판단을 촉구하는 바입니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
그러면 이 부분과 관련해서 재판부와 질의응답 시간을 갖겠습니다.
변론에 참여하실 대리인께서는 앞으로 나와 주시면 되겠습니다.
다 나오셨습니까?
그러면 시작하겠습니다. 이번에는 주심 대법관이신 조희대 대법관님께서 먼저 질문하시겠습니다.

○ 대법관 조희대
먼저 원고 측 참고인 송오식 교수님에게 질문하겠습니다. 답변하실 수 있습니까?
방금 나왔지만 1995년에 부동산실명제가 시행되었지 않습니까? 거기에서 부동산거래의 정상화, 부동산 가격의 안정, 국민 경제의 건전한 발전 이런 것을 목적으로 하고 있는 거죠. 특히 우리 헌법은 ‘재산권 행사가 공공복리에 적합해야 된다.’ 이렇게 특별히 규정하고 있지요. 거기에 특히 농지에 관해서는 경자유전의 원칙을 제121조에서 또 천명을 하고 있지요. 덧붙여서 제122조에서 헌법은 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률에 따라 필요한 제한과 의무를 과할 수 있도록 또 정하고 있지요. 거기다가 우리 부동산 문제는 우리 사회에서 매우 민감한 사안으로 국민들이 이 부동산실명법의 취지에 충분히 공감하고 있는 바이지요. 실명법 자체를 국민들이 다 받아들이는 입장인 것이지요. 거기다 덧붙여서 1997년에 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률, 약칭 금융실명법이 또 시행이 되었지요. 이런 법들이 그동안 한 30년에 걸쳐서 우리 사회의 각종 부동산, 예금 그리고 각종 거래관계, 그리고 뇌물 이런 여러 가지를 상당히 투명하게 하는 데에 기여하여 온 것은 사실이지요.
그렇다면 ‘이제는 이 부동산실명제는 그야말로 우리나라에서는 하나의 우리 사회의 질서로 자리 잡았다.’ 이렇게 평가할 수 있는 것이 아닙니까?

○ 참고인 송오식
예, 말씀하신 바와 같이 이미 부동산실명법이 시행된 지 상당한 시일이 지나서 대개 국민들은 그러한 명의신탁에 대해서 부정적 시각을 가지고 있는 것은 사실인 것 같습니다. 저는 이제 이러한 문제를 바라볼 때 민사법 교수로서 그러한 법 이론과 금방 말씀하신 것처럼 그러한 법 정책이나 또 국민의 감정 이러한 것들을 고려해서 파악을 할 수밖에 없고, 또 만약 그것이 어떤 사법 해석의 한계를 넘어선다면 아까 제가 말씀드렸듯이 입법적 보완을 통해서 해결할 수 있다고 생각합니다.
그런데 현재 부동산실명법은 물론 과거에 부동산등기특별조치법에 의한 한계는 법원에서도 계속 그것을 단속규정으로 봐서 종전의 명의신탁 법리로 이것을 해결해왔습니다. 그러나 부동산실명법 제정 뒤에는 이른바 저는 부동산실명법 법리에 의해서 이것을 해결하고 있다 그렇게 파악을 하고 있습니다. 그래서 종전보다는 그러한 신탁 재산의 반환이 종전의 법리에 따르면 바로 명의신탁약정을 유효로 하고 해지를 통해서 수탁자로부터 신탁자로의 반환이 용이하게 이루어진 반면에 이제 부동산실명법 법리에 의하면 가운데 매도인이 이렇게 중간에 끼어 있는 경우에는 바로 신탁자 앞으로의 등기가 이전되지 않고, 또 어떠한 경우에는 중간생략등기 같은 경우에는 매도인의 협조가 필요한 그러한 법리로 바뀌었습니다.
그리고 현재의 부동산실명법을 보면 제4조 제2항 같은 경우는 그러한 부동산 물권변동을 무효라고 하고 있어서 그리고 특별히 그러한 원인계약, 신탁자와 매도인 사이의 그러한 계약에 대해서는 아마 입법 당시에도 검토가 된 것으로 알고 있습니다마는 특별한 규정을 두지 않았던 것 같습니다. 그래서 이러한 것들을 보면 또 부동산실명법 제4조 제3항에 의하면 선의자 뿐만 아니라 종전에 그러한 명의신탁 법리에 따라서 악의자까지도, 실제 그러한 명의신탁이라는 사실을 알고도 3자가 관여한 경우에도 보호하고 있습니다. 그래서 현재는 그러한 과징금 규정 또 이행강제금 규정 그러한 것들은, 현재의 부동산실명법의 입법자의 의도는 그 법리에서 나타난 것처럼 실권리자로의 등기를 하는 데에 부정하지 않고 되도록이면 그러한 것들을 하도록 하는 그러한 입법자의 취지가 있다고 보입니다.
그렇다면 그러한 것들을 법 보완을 통해서 개정해야 할 사항들을 더 검토한 뒤에 그 경우에는 가능하겠지만, 현재의 입법에 따르면 불법원인급여를 받아들이게 되면 신탁자에게는 너무 가혹한, 수탁자는 그러한 재산 형성 과정에서 아무런 기여도 한 바가 없는데, 물론 이제 불법한 것이지만 재산 형성에는 기여한 바가 없습니다. 그렇다면 과연 이런 결과에 대해서 일반 국민들이 과연 법 감정상 납득할 수 있을 것인지, 그에 대해서는 저도 주위의 몇 분들에게 물어보니까, 그 경우에는 왜 수탁자가 재산 형성에 기여한 바가 없는데 아무런 노력도 하지 않고 그것을 차지하게 되는 데에 대해서 납득하지 못하는 그러한 국민들도 있었다는 것을 말씀을 드립니다.

○ 대법관 조희대
그런데 지금 말씀하셨습니다만, 입법 당시 1995년 당시에는, 아까도 나왔지만, 그것이 일제시대 때부터 그게 일종의 사회현상으로 쭉 시행되어 온 것이지요. 그런데 그것을 입법을 하면서 갑자기 그것이 사회질서에 반한다 해서 그 재산을 빼앗을 수는 그 당시로서는 없었던 것 아닙니까?
그러니까 이 사건은 지금, 입법 당시를 기준으로 하는 것이 아니고 입법 당시에는 당연히 그런 상황이었지만, 이제는 30년 가까이 그것이 시행되어 오면서 우리 사회가 이제는 그 입법 당시와는 다른, 하나의 사회질서로 형성되었다고 볼 수 있지 않느냐, 이런 것을 묻는 것입니다.

○ 참고인 송오식
예, 어느 정도 그러한 것들은 과거에 비해서 일반 사람들에게 자리 잡은 것은 사실인 것 같습니다.

○ 대법관 조희대
그러면 그 정도로 하겠습니다.
거기에서 이것이, 아까도 나왔습니다만 이게 그런 것을 금지하고 재산을 못 돌려받게 한다고 해서 그것이 무슨 특별한 것이 아니고 세계적으로 그것이 당연한 것 아닙니까? 자기 이름으로 등기를 하고, 자기 이름으로 등기 없을 때는 자기 소유로 주장할 수 없다는 것, 이것은 아까도 나왔습니다. 일본에서조차도 당연히 그렇게 하고 있고 더군다나 일본은 지금 소위 말하는 등기주의가 아니고 소위 의사주의를 취하고 있지 않습니까? 그런 나라에서도 이런 제도를 인정하지 않는데, 우리나라가 굳이 30년이 지난 지금까지도 자꾸만 그런 옛날의 제도에 매달려서 그것을 보호해 주는 쪽으로 자꾸 주장하는 그런 이유가 어디에 있다고 생각하십니까?

○ 참고인 송오식
예, 그 실제 명의신탁이 행해지는 여러 유형을 보면 실제는 그러한 반사회질서행위로 인정될 만한 그러한 비난할 만한 명의신탁도 있겠지만,

○ 대법관 조희대
저는 그것을 묻는 것이 아니고요. 잠깐만요.
그러면 신탁 유형 중에 반사회질서로 인정될 수 있는 부분도 있다는 것은 인정하십니까? 전적으로 부정하지는 않는다는 것입니까?

○ 참고인 송오식
현재 부동산실명법 제1조에서도 탈세나 투기나 탈법행위에 대해서 반사회적 행위로 하고 있는데, 실제 현재 행해지는 명의신탁 유형은 아주 다양하게 행해지는 것으로 알고 있습니다.

○ 대법관 조희대
그러니까 다양하게 행해지는 중에 불법원인, 반사회질서도 있을 수 있다고 생각하십니까? 아니면 아직도 여전히 그것은 사회질서하고 전혀 관계없다 이렇게 생각하시는 것입니까?

○ 참고인 송오식
그래서 저는 결국은 헌법상의 문제, 앞에서도 나왔습니다마는 그러한 것들이 헌법에 있는 가치의 충돌 문제인데요. 재산권의 보장과 사적 자치 원칙도 헌법 제10조에서 나오는 것이기 때문에.

○ 대법관 조희대
그러면 이렇게 물어보겠습니다.
사적 자치라는 것은 원래가 공동체의 질서를 해하지 않는 범위 안에서 허용되는 것이지, 이와 같이 형사상 처벌까지 하고 있는 이것을 사적 자치라고 자꾸 우길 수가 있는 것입니까? 이것은 민법 이론상 당연한 것 아닙니까? 사적 자치를 주장할 수 없다는 것은.

○ 참고인 송오식
제가 말씀드린 사적 자치는 물론 모든 국민의 기본권들은 일정한 범위 내에서 제한되어야겠지만 이러한 명의신탁약정이 그 정도로 반사회질서행위로 제한되어야 할지에 대해서는 또 다시 논의가 필요할 것으로 보입니다.

○ 대법관 조희대
물론 그런 문제는 있습니다마는, 그 문제를 해결하는 데에 사적 자치를 들고 나오는 것은 이론에 맞지 않는다 그런, 두 번째 아까 말씀하신 것도 재산권 보장 그 문제를 말씀하셨습니다.

○ 참고인 송오식
사적 자치를 구체적으로 말씀드리면, 저희들이 다 알다시피 일반적으로 계약자유의 원칙에서 그 내용의 하나이기 때문에 저는 그것을 말씀드리는 것입니다.

○ 대법관 조희대
그 다음에 재산권 보장 문제, 그것은 아까 우리 오시영 교수님도 말씀하셨다시피 헌법에 여러 가지 제한규정을 두고 있고, 결국 문제는 제746조의 해석상 해당되는가 안 되는가의 문제이지 ‘그것이 헌법상 재산권 보장을 침해한다’ 이렇게 바로 말할 수는 없는 것 아닙니까?
결국 해석론으로 거기에 포함되는지 안 되는지 그것을 해석하는 문제이지, 그 해석이 맞다면, 그것은 법률상 인정된 헌법상 제한, 그런 차원의 문제이지, 그것을 하는 것이 언제나 재산권, 헌법상 재산권을 침해한다 이것은 아니지 않습니까?

○ 참고인 송오식
재산권이 여러 가지 법률로써 제한하는 것은 가능한데요. 그러한 재산권의 제한도 기본적으로는 재산권 보장이 우선적인 원칙이고 그러한 제한은 예외로 해석을 해야 하지 않을까 싶습니다.

○ 대법관 조희대
그러면 또 재산권 관련해서 이렇게 여쭈어보겠습니다.
양자간 신탁과 달리 3자간 신탁, 계약명의신탁 이런 것들이 되게 많습니다. 특히 재벌 같은 경우에 종업원이나 아니면 다른 사람의 이름으로 대규모의 땅을 사들인다든지 이런 경우가 오히려 더 폐해가 큰데, 이런 경우에 우리 민법상 재산권이라고 하려면 반드시 등기를 해야 물권, 재산권이 생기는 것이지 이런 경우에는 우리 판례도 지금 재산권 자체를 인정하지 않고 있지요.
다만 대금에 관한 권리, 채권은 인정하고 있을 뿐이지, 여기에 무슨 재산권 보장이라고 주장할 수 있는 재산권이 어디 있습니까?

○ 참고인 송오식
양자간과 3자간은 좀 차이가 있겠죠.

○ 대법관 조희대
차이가 있는 것이 아닙니까?

○ 참고인 송오식
예.

○ 대법관 조희대
재산권 보장도 신탁 유형에 따라서 저는 다르다고 말씀드리는 것입니다.

○ 참고인 송오식
그 유형에 따라서 달라질 수가 있을 것입니다.

○ 대법관 조희대
그렇다면 아까 말씀드렸다시피 우리 법이 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 실명 위반을 반사회질서로 규정하고 과징금을 부과하고 형사처벌을 하고 하는 데에도 이게 근절이 되지 않고, 매년 보고에 의하면 형사처벌 되는 인원수도 상당수이고 민사사건도 지금 대법원에 상고된 사건도 상당수에 이릅니다. 거기에다가 소송이 되지 않은 그런 사건까지 합하면 아직도 많은 경우에 이런 것들이 행해지고 있는데, 이것을 아까도 누누이 말씀드렸습니다. 세계적으로 유례없는 이런 악법을 계속 민법학자들이 이것을 계속 왜 허용해야 된다고 생각하는지, 예를 들어서 지금 당장 불법원인급여로 회복하지 못한다고 한다면 일시적인 무슨 피해자가 생길 여지는 남아있을 것입니다. 그렇지만 이제는 소유권 자체를 찾아오지 못한다고 하는 그런 일시적인 결단만 내리면 그 다음에는 그것이 세계적인 기준에 맞춰서 시행될 수가 있는데 왜 자꾸만 그렇게 여러 가지 어려운 이론을 동원해서, 저는 아직도 이런 명의신탁 문제가 나오면 우리 판례의 이런 법리가 어려워서, 아마 교수님도 일일이 찾아보셔야 아시지, 딱 사건을 들이댔을 때 바로 이렇게 알기는 어려우시죠? 저는 일일이 그 판례를 찾아봐야 ‘아, 이게 우리가 판례가 이러 이렇게 해서 이런 것에 의해서 보호해 주는구나.’ 알 수 있을 정도인데, 일반 국민들 입장에서는 더 아마 그게 분간하기 어려울 것입니다.
이것을 왜 그렇게 구태여 보호해줘야 된다고 주장하시는 근거가, 아까 이런 사적 자치, 재산권 보장을 제외한다면 그런 근거가 어디에 있다고 생각하십니까?

○ 참고인 송오식
실제 아시다시피 우리가 법의 이념은 여러 가지가 있겠죠. 재산권 보장은 좀 더 정의차원, 또 어떻게 보면 불법원인급여도 양쪽의 그러한 면을 가지고 있습니다. 그러한 소극적 정의의 구현이라는 측면에서도 불법원인급여가 있기 때문에 오늘날의 대개 학자들은 결국 판례도 마찬가지입니다만, 불법을 조금 더 적용 범위를 좁혀서 해석해서 그러한 수령자의 어떠한, 수령자가 부당하게 어떠한 이득을 누리는 것을 막고자 하는 것인데요.
저는 부동산실명법이 그러한 것들이 행해지는 것들은 실제 제가 문헌들을 보니까 현재 너무 공소시효가 5년 내지 7년이어서 실제 그것을 처벌할 수 있는 시간이 대개 넘어버리거나 또는 과징금 납부율도 실제 한 34%, 그렇게 많지를 않아서 그러한 법의 실효성, 그러니까 그러한 것들이 고지되어서 명의신탁관계가 되면 법원에서 고지되어서 그러한 그것들이 그 법이 추구하고자 하는 그러한 것들이 되어야 되는데, 실제 민법이론과 상관이 없이 현실 사회에서는 그러한 법의 적용도 실제는 잘 되지 않는다는 것을 제가 알게 되었습니다. 그래서 그런 양쪽의 것이 있는 것이고, 하나는 법적 안정성 문제도 있는 것 같습니다. 그동안에 그러한 명의신탁이 오랫동안 이렇게 인정되어 왔기 때문에 대개의 사람들은 거래를 하면서 그러한 것들이 어느 정도 그러한 불이익은 감수하더라도 인정되어 온 그러한 판례나 법리에 따라서 그러한 거래를 해왔고, 그러한 것들이 어떤 법적 안정성 문제이기 때문에 그것을 갑자기 바꾸게 되면 그러한 기존의 어떤 것들이 재산상태 관계가 깨지게 되면서 법적 안정성 침해도 있지 않을까 그런 생각도 해봅니다.

○ 대법관 조희대
예, 그러면 법적 안정성 측면에서 말씀드리자면 그렇기 때문에 우리가 공개변론을 열어서 그런 조치를 취할 당사자 간에 기회를 주어서 그런 것들이 어떤 예고를 해서 변경한다면 그 이후로는 그것을 금지해도 불법원인급여로 해도 무방한 것 아닙니까?

○ 참고인 송오식
그런 것들은 우리가 부동산실명법을 제정할 때 유예기간을 두었던 것처럼 그러한 것들도 충분히 기간을 두어야 할 것입니다.

○ 대법관 조희대
그렇다면 우리 사회질서를 볼 때 불법원인급여의 양면의 칼, 그것을 할 때에 현재 우리 대법원은 이미 도박, 성매매 관련 이것은 불법원인급여로 다 하는 것이지요. 또 그밖에 예를 든 사례도 다 나와 있지 않습니까? 아까 그 무슨 외환거래 그런 것 하고, 지금 어떻게 보면 도박은 현재 예를 들면 여러 가지 전자도박 이런 것들이 사회적으로 허용되는 분야도 많이 생겼고 한데, 거기에 비해서 우리 국민들이 생각하는 외환거래 또는 도박, 성매매와 이렇게 대규모로 가장 우리 국민들이 관심가지는 부동산, 이것 중에 어느 것을 그래도 더 사회질서로 보호해서 실행을 철저하게 해야 된다고 생각하겠습니까? 저는 오히려 도박 이런 것보다는 오히려 일반서민들이 느낄 때는 부동산 이 분야를 오히려 더 강력하게 법원이 단속해야 된다 이렇게 생각하지 않겠습니까?

○ 참고인 송오식
저도 왜 우리 판례가 그러한 불법의 해석에 있어서 불법은 불확정 개념이고 원래대로 말하면 법률위반이나 그런 것도 포함되어야 함에도 불구하고 현재 판례가 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 또는 선량한 풍속, 공서양속 위반으로 그렇게 하고 있는지에 대해서 연혁적으로 이렇게 봤습니다.
그랬더니 결국은 두 가지인 것 같습니다. 하나는 불법원인급여의 제도가 로마법에서 연원을 하는 데에 거기에서도 원어로 따지면 우리식으로 용어로 번역하면 파렴치한 경우에는 그러한 경우에 급박한 것을 돌려받을 수 없다, 그래서 재산 반환이 배척되는 경우인데요. 그래서 결국은 그러한 것들이 도덕적이고 윤리적인 그러한 개념인 경우에 법이 조력하지 않겠다는 것이고, 모든 그러한 법률의 위반이나 그래서 되도록이면 그 불법을 축소해왔던 것으로 저는 그것을 봤습니다.
그래서 이러한 경우에도 우리가 최근에 대법원에서도 그러한 농지임대차라든가 그런 경우에도 손해배상 청구했을 때에 그러한 반환을 인정한 것은 그러한 것들이 일반 도덕적 관념에서, 도박이나 그런 성매매나 그런 것들은 도덕적 관념에서 도저히 허용되지 않는 그러한 것으로 대법원이 그러한 불법으로 해석해왔지 않는가 그러한 것을 알게 되었습니다.

○ 대법관 조희대
그러면 마지막으로 한 가지만 더 여쭤보겠습니다.
예를 들면 우리가 자동차를 운전하는데 사고를 낼 수도 있고 해서, 그런데도 그 경우에 운전하지 마라 할 수는 없지만, 우리가 일반 법률생활에서도 불가피하게 우리가 법률생활을 하다가 어떤 일이 닥칠 수도 있고 한데, 그런 불가피한 그런 것까지 우리가 금지한다면 그것은 법원이 과도하게 개입하는 것이지만, 이와 같이 자기 이름으로 등기해야 만이 자기 소유가 될 수 있는 것은, 이미 1950 몇 년에 우리 민법이 시행된 지 60년이 넘었고, 그런데도 이렇게 자기 이름으로 하지 않고 남의 이름으로 그것도 해서 법에서 처벌까지 하는데 그것이 그럴 필요가, 한 가지라도 예를 들면 어떤 필요가 과연, 지금 우리 법은 이미 종중은 예외를 허용하고 있지요. 그리고 부부간에도 일정한 경우에 허용이 다 되고 있지요. 거기다가 또 남의 이름으로 하고 싶으면 신탁법이라고 별도의 법률이 마련되어 있지요. 그 외에 이렇게 숨겨가면서 형사처벌이 되는데도 하는 그렇게 꼭 해야만 될 이유, 그 하는 사람을 법원이 끝까지 보호해줘야 될 그럴 이유가 하나라도 있으면 혹시 말씀하실 수 있겠습니까?

○ 참고인 송오식
반복됩니다마는 1995년도에 법이 만들어질 때는 그 당시에 아마 입법자들의 고민도 그러한 다양한 명의신탁이 있었기 때문에, 그 외에도 채권담보를 위한다든가 여러 가지 상호명의신탁이라든가 실제 상당한 유형의 명의신탁을 다 담으려고 노력을 했고요. 실제 학자들도 그에 대해서 입법론으로 다시 정리한다는 그러한 것이 나오고 있습니다.
그래서 제가 마지막에 아까 말씀드렸던 것처럼 우리가 해석을 통해서 어디까지 그러한 입법자의 취지를 살릴 것이냐 묻는데, 현재는 1995년도의 그러한 입법 취지는 저는 현재는 어느 정도 살려져 있다고 봅니다. 아까 그러한 문제가 있지만 부동산투기라든가 또 농지 같은 경우 거의 되어 있지 않고, 제가 보니까 오히려 부동산실명법 유예기간 동안에 가장 많이 명의신탁이 해소된 데가 경기도 지역이었습니다. 실제 농촌에는 거의 되지 않고 이 사안에서도 증여한 경우이기 때문에 실제 작은 평수인데요. 그래서 오히려 그러한 부동산투기가 경기도나 서울 그 쪽에서 이루어졌는데, 실제는 그 뒤로 우리나라의 부동산규제법이나 세법을 보면 굉장히 촘촘하게 오히려 그러한 명의신탁하는 것이 오히려 세금이나 또는 그런 점에서 오히려 불리한, 얻는 것이 하나도 없는 그러한 것으로 되어 있기 때문에 대법관님이 우려하는 그러한 것도 생각보다 적지 않은가 현실 사회에서, 그렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 조희대
지금 말씀하시는데, 오히려 불리한데도 그렇게 하는 이유가 있겠습니까? 예를 들면 자꾸 그게 오히려 불리하다면 사실은, 불리하면 누구나가 사람이 본능적으로 안하게 되는 것인데.

○ 참고인 송오식
저는 학자이다 보니까 현실 속에서 그러한 명의신탁들이 어느 정도 행해지고, 또 어떠한 이익을 위해서 행해지는지 그것은 제가 어떻게 잘 모르겠습니다.

○ 대법관 조희대
예, 알겠습니다. 감사합니다.
그다음 참고인으로 나오신 박동진 교수님한테 질문을 하겠습니다.
예전에 발표하신 아까 서두에서도 말씀하셨다시피 논문에서 양자간 명의신탁하고 3자간 명의신탁을 달리 봐서, 그런 견해를 가지고 계신 것이지요?

○ 참고인 박동진
예, 그렇습니다.

○ 대법관 조희대
현재도 같은 입장이시지요?

○ 참고인 박동진
예, 그렇습니다.

○ 대법관 조희대
그러면 혹시 근거가, 어떠한 이유로 그렇게 보고 계신가요?

○ 참고인 박동진
예, 대법관님 말씀하신 것처럼 명의신탁은 근절되어야 될 위법한 행위임은 틀림없습니다. 그런데 그 방법과 정도에 있어서 신탁자의 소유권을 박탈하는 것이 적절한 것인가에 대한 문제가 제기되는 것뿐입니다. 그러니까 그 정도와 방법에 있어서 신탁자의 소유권을 대가없이 박탈하고, 또 더 문제가 되는 것은 그러한 박탈한 재산을 차라리 국가에게 귀속하게 되면 문제가 안 되는데, 그것을 불법한 행위에 일정 부분 개입한 것으로 판단되는 수익자에게 소유권을 귀속시켜 준다고 하는 것은 도덕적 관념으로 도저히 받아들일 수 없는 결론에 도달하기 때문에 이러한 수탁자에게 소유권을 귀속시키는 행위 자체가, 결론 자체가 바람직하지 않다는 그러한 생각을 하고 있습니다.
특히 2자간 명의신탁의 경우에는 명의신탁자가 이미 적법하게 소유권을 취득하고 있는 상태에서 명의신탁을 했다는 이유만으로 소유권을 대가없이 박탈하고, 조금 전에 말씀드린 것처럼 수탁자는 대가를 지급하지 않은 상태에서 명의신탁관계에 개입하였다는 이유만으로 부동산의 소유권을 최종적으로 취득한다고 하는 결론에 있어서 과연 이게 정의관념에 부합하느냐라는 그런 문제를 제기하고 싶습니다.
다만 3자간 등기명의신탁의 경우에는 그 명의신탁자가 소유권을 취득한 경우가 없었고, 명의신탁제도를 통해서 부동산을 은닉한 상태로 소유권을 취득하려고 그러한 시도를 한 것입니다. 그러한 경우에는 정책적으로 명의신탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 길을 열어주는 것은 바람직하지 않다고 생각을 합니다. 정책적인 판단뿐만 아니라 법리적으로도 충분히 그러한 해석이 가능하다고 생각을 합니다. 첫 번째, 부동산실명법에서는 매도인과 명의신탁자 사이의 계약이 유효냐, 무효냐 라고 하는 판단을 하고 있지 않습니다. 그 판단하고 있지 않다는 이유가 오히려 여러 대법원 판결에서 유효의 근거로 제시되고 있습니다. 그러나 그것은 저는 바람직하지 않다고 생각을 합니다. 만약에 부동산실명법에서 매도인과 명의신탁자 사이의 계약에 유효나 무효를 전제로 하고 있는 규정이 없다면 그 매매계약은 일반 민법상의, 사법상의 법리에 의해서 판단이 되어야 될 것으로 생각을 합니다.
매도인과 신탁자 사이에 부동산 매매계약을 체결할 당시에 ‘아, 그 부동산의 소유권 나한테 넘겨주는 게 아니라 제3자인 명의수탁자에게 넘겨 달라.’라고 하는 약정은 당해 매매계약에 있어서 저는 본질적인 부분이라고 생각을 합니다. 만약에 그러한 것이 본질적인 부분이 아니라면 신탁자와 수탁자 사이에 내부적으로는 신탁자가 소유권을 유보하는 명의신탁약정을 했을 리가 없습니다. 그래서 원칙적으로는 그러한 경우에 수탁자 명의로 소유권이전등기를 하겠다고 하는 내용의 매도인과 신탁자 사이의 계약은 본질적인 부분을 이룬다고 생각을 합니다.
그러면 이러한 본질적인 부분이 부동산실명법상 무효이기 때문에 처음부터 무효를 목적으로 하는 계약으로 판단해야 되기 때문에 그 매매계약은 민법의 규정의 법리에 의해서 원시적, 객관적 불능을 목적으로 한 계약으로서 무효가 되어야 된다고 이렇게 판단이 됩니다.
결론적으로 또 이러한 해석이 바람직하다고 생각을 하는 것이, 법리적인 문제뿐만 아니라 정책적인 판단에서도 불이익을 받는 자가 최소화된다고 생각합니다. 매도인은 부동산의 소유권을 다시 회복하게 되고, 신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금은 불능을 목적으로 한 계약에 기해서 지급한 금원이기 때문에 부당이득반환으로 돌려받을 수 있을 것입니다. 다만, 이러한 경우에 아까 말씀드린 것처럼 불법한 명의신탁을 했다고 하는 것 자체에 대해서는 부동산실명법에 의해서 여러 가지 과징금이라든가, 징역이라든가, 벌금을 부과하는 방법으로 불이익을 주는 것이 가장 합리적이지 않은가 개인적으로는 그렇게 생각합니다.

○ 대법관 조희대
아까 말씀 중에 수익자한테 왜 그렇게 귀속을 시키느냐 하는 것 관련해서, 제746조 단서에도 있지만 또 우리 판례가 수익자의 불법성이 큰 경우에는 귀속을 안 시키도록 이미 그 장치를 마련해두고 있는 것 아닙니까?

○ 참고인 박동진
말씀드려도 되겠습니까?

○ 대법관 조희대
예.

○ 참고인 박동진
그 불법성이 크냐, 안 크냐 라고 하는 부분에 있어서도 제 생각에는 제746조가 가지고 있는 한계 때문에 그 적용 영역을 적절히 조절해서 선용하기 위한 해석론이라고 생각을 합니다. 불가피한 해석론이라고 생각을 합니다.
학계에서도 마찬가지이고 제가 기억하기로는 법원의 판단에서도 마찬가지입니다만, 소위 말해서 ‘불법성 비교론이라고 하는 것이 현저하게 수익자의 불법성이 많아야 되느냐, 아니면 불법성이 수익자에게 많으면 되는 것이냐’ 라고 하는 부분에 대해서는 여전히 논의가 있는 부분입니다. 그리고 이러한 해석은 조문의 문구에 따르면 절대 있을 수 없는 해석입니다. 왜냐하면 ‘수익자에게만 있는 경우’ 라고 되어 있기 때문에 그러한 범위를 넘는 해석은 그 자체가 불법원인급여의 법리 자체가 가지고 있는 한계점 때문에 불가피하게 나오는 해석이라고 생각을 합니다. 그리고 그러한 소위 말해서 불법성 비교론이라는 것이 가지고 있는 그러한 내재적 한계도 매우 많다고 생각하기 때문에 이 불법원인급여의 법리를 적용할 때에는 매우 조심스럽게 해결을 해야 된다고 생각하고, 그 적용의 범위는 저는 개인적으로는 매우 줄여서 적용을 해야 된다고 하는 그런 생각을 하고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 조희대
아까 말씀하신 그 근거 양자간과 구별하는 것, 저도 그 취지에는 충분히 공감하는 바가 있습니다. 그런데 아시다시피 우리 실명법은 그런 명의신탁의 형태가 양자간이냐, 3자간이냐 이것을 가지고 지금 규제하고 있는 것이 아니고, 그 명문에서 분명히 ‘투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등과 같은 반사회적 행위’라고 해서 명의신탁의 동기 거기에 오히려 중점을 두고 있거든요.
그래서 저는 그런 지금 교수님의 주장과 이것을 합쳐보면 결국 명의신탁 전체에 대해서 원칙적으로는 불법원인급여를 인정하되, 말씀하신대로 명의신탁의 형태가 어떤 형태인가, 또 동기가 무엇인가 이런 것을 종합해서 거기에서 도저히 이것은 불법성이 아주 가볍다는 경우가 상당수 나올 수 있기 때문에 그런 쪽으로 걸러내는 것이 혹시 바람직하지 않은가, 왜냐하면 어느 기준으로 딱 해버리면 지금 이것은 법이 또 따로 있기 때문에, 그 점에 대해서는 어떻게 생각을 하십니까?

○ 참고인 박동진
지금 대법관님 말씀하신 것처럼 명의신탁약정이 있었다는 이유만으로 불법원인급여라고 판단하는 것은 저는 바람직하지 않다고 생각합니다. 그 명의신탁약정과 관계없이 그 명의신탁약정이 있기까지의 과정에 있어서 불법성의 정도가 아까 대법관님 말씀하신 것처럼 성매매 행위에 해당되는 정도의 반사회성, 반도덕성, 반윤리적 성격이 현저하다고 판단되는 경우에만 인정될 수 있다고 생각을 합니다.
또 한 가지 말씀드리고 싶은 것은, 아까 말씀하신 탈세ㆍ투기ㆍ탈법적인 목적을 위해서 명의신탁약정에 많이 사용되고 있는 것은 사실입니다. 그런데 이러한 공익적 목적을 위해서 소유권의 대가없는 박탈이라고 하는 것의 비교를 해봤을 때 그것이 과연 헌법상 과잉금지의 원칙에 적절한지 또는 내지는 다른 제도에 의해서 실명법상의 과징금이라든가 이행강제금 또는 벌금 등등의 제도에 의해서 이것이 운영될 수 없는지와 관련되어서 봤을 때 최소침해의 원칙, 공익적 목적을 위해서 사익을, 헌법상 기본권을 침해할 때는 가장 최소의 방법으로 가장 불가피한 경우에만 하도록 그렇게 해석하는 것이 바람직하다고 생각을 합니다.
오히려 부동산실명법상 이행강제금을 지금 헌법재판소에서도 일률적으로 30%씩 부과하는 것에 대해서는 헌법불합치 판정을 내렸습니다. 그러한 판단을 내리고 있는 상황에서 만약에 당해 부동산을 이전한 등기명의신탁에 있어서 소유권을 수탁자에게 인정하는 결론을 내린다고 하는 해석론은 헌법상 과잉금지의 원칙 또는 최소침해의 원칙에 위배된다고 판단될 소지가 있다고 개인적으로는 생각을 합니다.

○ 대법관 조희대
예, 수고하셨습니다.
피고 측 참고인으로 나오신 오시영 교수님, 아까 설명을 통해서 자세하게 말씀을 해주셨는데 결국 우리가 여기에서 논하는 문제는 실명법 제정 당시에 어떤 입법의 영역 그것을 우리가 지금 논하려는 것이 아니고, 입법해서 지금 현재까지 한 30년 가까이 시행되어 온 그 현상을 다 토대로 종합해서 현시점에서 볼 때 어느 것이 우리 부동산 거래질서와 우리 국가 사회의 앞으로의 방향에 바람직한가 이것을 지금 논하는 것이지요.

○ 참고인 오시영
예.

○ 대법관 조희대
그렇게 볼 때 의사주의를 취하는 일본에서도 지금 없고, 세계적으로 없는 이것을 굳이 존치할 이유가 없는데, 지금까지도 그럼에도 불구하고 계속 시행되어 온 것을 이제는 마지막 결단할 수 있는 것이 결국은 불법원인급여 이것밖에 남아있지 않지 않습니까?

○ 참고인 오시영
그런 것 같습니다.

○ 대법관 조희대
종전 그 예로는 지금 다 근절이 안 되니까. 그런 것을 할 때 결국 우리 사회의 그런 공익적 가치, 이런 것을 할 때 이것을 지금 이런 변론을 통해서 예고를 하고, 해도 안 돌아가고 계속 놔둔다든지 하는 그런 사람들은 우리 사회에서 굳이 끝까지 그렇게 보호해주기보다는 이론적으로 해석하는 것이 바람직하겠다 그런 취지인 것이지요?

○ 참고인 오시영
예, 제가 한 말씀 드리고 싶은 것은 이 부동산실명법의 입법 주체가 법무부가 아니고 재경부였습니다, 1995년 당시에 재경부에서 이 부동산실명법을 제정해야 했던 이유는 그만큼 그때 당시에 부동산투기가 심각해서 국가 경제가 거의 무너질 지경에 이르렀던 것입니다. 그래서 1995년에 이 법을 만들었습니다만, 1997년에 우리가 IMF를 겪을 수밖에 없었던 것은 1995년 초반기에 시작되었던 이런 부동산투기 등으로 인해서 국가 재원이 정상적으로 형성이 되지 않았기 때문에 그런 여파에 의해서 이렇게 국가 경제가 급격하게 무너졌던 것입니다. 그렇기 때문에 이 부동산실명법을 만든 근본적인 취지는 어떻게 되었든 국가에서 부동산투기를 막아야 되겠다 그런 절박함에 의해서 부동산실명법을 만든 것이고, 그렇게 해서 그때 당시로서는 과격하다 할 정도로 이렇게 무효 규정을 두었던 것입니다. 그래서 그때 당시에 만일 사법부에서 그런 입법적 결단을 받아들여서 어떤 방어 장치를 취했다고 한다면 어떻게 보면 결과론적인 얘기입니다만 IMF도 겪지 않았을 수도 있었다고 개인적으로는 생각을 하고 있습니다.
그런데 우리가 이 부동산실명법 제3조를 보면, 제3조 제1항에 뭐라고 규정하고 있냐 하면 ‘누구든지’ 라고 규정하고 있습니다. 지금 우리는 명의신탁자와 명의수탁자만 생각을 하고 있는데, 제3조 제1항은 누구든지 부동산신탁을 이유로 해서 등기를 협조해서는 안 된다고 규정을 하고 있습니다. 그리고 부동산실명법 제7조 제3항에 보면 제3조에 규정한 그것을 방조한 자는 또 역시 형사처벌한다고 규정을 하고 있습니다. 그렇기 때문에 여태까지 박동진 교수님께서 얘기하신 것은 명의신탁자와 수탁자와의 관계에서만 이야기를 하고 있고, 매도인과 명의수탁자 또는 매도인과 명의신탁자와의 관계에서의 정상적인 매매관계는 유효하다고 볼 것이냐, 또는 무효라고 볼 것이냐는 측면에서 접근을 하고 있는데, 지금 부동산실명법 제3조 제1항에 ‘누구든지’라는 주어와 제7조 제3항에서 말하고 있는 ‘방조자는 형사처벌해야 된다’는 두 규정을 서로 연결을 시키면 결국 부동산실명법을 위반해서 부동산 명의신탁에 협력을 했던 매도인도 똑같은 부동산실명법 위반자로 처벌받게 되어 있습니다.
그렇다고 한다면 부동산실명법에 의해서 처벌받게 되는 매도인에게 반환청구권을 인정하겠다, 또는 3자간 명의신탁에서는 수탁자와의 관계에서 계약관계가 없기 때문에 소유권에 근거해서 반환청구권을 인정하겠다, 또는 계약명의신탁에 있어서는 악의인 경우에 또 똑같은 논리를 허용하겠다는 것은 그것은 제가 볼 때에는 자가당착이라고 생각을 합니다. 왜냐하면 분명히 매도인도 부동산실명법의 공범으로 똑같은 부동산실명법 위반의 행위자인데 그 행위자를 명의신탁자와 수탁자가 아니라는 이유로 마치 흠결 없는 깨끗한 사람인 것으로 인정을 해서 매도인의 권리를 보장한다는 것은 부동산실명법 제3조와 제7조를 결합해서 해석을 할 때 타당하지 않은 해석을 그동안 대법원에서 해왔다고 저는 개인적으로 생각을 합니다.

○ 대법관 조희대
그 말씀을 듣고 보니까 아까 하신 그런 말씀이 생각이 나네요, 클린 핸즈 원칙. 우리 대법원도 ‘이미 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법행위를 주장하여 복구를 청구를 할 수 없다.’ 이렇게 선언을 하고 있거든요. 지금 하신 말씀을 들어보면 결국 그런 반사회적질서를 한 사람을 법원이 나서서 거기에 협조해서 그런 명령을 하고 아니면 그것도 바람직하지 않다 이렇게 생각,

○ 참고인 오시영
개인적으로는 그렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 조희대
그렇다면 이런, 이제 우리가 이 사건들을 하다보면 과연 명의신탁이 맞는지 아닌지 여기서부터 심리를 해야 되고, 이런 것을 법원이 판결로서 선언해서 보호해주고, 이런 것들에 사법자원을 낭비하고, 말하자면 타당성이 없는 행위에 법원이 결국 누구든지 그것을 위반해서 이렇게 협조하는 것은 바람직하지 않다 이렇게 볼 수도 있겠네요.

○ 참고인 오시영
예.

○ 대법관 조희대
예, 감사합니다.
피고 측 대리인께 마지막으로 하나만 말씀을 드리겠습니다.
아까 말씀 중에 채권자보호는 별개로 불법원인급여가 안 된다는 입장에서 그러면 채권자가 보호받지 못하지 않느냐 이것인데, 아까도 말씀드렸듯이 채권자하고는 전혀 별개로, 예를 들면 채권자취소권은 그로 인해서 채무자한테 재산이 돌아가는 것이 아니고 그것을 공동담보로 총 채권자의 담보로 돌아가는 것이기 때문에 그것은 불법원인급여하고 별개로 여전히 채권자취소권을 인정해줄 수 있는 그런 문제죠?

○ 원고 소송대리인 양승현
채권자취소권 문제는 물론 채권자취소권은 신탁자의 명의신탁약정 자체가 사해행위에 해당되는지 여부를 판단해서 사해행위라고 판단되면 취소하는 것인데, 결국은 책임재산의 감소를 초래하게 되면 일반채권자의 입장에서는 채권자취소권을 행사할 수 있다는 이론도 물론 가능은 한 것으로 보입니다.
그런데 그렇게 되면 문제점이 신탁자의 입장에서 일반채권자가 있는 경우하고 일반채권자가 없는 경우에 이 권리관계가 취소할 수도 있고, 취소할 수도 없는 그런 상황이 나올 수도 있고, 그리고 지금 부동산실명법에서는 명의신탁자로부터 목적 부동산을 취득하는 제3자에 대해서는 선의, 악의를 불문하고 보호를 하고 있습니다. 그런데 채권자취소권이 인정되면 제3자는 전득자가 되어서 사해행위에서는 수익자와 전득자의 악의는 추정이 되니까 결국 악의의 제3자는 보호받지 못하게 되고 또 제3자도 자신이 입증책임을 져서 선의인 경우에만 보호받게 되어서 그 부동산실명법에서 규정하고 있는 제3자 보호 규정이 무력화되는 그런 측면이 있어서 법리적으로 조금 문제점이 있어 보입니다.

○ 대법관 조희대
이것은 저도 같은, 왜냐하면 저도 입법을 볼 때에 특히 계약명의신탁의 경우에 오히려 그 매도인이 악의인 경우에 재산이 매도인한테 복귀를 하거든요, 입법 자체가. 그래서 이것 자체도 입법 당시에 아마 여러 가지를 고려했겠지만 이런 것들이 아마 얽혀있는 것 같아요.
수고하셨습니다. 이상 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다들 수고하셨습니다.
또 다른 대법관님 질문하시겠습니까?
이번에는 민유숙 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
그동안에는 참고인께 질문을 많이 드렸으니까 대리인들께 질문 드리겠습니다.
먼저 상고인 측에게 질문 드리고, 그 다음에 피상고인 측에게 질문을 드리는 순서로 질문을 드리겠습니다.
상고인 측인 피고 대리인 중에서 양자간 명의신탁 사건의 대리인에게 질문 드리겠습니다.
그 사건의 원심 판결문 상에도 나와 있고, 또 원고도 주장하는 내용으로 상고인인 피고 측에서 명의신탁으로 등기를 받고 그 이후에 계속해서 신탁자인 원고 측에게 농지사용대가로 매달 쌀을 몇 가마니씩 보냈다고 되어 있습니다. 원고가 그렇게 주장했고, 피고는 소송과정에서 이러한 사실관계는 다투지 않고 명의신탁이 무효라는 주장만 하신 것으로 그렇게 되어 있는 것으로 확인을 하였습니다. 맞습니까?

○ 피고 소송대리인 임상구
예.

○ 대법관 민유숙
그렇다면 피고 입장에서는 이 소송이 되기 전까지는 신탁자인 원고의 소유권을 다 인정을 하면서 인정하는 전제로 농지경작의 대가를 쭉 지급을 해왔고, 소송이 제기된 후에는 원고인 신탁자의 소유권을 부정하면서 피고로의 소유권 귀속을 주장하는 취지로 보입니다.
이렇게 소송이 제기되기 전까지 명의신탁을 받아서 등기명의를 보유하고 있던 기간 중에 수탁자로서 신탁자인 원고에게 보였던 태도와 특히 소유권 귀속에 관하여, 그 태도와 지금 소송제기 후에 주장하는 내용과 사이에는 모순이 있는 것처럼 보이는데 그러한 피고의 태도에 대해서는 어떻게 설명을 하실지 말씀을 해주시기 바랍니다.

○ 피고 소송대리인 임상구
예, 답변 드리겠습니다.
우선 피고의 피상속인이 과거 쌀을 보냈던 것은 맞는 것 같습니다. 그것은 명의신탁약정과의 별도의 임대차계약에 따른 것이라고 생각이 됩니다. 따라서 소유권 그러니까 근저당권도 설정했던 상황이었고 그렇기 때문에 본건에 대해서는 명의신탁자가 어느 정도는 내부적인, 대내적인 소유권을 갖고 있다고 인정을 했던 것 같습니다.
그런데 다시 말씀드리자면 그런 태도를 탓할 수도 있습니다. 하지만 결국에 이 농지에 관한 명의신탁에 있어, 불법원인급여 적용에 있어서 그렇게 인정했다가 달리 일종의 모순행위처럼 보이는 그것을 탓하는 것이 더 불법성이 크냐, 아니면 애당초부터 농지처분명령을 농지처분의무를 받았음에도 불구하고 그로 인한 수익을 모두 얻고자, 또한 이행강제금도 면하고자 했던 신탁자의 불법이 더 클 것이냐 한다면 당연히 신탁자의 불법이 더 크다 생각이 됩니다.
덧붙이자면 저는 명의신탁은 결국에 배분적 정의에 어긋나는 그런 제도라고 생각됩니다. 왜냐하면 만약에 유자격자에게 법이 그 유자격자에게 분배되도록 했다고 하면 그들에게 분배가 되어야 사회적 배분의 정의가 바로 서게 됩니다. 하지만 자격이 없는 자가 자격을 갖춘 자의 이름을 빌려서 하게 된다면 자격 없는 자들이 또 그런 재화를 집중하기 때문에 결국에는 사회부조리와 병폐가 생긴다는 그런 측면에서 명의신탁은 반드시 근절되어야 된다고 생각이 됩니다.
그리고 마지막으로 계속해서 피상고인 측에서는 수익자가 도대체 뭘 기여를 했느냐 소유권 취득에 있어서, 그런 것들을 탓하시는 것 같은데, 앞서 대법관님께서 말씀하신 것처럼 ‘클린 핸즈의 원칙’, ‘법적보호 거절 사상’이라는 것도 고대 로마 이후로 지금까지 이어져 내려오는 것입니다. 그렇기 때문에 또한 최근에 있어서는 일반 예방적 효과도 강요되는 부분인데, 물론 법률에서는 금지를 시킵니다. 금지를 시키고 또한 행정적 제재, 형사적 제재를 취하고 있습니다. 하지만 그로 충분하다고 볼 수 있느냐, 그렇지 않다는 것입니다. 왜냐하면 명의신탁해서 벌금 얼마, 그 다음에 과징금도 예를 들면 이제 부동산 평가액 기준으로 하면 최소 5억, 5억이 최소 단위입니다. 5억 이하 5%, 그리고 기간에 따라 1년, 2년 그렇게 나뉘는데, 그러면 예를 들면 토지의 경우에는 개별공시지가를 기준으로 한다면, 잘해야 개별공시지가로 하면 20%, 시세로 한다면 10%입니다, 과징금이. 그렇다고 하면 누가 명의신탁을 하지 않을까요? 할 것입니다.
그리고 예전에 우리가 경험상 경험해 왔던 것처럼 통상적으로 토지 같은 경우에는 개발정보를 미리 선점한 어떤 부패세력들에 의해서 명의신탁이 이루어졌던 선례도 많이 있습니다. 그렇기 때문에 말씀하신 바와 같이 명의신탁은 근절되어야 될 대상이고, 명의수탁자가 그 반사적 효과로써 소유권을 얻는다 할지라도 그것은 어쩔 수 없는 결과다, 왜냐하면 불법원인급여제도는 일반 예방적 그런 사고에서 측면 사격을 한다는 표현도 들었습니다. 뭐냐 하면 직접적인 벌금이나 행정적 제재만으로는 충분히 금지를 시킬 수 없기 때문에 불법원인제도가 측면으로 사격을 해서 그 행위를 이제 하지 못하도록 한다는 것도 대법관님들께서 충분히 고려 좀 해주셨으면 감사하겠습니다.

○ 대법관 민유숙
사실관계만 좀 확인할 수 있도록 답변을 해주시기를 바라는 의미에서 정리의 의미로 다시 여쭤보면, 그러니까 피고 입장에서는 명의신탁등기를 받는 것으로 명의신탁등기를 받고 그래서 상대방인 원고의 소유권을 승인하면서 본인은 명의수탁자로서 명의수탁에 더해서 농지를 경작하면서, 경작한다는 이익을 얻는 것을 또 인정하면서 그 대가로 일부의 소출을 일부 신탁자에게 반환해주는 그러한 법률관계를 피고 본인은 아니고 피고의 피상속인이라 할지라도 명의수탁자 입장에서 명의신탁등기를 보유하고 있는 동안은 계속 그러한 법률관계를 유지해왔다는 사실관계 자체는 다투시지 않는 것은 맞느냐 라는 것이 저의 질문이고, 많은 답변을 하셨지만 그 사실관계 자체는 인정하신다는 취지로 받아들이면 되겠습니까?

○ 피고 소송대리인 임상구
예, 맞습니다.

○ 대법관 민유숙
예, 알겠습니다.
그다음에는 피상고인인 원고 측 그리고 양자간 명의신탁 사건의 대리인께 여쭙겠습니다.
만약 이 사건이 원심 판결과 같이 확정이 된다면 원고 입장에서는 행정관청으로부터 농지의 처분명령을 받았고, 그것을 이행하는 듯한 외관을 위해서 명의신탁등기를 하였으나 그 명의신탁등기는 무효라는 판결로써 확정되었으므로 사실 처분한 듯이 보였어도 여전히 원고가 그 소유자였다는 취지가 판결로써 그 내용이 확정된다고 볼 여지도 있을 것 같습니다.
그렇다면 원고는 결과적으로는 농지의 처분명령을 이행하지 않은 사람이 될 여지가 있고, 그럴 경우에는 사실로서 그렇게 된다는 것이 아니라 혹시라도 어떤 기간이나 이런 제한이 없다면 지금이라도 농지처분명령을 불이행한 것으로 인한 이행강제금 등이 부과가 될 수도 있지 않을까, 이 사건이 그렇다는 것이 절대로 아닙니다, 하는 생각이 듭니다.
결과적으로 원고 대리인께 여쭙고자 하는 내용은 명의신탁자로서 소유권을 회복한다, 회복하지만 그것에 대한 다른 반사적인 효과로서 농지법상의 제한을 처분명령 등의 이런 것을 다 이행하지 않은 것으로 인한 강한 이행강제금 기타, 왜냐하면 또 이행강제금 매년 부과할 수 있고 상당한 시간이 지났으므로, 상당한 액수의 이행강제금이나 기타 가능하다면 형사처벌 기타 여러 가지 제재를 받을 수도 있다고 본다면 그런 것을 받은 것을 감수하고라도 명의신탁등기를 회복할 것인지, 원고 본인으로서는 그 양자를 이 소송을 제기할 때 양자를 한 번 생각을 해보신 적은 있는지, ‘그냥 소송을 내서 내가 소유권만 회복하면 그만이다’라고 생각하시는 것이 원고 본인의 의사인지, 그런 것을 혹시 재판부가 법원 입장에서 확인할 수 있을지 여쭈어보겠습니다.

○ 원고 소송대리인 양승현
이 사건이 5년 전 사건이었는데요. 사건 당시에 저희가 소송을 하면서 만약에 승소판결을 받아서 이전등기를 회복하게 되면 결국은 결과적으로 지금 대법관님께서 말씀하신 것처럼 농지처분명령을 불이행한 것과 같은 결과를 초래하기 때문에 그렇게 되면 그에 대한 행정적 제재 이런 것들이 있을 것인데, 아마 사건 수임한 저도 그렇고, 사건을 의뢰했던 당사자도 그 농지처분명령 불이행에 대한 행정적 제재까지는 생각을, ‘그것까지 고려해서 어떤 것이 나한테 이득이다. 그것을 감수해서라도 내가 이 소유권을 찾는 것이 이득이다.’ 이런 판단 하에 기해서 이 사건 소송을 제기한 것은 아니고요.
그래서 지금 이제 이 사건이 이렇게 공개변론까지 열리고 판례변경 여부가 문제되는 사안에서 지금 당사자가 과연 이 점에 대해서 어떻게 생각할지는 저도 잘 아직도, 왜냐하면 이것이 행정적 제재도 시효가 있을 것이고, 그래서 행정적 제재가 과연 나한테 경제적으로 얼마만큼의 손해가 올지를 알 수 없기 때문에 현재의 상황에서 제가 당사자의 의사를 추정해서 판단하기는 좀 어려워 보입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 질문하실 분 계십니까?
이번에는 박상옥 대법관님 질문해주십시오.

○ 대법관 박상옥
피고 측 참고인께 오시영 교수님께 여쭤보겠습니다.
오 교수님이 아까 말씀하신 것과 같이 ‘부동산실명법 위반한 행위 자체가 반사회적 행위이기 때문에 불법행위로 봐야 한다. 그래서 불법행위에 따른 급여에 대해서도 반환을 허용해서는 안 된다’는 취지의 결론을 말씀을 하셨지 않습니까?

○ 참고인 오시영
예.

○ 대법관 박상옥
그런데 그런 결론을 취하면 우리 대법원의 선례를 변경을 하게 되겠지요. 당사자들은 지금까지 거래에서는 비록 부동산실명법 위반이지만 과징금, 이행강제금 혹은 형사처벌을 감수하는 그 내용들을 이제는 다 알고 있기 때문에 그런 감수하는 의사에서 법률행위를 했을 것입니다. 그래서 신탁자가 과징금을 내고 또 형사처벌을 혹시 수탁자가 받으면 신탁자가 여러 가지 보상을 해주는 등의 거래의 관행이 있었을 것입니다.
이제 만약에 이런 전제 하에서 이 선례가 변경되어서 불법원인급여이기 때문에 반환을 받을 수 없다는 것이 선언이 되면 아마도 명의신탁을 하겠다는 사람은 무엇인가를 하지 않겠습니까? 생각할 수 있는 방법 중의 하나가 수탁자로부터 예컨대 매매예약에 따른 제소전화해를 해서 신탁자가 그 제소전화해에 기해서 다시 반환을 받거나 혹은 수탁자에게 적절한 보상을 하든지 설득을 해서 임의로 반환을 받을 수도 있는 그런 거래가, 또 행태가 되지 않을까 라는 생각도 듭니다. 지금까지는 반환을 받을 수 있기 때문에 그런 거래의 태양은 없었을 것입니다, 불필요하니까. 그런 경우에 그 행위의 효력, 이루어진 거래, 그러니까 지금 오 교수님께서 ‘반사회적질서로 불법원인급여다, 그래서 반환이 안 된다’라고 하는 법리와는 배치가 되는 것은 아니겠습니까? 그런 만약에 거래행태가 있으면 어떻게 그러면 그것을 해석을 해야 되겠습니까?

○ 참고인 오시영
부동산실명법을 위반한 행위가 명의신탁자의 반환청구권을 부정하는 것은 불법원인급여를 주장하는 명의수탁자의 주장이 있을 때 발생할 것이라고 생각을 합니다. 그래서 대법관님께서 질문하시는 것처럼 만일 명의수탁자가 자신의 불법원인급여에 의한 반환청구권 부정의 법리를 스스로 내려놓고 명의신탁자에게 되돌려주겠다는 자발적 의사를 표시하는 것은 하나의 새로운 법률행위로서 그 자체가 반사회적질서 행위에 해당되지 않는다면 돌려주는 것 자체는 정당하다고 생각을 합니다. 그것은 돌려주는 사람의 도덕적 이런 것이 더 높겠지요.
그러나 지금 저희들이 논의하고 있는 것은 명의수탁자가 돌려주지 않겠다고 할 때의 문제이지, 자발적으로 돌려주겠다고 할 때는 새로운 법률행위의 형성이고, 그것까지 우리가 부동산실명법을 근거로 막아야 되는 것은 사적 자치의 원칙에 비추어 봤었을 때 타당하지 않다고 생각을 합니다.

○ 대법관 박상옥
제소전화해 같은 추가적인 법률행위는 어떻습니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 지금 대법관님께서 말씀하셨지만 저도 생각을 해본 것이 제소전화해라든지 또는 새로운 매매계약이라든지 이런 형태를 통해서 하는 것일 수도 있습니다. 그러나 그것이 행위 당시에 이루어진 것이라면 행위 당시에 제소전화해와 그 다음에 새로운 매매계약의 예약이라든지 이것이 부동산명의신탁과 동시에 이루어지는 행위라면 그 전체를 하나의 포괄적 불법원인급여로 봐서 처리를 할 문제이고, 만일 명의수탁자가 소유권을 완전히 확보한 이후에 다시 말해서 불법원인급여를 이유로 반환청구를 거절할 수 있는 객관적 상황이 되었음에도 불구하고 새로운 법률행위를 통해서 제소전화해라든지 새로운 매매계약을 체결하는 것은 그것까지는 우리가 막을 필요는 없겠다고 생각을 했습니다, 개인적으로는.

○ 대법관 박상옥
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
이번에는 김재형 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
먼저 참고인들께 질문을 드리고자 합니다.
박동진 교수님께서 부동산실명법 규정을 보면 결국 반환을 받을 수 있는 것으로 판단된다고 말씀하셨습니다. 그 부동산실명법 규정 문언 중에서 먼저 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다고 정하고 있습니다. 다시 말씀드리면, 명의신탁약정도 무효지만 그 약정에 따라서 이루어진 물권변동도 무효라고 정하고 있습니다. 이때 물권변동이 무효라고 하는 의미가 그 물건을 다시 돌려받을 수 있다는 것까지 포함한 것으로 봐야 될 수도 있을 것 같은데, 그 점에 대해서는 어떻게 생각하는지 모르겠습니다.
그렇게 된다면 결국 불법원인급여라는 것을 적용을 해서 명의신탁자가 명의수탁자로부터 소유권을 반환받을 수 없다는 것은 그런 물권변동이 무효라는 것에 배치되는 것은 아닌지 이 점에 관해서 박동진 교수님과 오시영 교수님께서 말씀을 해주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 박동진
제가 먼저 할까요? 예.
저는 기본적으로 명의신탁자가 당해 신탁부동산의 소유권을 회복할 수 있다고 하는 입장이지만, 지금 대법관님께서 문의하신 내용에 대해서는 충분히 가능하다고 저는 생각을 합니다. 왜냐하면 물권변동이 무효인지 아닌지가 판단이 된 이후에 그 원인행위가 불법원인인지 아닌지의 판단의 문제는 또 별개의 것이 아닌가라는 생각을 합니다. 그리고 지금까지 대법원 판결례가 불법원인급여에 해당이 되는 경우에는 물권 소유권에 기한 반환청구권도 배제한다고 하는 그러한 원칙을 천명하고 있는 이상 그 양자의 판단은 달리 볼 수 있는 것이 아닌가라는 생각을 합니다.
다만, 저는 뒤에 말한 명의신탁약정이 불법원인급여에서 말하는 불법원인에 해당되지는 않는다. 기본적으로는 그런 생각입니다.
이상입니다.

○ 참고인 오시영
우리 판례가 지금 구 소송물 이론을 취하고 있어 물권을 가지고 있는 권리자는 물권적 반환청구권을 행사할 수 있는 것이고, 또 덩달아서 부당이득반환청구권도 행사할 수 있을 것입니다.
그런데 지금 제가 주장하는 것은 부동산실명법에서 그 등기가 무효다 또는 명의신탁약정이 무효다 라는 것을 축소 해석할 필요가 있다는 생각입니다. 왜냐하면 부동산실명법이 시행되기 이전에는 명의신탁약정은 유효한 등기였고, 그 유효한 등기이기 때문에 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기나 말소등기가 가능했었습니다. 그런데 부동산실명법이 명의신탁약정과 그것에 근거한 등기이전을 무효라고 규정을 함으로써 유효인 명의신탁을 전제로 한 해지가 불가능하게 됨으로써 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기나 또는 말소등기청구가 불가능하게 되었습니다. 그것 때문에 대법원에서 2002년도에 판례가 나온 것은 결국 그렇다면 소유권에 근거해서는 명의신탁에 의해서는 불가능하기 때문에 부당이득반환청구로 돌려주는 편법을 생각해냈던 것입니다.
그렇다면 지금 결국 남게 되는 것은 부당이득반환청구권에 기한 소유권이전등기만 남게 되는데, 그렇게 된다면 우리 기존의 판례가 부당이득반환청구권의 경우에도 불법원인급여에 해당이 된다고 한다면 물권적 반환청구권도 동시에 행사할 수 없다, 다시 말해서 불법원인급여에 해당되는 경우에는 어떤 경우에도 소유권을 돌려줄 수 없다는 그런 판례를 유지하고 있기 때문에 그렇게 본다고 한다면 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 반환청구는 불가능하게 되고 결국 부당이득으로 돌아갈 수밖에 없는데, 부당이득으로 돌아가게 되면 다시 불법원인급여에서 브레이크가 걸림으로써 반환청구를 못 받게 되고 그렇게 해서 어떤 경우에도 명의신탁자가 돌려받지 못하게 되는 그런 하나의 단일한 결과가 나오게 되지 않겠나 이렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 김재형
예, 다른 조문에 관해서 한 번 말씀드리겠습니다.
바로 이어서 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁이 무효이고, 그리고 그에 따른 물권변동도 무효인 것에 대해서 제3자에게 대항하지 못한다는 규정을 두고 있습니다. 이 규정은 어떻게 보면 명의신탁등기에 불법원인급여 규정을 적용한다고 보면 무의미한 규정이 되지 않을까 하는 주장이 있습니다. 그리고 또 그 부동산실명법 제6조에서 ‘과징금을 부과받은 자는 지체 없이 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기해야 한다.’ 이렇게 규정을 하고 있는데, 이 규정도 명의신탁자가 물권을 회복할 수 있는 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 것인데, 이것을 불법원인급여 규정을 적용해야 된다는 교수님 입장에서는 어떻게 설명할 수 있겠습니까?

○ 참고인 오시영
아까 조 대법관님께서도 말씀을 하셨습니다마는 1995년도에 부동산실명법을 제정할 당시에는 과연 이 명의신탁을 반사회질서 행위로 곧바로 연결 지어서 결론내릴 수 있을 것인가에 대해서는 회의적이었습니다. 왜냐하면 너무 급격한 제도의 변화이기 때문에 부동산투기를 그때 당시에 반사회적질서 행위로 규정하기에는 벅찼고, 그렇다고 한다면 그것을 불법원인급여로 연결 지을 수는 없었다고 생각을 합니다.
그러나 부동산실명법이 시행된 지 지금 25년에 이르렀고, 그 사이에 무엇보다도 2000년에 국회법이 개정되면서 고위공직자들에 대한 인사청문회 제도가 도입되고, 그런 제도를 통해서 전국의 공직 인사청문회 절차가 TV로라든지 공개가 되면서 모든 국민들이 부동산투기는 정말 사회적으로 나쁜 것이라는 공감대가 이미 형성됐고 수많은 공직자들이 낙마하는 사태가 발생을 했습니다. 그런 과정에서 부동산실명법을 위반해서 하는 것은 결국 불법원인급여로 연결이 되는 그런 문제가 된다고 생각을 합니다.

○ 대법관 김재형
처음 이렇게 의견을 제시할 때에도 ‘사법적 결단’이라는 표현을 하셨는데, 이와 같이 법률규정에서 정하고 있지 않은 것일 수도 있고, 혹은 그와 같이 해석할 경우에 법률규정에 적어도 두 조항 정도는 조금 모순되는 결과가 발생할 수 있을 수도 있는데, 어떤 입법에서 전제하지 않은 결론이라고 생각할 수도 있을 것 같습니다. 그런 경우에.

○ 참고인 오시영
죄송합니다.
제가 대답을 계속해서 하자면, 그래서 1995년도에 부동산실명법을 만들 때에는 명의신탁을 불법원인급여로 의율할 수 있다는 것까지는 입법자가 의도를 못했을 것입니다. 그렇기 때문에 1995년 당시로는 명의신탁을 억제하는 수단으로 과징금 부과라든지 또는 이행강제금 부과라든지 이런 것들의 간접적인 방법을 써서 명의신탁을 방지하려고 하는 방지효과가 충분히 있었습니다. 그러나 25년이라는 시간이 흐르고 지금 단계에서 부동산실명법을 위반한 그런 명의신탁 행위가 불법원인급여로 해당된다는 사법부의 어떤 사법적 결단에 의해서 만일 그런 해석이 가능하게 된다고 한다면 그것은 사후에 이루어진 행위이기 때문에 1995년에 입법된 그런 과징금 조항이나 또는 이행강제금 조항하고 충돌되지 않는다고 보고, 만일 이게 사법적 결단이 이루어지게 된다면 그런 규정들을 이제 지금 와서 하나의 폐기되는 그런 수순으로 넘어가는 것으로 해석이 충분히 될 수 있다, 그래서 그것을 충돌로 볼 것은 아니라고 생각을 합니다.

○ 대법관 김재형
예, 그런 규정 정도는 사법적 결단에 의해서 해결할 수 있다는 입장이시네요.

○ 참고인 오시영
그러기보다도 명의신탁으로 불법원인급여가 된다고 한다면 명의신탁을 주장할 사람이 아무도 없게 되고, 명의신탁을 주장할 사람이 아무도 없게 된다면 구태여 과징금이나 이행강제금을 부과해야 될 이유가 없어지게 될 것입니다. 그래서 개인적으로는 이행강제금 규정이나 그런 과징금 규정은 빨리 사문화될 수 있는 그런 기회가 왔으면 좋겠다는 생각을 갖고 있습니다.

○ 대법관 김재형
예, 소송대리인들께 질문을 드리고자 합니다.
농지법에서 처분명령규정을 두고 있기도 하고, 그리고 농지매매증명에 관한 규정을 두고 있습니다. 이 사건에서도 농지에 관한 처분명령을 받았는데도 그것을 처분명령을 회피하고자 그런 명의신탁을 했다고 볼 수 있는 것 같습니다. 이와 같이 처분명령을 회피하기 위하여 혹은 농지매매증명이 없기 때문에, 농지매매증명을 받을 수 없기 때문에 다른 사람에게 명의신탁을 하는 경우에 그것은 그 계약이 왜 무효라고 봐야 되는 건가요?
그것은 명의신탁에 관한 어떤 명의신탁을 금지하는 부동산실명법 위반이라서 무효라고 봐야 되는 것인지, 아니면 농지법 위반이 문제돼서 무효라고 봐야 되는 것인지, 그것에 관해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 피고 소송대리인 임상구
예, 간단히 답변 드리겠습니다.
농지처분명령을 회피하기 위한 양자간 명의신탁 사건과 관련해서 결국에는 농지법은 취득 단계에서 농지취득자격증명원을 요하고 있고, 그다음에 농지의 소유 유지 단계에서는 적절하게 농업경영을 위해서 사용하고 있는지 보게 됩니다. 그리고 그것이 그와 같이 유지가 되지 않은 경우에는 처분명령을 하고 과거 십여 년 전에는 좀 더 공고했겠지만, 최근에는 처분유예를 하고 점점 더 완화되고 있는 상황입니다.
하여튼 말씀드리는 부분에 대해서 말씀드리자고 하면 명의신탁, 부동산실명법에서 제1조에서 명의신탁의 반사회적 목적을 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위로 명시하고 있고, 결국 그 탈법행위 또는 각 조항에 있는 법령상 제한, 회피 규정의 하나가 결국에는 농지법 위반이 된다고 봅니다.
그래서 결국에는 농지법 그러니까 명의신탁으로 인하는 것은 대부분 어떤 실체를 가진 것이 아니라 어떤 외피를 가진 것이기 때문에 어디든 다 적용이 가능할 수, 그리고 어떤 목적이든지 해서 다 적용이 가능할 수 있는 그런 영역이라 할 것인데, 그럴 때 그러면 그 투자의 대상이 농지였다면 부동산실명법 제1조에서 목적을 밝히고 있는 반사회적 명의신탁 근절의 위상에 배치되는 것이고, 아울러 농지법 경자유전의 원칙뿐만 아니라 그 농지의 소유 사용에 관한 질서도 같이 침해한다고 생각됩니다.

○ 피고 소송대리인 박서남
박서남 변호사 답변 드리겠습니다.
중첩적으로 적용이 된다고 봅니다. 부동산실명법에 따르면 투기ㆍ탈세 등 목적 반사회적 행위에 기한다면 그 부분이 농지든 아니든 당연히 해당이 될 것이고, 우리 농지법은 자경의사가 없는 사람들은 취득을 할 수 없도록 규정을 하고 있기 때문에 만약에 그 심사를 통해서 그게 자경의사가 없는 사람이라면 그 법령상 제한 여부를 떠나서 당연히, 그리고 우리도 대법원 판례 중에는 공매, 농지공매 시에 심지어 매각 허가받고 대금 내고 등기를 마친 사안에 대해서도 농지매매증명취득을 할 수 없다면 추완 대상이라고 이렇게 유보적인 판단을 내려놓고 있습니다. 그러한 판제에 비추어볼 때 무효 여부는 양 법률이 중첩적으로 적용되는 사안이라고 생각됩니다.

○ 대법관 김재형
혹시 원고 측에서도 하실 말씀 있으십니까?

○ 원고 소송대리인 서종표
구, 농지개혁법에서는 농지매매증명을 요구하고 있었습니다. 그래서 또 판례도 농지매매의 경우에는 법률효력의 발생요건으로 해서 만약에 농지매매증명이 없으면 그 부동산물권변동을 무효로 하는 판례를 했습니다.
그런데 지금 과거에는 1차산업 중심으로 사회가 이루어졌는데 2차나 3차산업이 발달하면서 농지에 대한 농지경영의 효율성이나 이런 것들이 발달하면서 농지법으로 바뀌면서 농지취득자격증명으로 바뀌었습니다. 그러면서 다양하게 농업법인이나 개인 같은 경우는 주말농장을 허가하거나 이런 귀농현상에 따른 농지의 자격요건을 완화할 필요가 있어서 농지취득자격증명을 요구하였고, 현재 판례에서도 농지자격취득증명은 사실 변론종결 이후에 취득해도 상관이 없다는, 결국은 법령이 효력발생 요건으로 보지 않고 있기 때문에 농지자격취득증명은 사후에도 발급받을 수 있다고 생각합니다.

○ 대법관 김재형
혹시 처분명령과 관련해서 농지 소유자가 처분명령을 받은 상태에서 이런 명의신탁이 아니라 신탁법상의 신탁행위를 하는 것 이런 것은 무효인가요, 아니면 유효인가요? 그런 것은 별 문제가 안 됩니까?

○ 피고 소송대리인 임상구
상고인 측에서 간단히 답변 드리겠습니다.
저도 농지법 정확히 잘 모르는 부분도 있어서 간단히 답변 드리자면, 보통 농지를 취득할 수 있는 자격에 관한 규정들, 소유의 제한에 관한 규정들이 농지법에 규정되어 있습니다. 예를 들면 대한민국 국가나 지방자치단체 또는 학술연구용, 교육용 이제 그런 것들이 있고, 또한 한국농어촌공사라든지 아니면 담보농지 관련된 금융기관이라든지 이렇게 열거를 하고 있습니다. 따라서 일반적인 신탁, 예를 들면 상속대용신탁이라든지 여러 가지 신탁법상의 신탁은 저는 농지법상 소유 제한규정 때문에 할 수 없다고 생각합니다.

○ 대법관 김재형
이 사건에서 농지법 위반을 회피하려는 것이 문제되고 있습니다. 참고인들께서는 주로 부동산실명법 중심으로 진술을 하셨는데, 혹시 세 분 참고인께서는 이런 농지법 위반을 회피하기 위해서 예를 들면 농지법상의 처분명령을 회피하기 위해서 명의신탁을 하는 경우에 관해서 이 경우에는 특별히 불법원인급여에 관한 규정을 적용해야 된다든지, 말아야 된다든지 이 점에 관해서는 혹시 의견이 있으신지 말씀해 주셨으면 합니다.
이른바 이런 모든 부동산명의신탁에 관해서 일반적으로 불법원인급여가 적용된다, 혹은 적용되지 않는다 이것에 관해서 주로 이렇게 전문가로서의 의견을 내 주셨는데, 농지법과 관련해서 한정해서 이 문제를 해결하는 방안에 대해서 어떻게 생각하시는지 모르겠습니다. 예를 들면 그런 농지법을 회피하기 위한 목적으로 명의신탁은 조세회피목적이라든지 아니면 투기목적이라든지 이런 것과 구분해서 다뤄야 된다든지, 아니면 주식명의신탁이라든지 이런 경우와 구분해서 다뤄야 되는 것인지, 아니면 일률적으로 어느 둘 중에 하나를 선택해야 되는 문제인지에 관해서 혹시 의견이 있으시면 말씀해주셨으면 합니다.
혹시 송오식 교수님부터,

○ 참고인 송오식
예, 실제 이러한 아까 우리 원고 측 대리인께서도 말씀하셨듯이 금방 우리가 하고 있는 이러한 부동산실명법도 제정 당시와 또 시대가 변함에 따라서 그러한 취지들이 또 탈색되거나 또는 변경되어야 할 필요가 있는 것처럼 농지법도 그런 법 중의 하나라고 생각합니다. 물론 법이 농지개혁법에서 농지법으로 바꾼 것도 그러한 취지의 일환이라고 생각합니다.
비교법적으로 봐도 전세계적으로 우리는 이제 국토가 좀 더 한정되어 있고, 과거부터 그러한 대지주에 의한 소작농들에 대한 그러한 억압이나 어떠한 탈취, 그러한 것 때문에 좀 더 경자유전의 원칙을 헌법상에서도 제121조에서 명시하고 있는 것으로 봐서는, 그러한 것을 굉장히 다른 법보다 과거에는 좀 더 엄격하게 적용될 것을 요구했던 것 같습니다. 그러나 근래에 와서 그러한 농지의 중요성은 산업사회로 넘어가면서 과거에 비해서는 상당히 퇴색되고 있고, 그래서 농지법도 그 일환에서 그런 효율적인 농업경영화 그런 차원에서 그러한 영농조합법인이나 영농회사들, 그러한 개인 외에도 그러한 단체들에게 그러한 농지의 소유나 또는 경영할 수 있도록 그러한 것을 두고 있는 것 같습니다.
따라서 그러한 취지에서 농지법을 바라본다면 이러한 농지취득자격증명이나 그러한 것을 갖추지 않고 농지를 취득하고자 하는 입장에서도 좀 더 이게 사회적 어떠한 비난가능성이나 반사회성을 띠는 그러한 점에서도 과거와는 다르게 판단될 수 있지 않을까 그런 생각을 해봅니다.

○ 대법관 김재형
혹시 박 교수님 어떠신지요?

○ 참고인 박동진
저는 먼저 결론부터 말씀드리면, 농지법상의 처분명령을 위반하기 위한 명의신탁이라고 해서 별도로 달리 다루어져야 된다고는 생각하지 않습니다. 이미 대법원 최근에 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 사건에서도 언급하고 있는 바와 같이 가장 중요한 기준은 ‘선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 경우, 그 행위가 반사회적, 반도덕적, 반윤리적인 성격이 현저한 경우’에 대한 판단이 전제가 될 것입니다. 이것은 추상적인 기준이고요. 농지법상의 처분명령 위반한 행위가 여기에 해당되는지 여부는 개별적으로 또 판단해 볼 수 있으리라고 생각을 합니다.
그런데 저는 개인적으로는 물론 이러한 농지법상의 처분행위를 위반한, 그런 탈법적 처분명령을 위반한 탈법적 명의신탁은 반사회적 행위인 것은 맞으나 그것이 불법원인급여에 해당이 돼서 소유권을 대가없이 박탈하는 결론에 이를 정도의 현저함을 갖추고 있다고는 판단되지 않습니다. 그래서 아까 다른 대법관님께서 말씀하신 것처럼 성매매 행위를 한 경우, 성매매 행위를 전제로 한 경우처럼 반윤리적이나 반사회성이 매우 강하게 드러난 경우라면 그것은 불법원인급여에 의해서 현재의 불균형 상태가 확정되는 것에 대해서 이의가 없을 것입니다. 그런데 여기에서는 적어도 명의신탁의 경우에 신탁자의 소유권을 대가없이 박탈하는 그런 결론이 도달할 수 있을 정도의 불법성이 있다고는 판단되지 않습니다.
그리고 참고로 더 말씀드리자면, 제746조에서의 불법원인급여의 불법성의 판단은 제103조에 연결해서 판단하고 있는데 저는 그것은 바람직하지 않다고 봅니다. 왜냐하면 불법원인급여에 있어서의 불법성 판단이 이미 일반조항적 성격에 있기 때문에 굉장히 많은 규범적 요소가 개입되어 있습니다. 그러한 규범적 요소를 구체적으로 판단하는 기준을 오히려 제103조에 의해서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는지 여부를 기준으로 한다고 얘기하는 것은 실질적으로 거의 아무런 그런 기준 제시의 의미가 없습니다. 오히려 결과의 면에 있어서 이미 급부되는 것의 내용을 급부자에게 돌려주는 것이 맞느냐, 아니면 수익자가 계속 갖는 것이 맞느냐 라는 결과의 면을 고려해봐서 어느 것이 더 합리적인가를 전제로 해서 그 불법원인성을 판단하는 것이 오히려 합리적이지 않나 라는 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 참고인 오시영
부동산실명법 제1조는 부동산투기와 탈세, 탈법행위라고 규정을 하고 있고 탈법행위에 대해서는 구체적 사례를 제시하고 있지 않은데, 방금 대법관님께서 질문하신 것처럼 농지법 위반의 사안이라든지 또는 외국인이 허가받지 않고 우리나라의 부동산을 취득하는 경우라든지 또는 국토관리법에 의해서 허가지역에서의 어떤 편법적인 부동산 취득이라든지 그런 것들이 부동산실명법에서 예상하고 있는 어떤 탈법행위의 한 유형들로 우리가 예상해볼 수 있을 것이라고 생각이 들고요.
그렇게 된다고 하더라도 그렇다고 해서 그것이 반드시 불법원인급여가 된다는 것은 아니고, 명의신탁과 결합돼서 그 동기에 불법성이 인정될 때 그때 가서 불법행위가 된다, 원인급여가 되는 것으로 해석하면 충분하지 않겠나 이렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 김재형
예, 감사합니다.

○ 재판장 대법원장됐습니까? 또 다른 분 계십니까?
예, 김선수 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김선수
예, 두 가지 쟁점에 대해서 세 분 참고인들께 의견을 여쭙겠습니다.
먼저 양자간 명의신탁과 3자간 명의신탁을 달리 취급해야 될 것인가 하는 문제입니다. 아까 박동진 교수님은 양자를 달리 취급해야 된다는 견해로 논거를 말씀 해주셨습니다.
송오식 교수님하고 오시영 교수님은 불법원인급여에 해당하는지 여부에 대해서 다른 의견이지만 양자를 동일하게 취급해야 된다는 점에서는 같은 의견으로 제가 의견서를 읽었는데, 좀 다른가요? 어떻습니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 부동산실명법 위반의 행위가 발생하는 데에는 세 단계를 거친다고 생각을 합니다.
첫째는 진정한 의미의 매매계약이 존재할 것이고, 그 매매계약의 명의신탁약정이 추가될 것이고, 그 두 가지를 저는 개인적으로는 채권행위에 해당이 된다고 봅니다. 그리고 세 번째로 물권적 합의와 등기과정을 통해서 물권변동이 일어나게 되는데요. 그렇게 된다면 우리가 물권행위의 독자성 이론이라든지 또는 무인성 이론을 부정하고 있는 우리 대법원 판례를 따르게 된다면, 그 원인행위인 계약행위와 명의신탁약정행위의 무효성, 그것을 포괄적으로 하나의 전체로 파악을 해서 그 자체가 무효가 인정이 된다면 또 등기부분은 이미 실명법에서 무효라고 규정하고 있기 때문에 그것이 결합된다고 본다면 구태여 양자간 명의신탁과 3자간 명의신탁을 구별할 필요는 없다고 생각합니다. 즉, 구별하는 논지는 계약의 주체가 다르기 때문에 계약의 주체가 3자간 명의신탁에 의해서는 매도인과 부동산 신탁명의자, 명의신탁자 사이에서 계약이 이루어지는데, 양자간 명의신탁은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어지고 있기 때문에 그것이 서로 인격 주체가 다르니까 서로 다르게 취급해야 되는 것이 아닌가라고 생각하기 쉽겠지만, 결국 매도인은 양자간 명의신탁에서의 매도인은 명의신탁자의 지위를 한 사람이 두 가지 지위를 동시에 가지고 있는 것으로 보면 되기 때문에 그것을 구태여 이렇게 나눠서 판단해야 될 이유는 없다, 동일하게 취급하더라도 무방하다고 생각을 합니다.

○ 대법관 김선수
송오식 교수님도 같은 의견인지?

○ 참고인 송오식
저는 주로 3자간 명의신탁에 대해서 의견서를 제출했습니다. 그래서 불법원인급여의 해당 여부에 대해서는 박동진 교수님과 동일한 견해인데요. 다른 점은 저는 3자간에서 명의신탁자와 원소유자인 매도인간의 그러한 법률행위, 예컨대 물권행위의 독자성을 굳이 인정한다고 한다면 그러한 채권행위로서의 매매계약과 물권적 합의 그러한 두 가지는 다 부동산실명법에서 적극적으로 금지하고 있지 않고 무효라고 선언하지 않는 이상은 유효라는 전제 하에, 물론 양당사자가 최종적으로는 명의수탁자 앞으로 소유권등기라는 것을 상정하고 있지만 그러한 매매계약 당시에서 양자의 그러한 채권계약과 물권행위는 완전 유효하다는 입장에서 이론을 전개했고요.
그 점에서 최근에 이것을 무효로 해서 그런 경우에는 이제 법리가 달라지게 됩니다, 소유권 귀속 관계가. 저는 종전에 대법원 판례와 같이 그러한 매도인을 대리해서 소유권이전등기를 찾아오는 방법을 인정하는 데에 반해서 아마 박동진 교수님이나 다른 교수님들은 그 자체를 무효로 해서 매매대금만 부당이득으로 반환되는 그 점에서 차이가 있습니다.

○ 대법관 김선수
예, 알겠습니다. 부동산실명법에서 양자간 명의신탁하고 3자간 명의신탁을 달리 취급하고 있지는 않은 것 같습니다.
다음 쟁점에 대해서 명의신탁을 부동산실명법 위반이라는 것으로 통틀어서 볼 것이 아니고 조금 구체적인 목적에 따라 유형을 구분해서 조금 살펴볼 필요가 있지 않을까 그런 관점에서 한 번 질문을 드려보겠습니다.
불법원인급여와 관련해서 우리 대법원은 민법 제746조에서 말하는 불법이 있다고 하려면 ‘그 급여가 강행법규 위반 하에 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니한 경우에 해당해야 된다. 그래서 규범목적설을 채택했다.’ 이렇게 평가도 하는데, 세 분 교수님 다 이 견해 자체에 대해서 대법원의 이런 입장에 대해서는 동의하시죠?

○ 참고인 송오식
예, 동의합니다.

○ 참고인 박동진
예, 저는 합리적이고 바람직하다고 생각합니다.

○ 대법관 김선수
그러면 이 입장에 근거해서 한번 유형을 조금 나눠서 먼저 오시영 교수님께 여쭙겠습니다.
명의신탁이 강제집행면탈 목적으로 이루어진 경우, 결국은 신탁자가 자신의 채권자로부터 강제집행을 당할 것을 면탈하기 위해서 명의신탁한 경우인데요. 이런 경우에는 그 재산을 신탁자 명의로 회복시켜놓고 신탁자의 채권자로 하여금 강제집행을 하도록 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하는 것은 아닐까요?

○ 참고인 오시영
그러니까 부동산명의신탁이 불법원인급여가 되었을 경우에 이해충돌이 발생할 수 있는 것이 대법관님께서 질문하신 것처럼 명의신탁자의 채권자하고 또 명의수탁자하고 둘 중에서 어느 쪽의 권리를 인정해줄 것인가라는 문제인데, 물론 우리가 도덕적 관점에서 본다고 한다면 채권자에게 우선권을 주는 것이 타당할 것처럼 보입니다.
그런데 우리가 여기서 한 가지 제가 강조 드리고 싶은 것은 채권자취소권을 행사하는 채권자 입장에서는 기존의 담보물권을 행사할 수 있는 기회가 있었습니다, 권리를 처분하기 전에, 명의신탁을 하기 전에 명의신탁자 명의로 남아 있는 재산에 대해서 담보권을 확보할 수 있는 기회가 있었고, 두 번째로는 가압류나 가처분과 같은 채권보존절차를 통해서 자기의 채권을 확보할 수 있는 기회가 있었습니다. 그러나 그렇게 담보권을 확보하거나 보전처분을 통해서 채권을 확보할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 그런 기회를 놓치고 있는 상태 하에서 명의신탁자가 자기 명의로 되어 있는 재산을 만일 명의수탁자에게 명의신탁을 통해서 권리이전을 했다고 한다면 그 경우에 게으름을 피운 채권자를 불법원인급여의 논리를 파괴해 가면서까지 보호해야 될 만큼 그 사람의 권리행사의 정당성을 인정할 만한 것이 있는가, 채권자는 담보권을 확보하고 있지 않기 때문에 궁극적으로 가서는 채권을 확보하지 못하고 손해를 볼 위험성을 내포하고 있는 상태의 그 권리자이거든요. 그런데 그런 권리자를 끝까지 보호할 필요는 없다 이렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 김선수
그 다음에 또 다른 유형으로 투기ㆍ탈세 목적으로 명의신탁이 이루어진 경우, 그런 경우에는 철저하게 조사해서 찾아내서 이렇게 중과세를 한다든가 과징금과 이행강제금으로 벌칙 등의 수단으로 대처하는 것이 어느 정도 충분하지 않을까, 그러면 이제 명의신탁되는 부동산의 소유권을 누구의 소유권으로 귀속시킬까는 좀 더 다른 차원의 문제가 아닐까 싶습니다. 그러니까 신탁자나 수탁자 모두 사실 부동산실명법의 공범이잖아요. 둘 다 형사처벌받지 않습니까? 신탁자가 법정형이 좀 무겁기는 하지만, 그래서 역시 불법행위이고 어떻게 보면 명의신탁 그러니까 부동산실명법 위반해서 처벌받는 수탁자에게 소유권을 귀속시키는 것이 그렇게 꼭 압도적으로 정의롭다고 하기도 어려운 측면이 있습니다.
그렇다고 하면 탈세나 투기나 이런 목적이라고 하면 신탁자에게 세금도 부과하고 그 다음에 과징금, 이행강제금 부과해서 이렇게까지 추궁을 하면 소유권 자체를 신탁자로 반환하게 한다고 해서 그것이 규범목적에 반드시 부합하지 않는 것으로 평가할 수 있을지, 이런 관점에서 우리가 수탁자에게 소유권을 귀속시키는 것이 이런 측면에서 규범목적에 반할 수 있는 측면은 없는지.

○ 참고인 오시영
대법관님께서 생각하시는 것처럼 개별적 당사자의 케이스 바이 케이스로 돌아가면 대법관님의 말씀이 옳습니다. 당연히 그렇게 되는 것이 가장 바람직할 수도 있습니다.
그런데 그런 논리에 의해서 계속해서 명의신탁자를 보호하다 보니까 부동산실명법이 유명무실화 되고, 그동안 1960년대부터 제1경제개발 5개년 계획이 시작되면서 폭발한 부동산투기의 문제를 50년이 넘도록 잡지 못하는, 그렇게 해서 부동산실명법을 무력화시켜버리는 그런 법 경시 풍조가 국민들한테 만연되고 있기 때문에 과연 한 사람 한 사람을 놓고 봤었을 때 그 사람의 진정한 소유권을 보호해주는 가치가 더 중요한가, 아니면 우리가 미래지향적으로 국가 전체의 경제적 측면에서 부동산투기를 근본적으로 발본색원해서 정의로운 사회를 만들어가고 그러는 것이 더 타당한가라는 그런 분기점에 지금 이 사건이 있는 것이 아닌가 이렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 김선수
송오식 교수님, 강제집행면탈하고 탈세 목적의 경우 이런 경우에 규범목적에 비추어서 어떻게 평가를 하십니까?

○ 참고인 송오식
저는 구체적으로 그 사안보다는 최근에 대법원이 그러한 불법의 해석과 관련해서 종전의 선량한 풍속에서 현저성을 첨가한 다음에 규범목적에 따른 그러한 것을 추가해서 외견상으로는 종전의 어떤 판례보다 진일보한 것으로 보입니다.
그러니까 규범목적에 따라서 그 취지가 무엇인지에 따라서 하는데 실제 독일에서의 통설은 같고요. 실제 이것이 나온 이유는 물론 독일 법률은 우리와 달리 법률의 위반이 있기 때문에 덜 영향을 받겠습니다마는 그 취지는 실제는 제746조에 그러한 불법원인급여의 적용 범위를 제한하는 이론입니다. 실제는 확장하는 이론이 아니고 금지규범이 노리는 기도하는 취지가 무엇인가에 따라서 그것에 맞춰서 이것을 제한하는 이론이어서 실제 결국은 돌아가서 이야기하면 현재 우리는 부동산실명법의 입법 취지가 무엇인지를 전착해야 하는 그러한 문제라고 보고요.
따라서 저는 그러한 부동산실명법이 그러한 형법이나 특별형법으로서 그런 형사범이 아니고, 그러한 국가의 정책적 금지규범으로서 그러한 부동산투기를 통해서 기업들이 기업을 하는 데에 있어서 부동산이 부족해서 경영을 하기 어려우니까 그러한 과도한 부동산의 가격 등기를 막고자 하는 그러한 입법 취지가 있는 것이고, 또 법명에서도 나와 있듯이 실권리자로의 등기회복을 꿰고 있고, 또 많은 조문들이 그러한 것을 전제하고 있다는 것입니다.
그러면 부동산실명법의 입법 취지는 그러한 규범목적설에 따르더라도 그러한 불법에 해당되지 않을 가능성이 있다 저는 구체적인 그러한 답변보다 그렇게 말씀드리고 싶습니다.

○ 대법관 김선수
박동진 교수님께, 다른 유형 그러니까 탈법을 목적으로 명의신탁이 이루어진 경우 특히 그중에서도 소유권 자체를 제한하는 법률을 잠탈하기 위해서 타인 명의를 이용한 경우에, 그러니까 농지법 위반도 그럴 수 있고, 외국인의 토지소유허가제도 위반에서 이제 내국인 명의로 이렇게 한다든가, 이렇게 소유권 자체를 제한하는 법률을 잠탈하기 위해서 명의신탁을 이용하는 경우에 신탁자에게 소유권반환을 인정하는 것은 이 소유권을 제한하는 법률을 무력화하는 것으로 평가할 수가 있지 않을까 싶습니다. 그래서 만약에 법원이 소송을 통해서 신탁자의 소유권이전등기를 인용하는 판결을 할 경우에 신탁자의 어떤 법률위반 행위를 완성시켜주는 역할을 법원이 하는 것 아니냐 이렇게 평가할 수도 있는 측면이 있을 것 같습니다. 그렇다면 적어도 아까 얘기했던 탈세목적이나 강제집행면탈의 경우와 달리 적어도 이런 소유권 제한을 잠탈한 형태의 탈법의 경우에는 신탁자에게 소유권회복을 시켜주는 것은 그런 제한 법률의 규범목적에 비추어서 이렇게 반환을 거부해야 되는 것이 아닌가, 결국 이제 규범목적설에 따를 때 불법원인급여로 평가할 수 있지 않을까, 그 부분에 대해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 박동진
예, 농지법상 처분명령을 위반해서 제3자 명의로 등기명의를 신탁해 놓은 경우에 신탁자에게 소유권을 회복시켜주는 경우라면 오히려 농지법을 잠탈하는 결론에 해당하는 해석이 되는 것 아니냐는 그런 취지의 질문으로 제가 이해를 했습니다.
그런데 그 경우에도 농지법을 위반했다 할지라도 위반한 농지소유자의 소유권을 박탈하는 것은 아니고, 제가 이해한 바의 농지법에 의하면 일정한 기간 내에 그 농자에게 농지를 처분하는 명령을 내리는 것으로 알고 있습니다. 그런데 만일 그러한 명의신탁을 했다면 여전히 소유자는 명의신탁자에게 돌아가고, 명의신탁자는 처분명령을 위반한 것으로 인한 불이익을 계속해서 주는 것으로 보는 것이 오히려 더 합리적이지 않을까 라는 그런 생각을 합니다.
왜냐하면 간단히 말씀드리면 농지법상 처분명령 위반한 것이 소유권이 박탈되는 효과가 생기는 것은 아니기 때문에 소유권을 유지시켜주더라도 처분명령 위반의 지속성을 전제로 해서 이행강제금이라든가 벌금이라든가 라는 것을 부과함으로써 형평성을 고려할 수 있다 이렇게 생각을 합니다. 그리고 불법원인급여의 판단에 있어서 규범목적을 전제로 해서 하는 대법원의 판결의 입장이 변경된 것은 저는 기본적으로는 바람직하다고 생각을 하는 게 아까 말씀 드린 것처럼 제103조하고 제746조는 그 영역에 있어서 민법의 정의 실현이라는 또는 불법에 대한 제재라는 면에 있어서는 같은 기능을 하고 있지만 작용하는 지점이 조금 다르다고 생각을 합니다. 그렇기 때문에 제103조 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반되느냐, 안 되느냐를 기준으로 판단하기보다는 결과에 있어서 정당성 여부를 판단하는 것이 바람직하다는 생각 하에 규범의 목적을 고려하는 것이 바람직하다고 생각합니다.
또 한 가지만 말씀을 드리면 부동산실명법은 기본적으로 신탁자가 소유권을 회복할 수 있는 것을 전제로 해서 디자인되었습니다. 그런데 그것이 지금 실명법 시행된 이후에 20년 이상 기간이 경과한 상황에서 이러한 실정법에 반하는 해석론을 통해서 오히려 법 개정을 도출해낼 수 있는 것이 아니냐고 하는 논거는 사실은 어떻게 보면 법률해석의 한계를 어디까지 둘 것이냐는 그런 문제에 봉착한다고 생각을 합니다. 그러니까 실정법이 현실 사회에 부합하지 못하는 경우에 또는 법 규정에 흠결이 있을 때 그것을 보충하는 내용의 해석을 하는 것이 아니라 실정법에 반하는 해석을 할 수 있는지 여부에 대해서는 검토가 조금 필요하다고 생각을 하고요.
한 가지만 더 말씀을 드리면 저는 명의신탁을 한 실명법을 위반한 명의신탁자에게 징역형을 가하고 있는 현재 실명법 하에서 부동산 소유권을 수탁자에게 넘겨준다고 해서 현저하게 그러한 결론에 도달한다고 해서 명의신탁이 현저하게 줄 것이라고 예단하는 데에는 조금 조심스럽습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김선수
소유권 제한 법률 잠탈의 경우에 관련해서 피고 대리인 측에서 한번 박 교수님이 설명하신 것에 대해서 반론 있으면 한번 말씀해 주시겠습니까?

○ 피고 소송대리인 임상구
규범목적설이라는 것이 결국에 그 규범을 없는 것과 같은 상태로 만드느냐 라는 것을 고찰하는 것 같습니다. 그러니까 예를 들면 농지처분명령이 없는 것과 같은 현상을 일으키느냐, 그런데 지금 박 교수님은 일응 규범목적설을 따르신다고 하면서도 결국에는 농지처분명령을 이행을 회피하기 위해서 그 이행을 가장한 경우에도 신탁자는 보호되어야 된다고 하는데, 결론적으로는 그 농지처분명령이 없는 것과 똑같은 처분명령을 해서 이행강제금이나 그런 부수적인 조치를 따라야 되는데 이행을 했으니까 완료되었기 때문에 그 제도 자체가 없어지는 몰각되는 그런 효과가 있다고 반론을 하고 싶습니다.

○ 피고 소송대리인 박서남
한 마디만 첨언하고 싶습니다.
부동산실명법 입법 취지를 우리는 그 배경을 잘 이해를 해야 된다고 생각을 합니다. 부동산투기 거기에 부동산투기 또 탈세는 그 뒷배경에 온갖 부조리가 다 개입되어 있습니다. 이것이 엄청난 사회적인 혼란을 일으켰기 때문에, 또 그간의 규제 장치들이 아무 실효성이 없었기 때문에 지금 형사적으로 또 행정적으로 이런 제재를 둔 것이 입법 취지가 지금 회복하는 것을 막지 말라는 취지로 해석하는 것은 약간 소극적으로 해석하는 것 같고, 어떤 상황에서도 그런 범법적인 행위를 통해서 탈세나 투기를 통한 부의 축적 또 그에 대한 사회갈등을 조장하지 말라는 취지로 이해를 해야 된다고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
됐습니까?
또 다른 분, 김상환 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김상환
민법 제746조 일반해석론과 관련되어 가지고 세 분 교수님에게 간단하게 답변을, 사실 논의가 많이 무르익었는데 다시 원론적인 질문을 드려서 송구합니다마는 그 궁금증이 남아있어서 여쭈어 봅니다.
우리 민법 제746조의 불법을, 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 것을 의미한다라 할 지 민법 제746조의 불법을 가령 반도덕적이라 할 지 반윤리적이라 할 지 반사회적이라 할 지 이런 식으로 범위를 좁히는 해석 견해 관점에 대해서 저는 이런 문제 의식을 가질 수 있다고 저는 생각합니다. 가령 입법자는 사회현상에 대응해서 일정한 사회질서 혹은 거래질서를 적극적으로 새롭게 형성하려는 의도로 법률을 제정할 수 있다고 생각합니다. 그리고 또 그러한 입법 목적을 달성하기 위해서 강력하게 일정한 행위를 불법으로 혹은 범죄로 규정할 수도 있다고 생각됩니다. 그런데 이렇게 제정된 법률 취지에 정면으로 위배하는 방법으로 어떤 재산거래가 있어서 그를 둘러싸고 지금 민법 제746조가 적용될 수 있느냐, 없느냐가 문제될 경우에 방금 말한 것처럼 제746조의 불법을 제한하게 그러한 해석론을 통해서요. 할 경우에는 저는 이런 문제가 혹 생길 수 있지 않을까 생각됩니다. 가령 새로운 사회현상에 대해서 입법자가 입법을 통해서 형성하고자 하는 사회질서가 사실은 기존의 것과 다르기 때문에 공고하게 되어 있지 않고 새로운 것이어서 그러면 새로운 법률에 대한 위반은 제103조의 사회질서 뭔가 확립된 사회질서 위반으로는 아니지 않느냐, 그렇게 사회질서 위반으로 평가되기는 어렵게 될 수도 있지 않는가 그렇게 의문이 제한적 해석을 통해서, 다시 말하자면 저는 경우에 따라서는 정말 우리 시대에 적절한 사회현상을 목격한 입법자가 굉장한 고민을 해서 입법자의 결단을 내려서 어떤 행위를 불법으로 규정했는데 그 법률에 담겨 있는 입법자의 강력한 의지가 왜 민법 제746조의 적용 국면에서는 뭔가 축소되고 제대로, 그냥 종전 다른 것과 비슷하게 똑같이 취급되어야 되는데 뭔가 축소해서 제대로 기능을 발휘하지 못하게 하는 그런 해석론이 아닌가, 그 전제가요. 그런 의문이 떠나지 않습니다.
그래서 제746조의 해석론에 관한 이런 일반적 의문에 대해서 사실은 교수님들께서 잠깐 잠깐 다 언급을 하셨습니다만 다시 한 번 답변을 해주시면 감사하겠습니다.

○ 참고인 박동진
예, 제가 답변 드리겠습니다.
제가 말씀드린 그 기준은, 말씀드린 내용은 제746조의 불법의 판단을 제103조에 도식적으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되느냐, 안 되느냐를 가지고 판단하지 말자는 그런 의미입니다.
그리고 지금 대법관님께서 말씀하신 것처럼 새롭게 지금 새로운 기준을 제시하는 대법원의 판결례가 적어도 불법원인을 좁히고 있다고는 생각하지 않습니다. 왜냐하면 아까 말씀드린 것처럼 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우에는 반도덕성, 반윤리적, 반사회성이 현저해야 되는 것을 요구하지만 추가적으로 규범의 목적에 위반된 경우, 규범의 목적을 급부에 반하여 인정하면 규범의 목적을 달성할 수 없는 경우에도 불법성을 인정하고 있습니다. 저는 이러한 태도가 바람직하다는 그런 입장입니다.
즉, 다시 말씀드리면 구체적인 기준에 의해서 결과의 발생에 있어서 급부를 누구에게 남겨놓느냐를 기준으로 해서 판단하는 것이 맞지, 제103조에 해당되니까 불법성이 인정되고 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되지 않으니까 불법원인 아니다 이렇게 판단하는 고식적인 입장은 더 이상 바람직하지 않다는 그런 입장에서 말씀을 드린 것이고요.
그 다음에 그런 차원에서 보면 입법자가 새롭게 입법을 한 내용에 대해서도 그 내용의 그 법률의 내용에 따라서는 그 법률을 위반한 경우에 선량한 풍속 그 불법원인급여에 판단될 가능성이 있다고 판단한다는 것입니다. 다만, 그것이 아까 말씀드린 것처럼 공익적 목적을 달성하기 위해서 개인의 기본권을 침해하는 행위에 있어서는 굉장히 소극적이어야 한다는 그러한 생각을 기본적으로 하고 있다는 것입니다. 그래서 부동산실명법도 결국은 명의신탁을 근절하고, 왜곡된 부동산 거래질서를 회복하겠다고 하는 공익적 목적을 달성하기 위해서 소유권을 대가없이 박탈한다고 하는 결론이 필수불가결한 경우에는 그러한 해석론이 가능하지만, 다른 제도와 다른 방법에 의해서 실명법이 다른 규정에 의해서 그것이 구현될 수 있다면 그러한 방법을 소유권을 대가없이 박탈하는 해석론을 통해서 결론에 이르게 되는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이 아닌가라는 생각을 한다는 것입니다.
그 이행강제금의 경우에도 그것이 내용이 불충분하다기보다는 그것의 집행에 있어서의 그 철저성을 조금 더 갖춘다면 오히려 그런 방법으로 명의신탁을 근절하기 위한 노력이 더 바람직하지 않은가라는 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 참고인 송오식
제가 말씀 드리겠습니다.
부동산실명법 입법과정에서 제가 법사위의 기록을 보니까 실제 그 과정 중에서 안으로 여러 가지 안이 나왔었는데, 수탁자 소유로 확정하는 그러한 안도 있었습니다, 그 중에. 그래서 그것이 법률관계를 단순명료하게 한다는 그러한 안으로 하나 올라왔는데, 결국 논의과정 중에서 그것이 헌법상의 재산권의 본질을 침해하는 그러한 조항이 될 가능성이 있다고 그래서 결국은 이제 폐기된 것으로 그렇게 알고 있습니다. 그래서 입법 당시에도 그러한 고민을 했던 것 같습니다. 그래서 수탁자 명의로 한다는 것은 더 상위의 어떤 법에 위배된다는 그런 생각을 했던 것 같고요.
그 다음에 어떠한 행위가 위법이고, 불법이냐에 대해서는 물론 그 시대에 따라서 달라지게 될 것입니다. 그리고 그러한 불법행위를 어떻게 규율할 것이냐, 그것도 입법자가 여러 가지 방법으로 할 수 있을 것입니다. 그것은 형사적인 그러한 법을 통해서 어떠한 인신의 구속이나 벌금을 통해서 할 수도 있고, 또 민사적인 제재를 통해서 할 수도 있고, 또 행정법규를 통해서도 할 수 있고, 최근에는 실제 법들이 통합적인 색깔을 띠고 있죠. 그래서 과연 이러한 법이 민사법이 특별법인지, 그렇지 않으면 형사법이 특별법인지가 불분명합니다. 그런 것도 굉장히 많이 섞여져 있고, 대개는 벌칙규정을 두고 있기 때문에 그러한 경우 혼란스러운 경우가 더 많이 있습니다. 그래서 아마 독일에서 나오는 그러한 규범목적설도 그러한 오늘날의 입법 추세에 따라서 그러한 금지 법규가, 그 규범이 취지가 무엇이냐를 이렇게 추구해야만 그것을 불법원인급여를 적용할지 여부가 결정되기 때문에 아마 그러한 것이 나오지 않았을까 그러한 생각을 해보고요.
또 다른 관점에서 말씀을 드리면 실제 불법원인급여제도는 제재적 수단에 있습니다. 결국은 불법한 사람으로부터 그러한 재산을 반환을 거부함으로써 그 자에게 주는 상당한 제재이죠. 그런데 부동산실명법은 상당히 많은 제재의 수단을 가지고 있다는 것입니다. 그것이 현재 제가 아까 말씀드렸듯이 현실 쪽에서는 실효성이 거의 여러 가지 이유로 없을 수가 있습니다만, 가장 강한 벌칙규정을 두고 있고, 또 과징금을 두고 있고, 이행강제금 규정을 두고 있고, 이러한 상당한 제재의 규정을 두고 있는데, 또 민사법의 원리인 그러한 불법원인급여로서 그 자에게 그것을 뺏는다는 것은 아까 우리 박 교수님도 말씀하셨습니다만, 우리가 비례원칙에도 반하는 그러한 과도한 제재의 수단을 사용하는 것이 아닌가 그런 생각을 해본다는 것입니다.

○ 참고인 오시영
우리 민법이 어찌되었든지 간에 1890년대에 제정된 일본 민법에 뿌리를 두고 있고, 그렇게 본다면 약 130년의 과거와 현재를 비교해야 될 필요성이 있다고 생각을 합니다. 부동산실명법이 시행된 것은 불과 25년밖에 되지 않습니다마는, 그 이전에 100년과 부동산실명법이 적용된 25년 사이에는 단순한 기간의 차이가 아니라 사회의 대변혁이 있었다고 생각을 합니다. 왜냐하면 우리가 25년 동안에 우리 사법계에서 형성된 그런 어떤 기류를 보면 간통죄가 폐지되었습니다. 그리고 혼인빙자간음죄가 폐지되었습니다. 호주제도도 폐지되었습니다. 그리고 성소수자들의 보호를 위해서 이성이 아닌 동성혼도 사회적으로 용인하는 세상이 되었습니다. 이런 것처럼 종래 우리가 반사회적질서 행위라고 생각했던 그 선량한 풍속의 개념이 2020년대를 바라보는 지금에 있어서는 AI의 발달과 컴퓨터의 발달과 모든 과학문명의 발달에 의해서 종래 선량한 풍속에 의해서 반사회질서 행위를 판단하는 국민의 가치 기준이 이제는 전체 국민에게 위해를 주는 어떤 그런 부동산투기라든지 또는 갑질행위라든지 또는 부당노동행위라든지 이런 매춘행위라든지 정치자금수수라든지 이런 식으로 반사회질서 행위에 대한 인식의 변화가 급격하게 이루어졌습니다.
그 중에 대표적인 중심을 이루는 것은 5천만 국민에게 절대적으로 영향을 미치고 있는 것이 부동산투기에 관한 문제입니다. 그래서 부동산투기에 대해서는 모든 국민이 이제는 반사회질서 행위다, 더 이상 부동산투기를 용납해서 불로소득을 조장하고 이것을 통해서 소득불평등을 조장하면서 위화감을 조성해서는 안 된다는 공감대가 지난 25년에 부동산실명법을 통해서 조성이 되었습니다. 그렇기 때문에 1995년도에는 제정 당시에는 그렇지 않았다고 하더라도 25년의 시험과정을 통해서 모든 국민이 부동산실명법 위반의 명의신탁 행위는 위법 행위라는 것에 대한 사회적 인식이 형성되어 있기 때문에 이제는 새로운 해석을 시도해야 될 그런 시점이 아닌가라는 생각을 갖게 됩니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 질문하실 분 계십니까?
예, 노정희 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 노정희
박 교수님과 오 교수님께 간단하게, 같은 내용입니다. 이미 나온 것이기는 한데, 약간 불분명한 부분이 있어서 확인 차 질문 드리겠습니다.
박 교수님께서는 아까 3자간 명의신탁, 그러니까 사실 명의신탁 문제가 어렵고 복잡해지는 것은 신탁자, 수탁자와의 이해관계 문제뿐 아니라 여러 제3자가 관여되어 있어서 문제를 보다 복잡하게 만드는 것 같습니다.
3자간만 돼도 벌써 매도인이라는 존재가 있어서 그래서 여러 가지 문제가 더 발생하게 되는 것 같은데요. 아까 박 교수님께서는 그러니까 3자간 명의신탁과 관련해서 신탁약정이 아닌 신탁자와 매도인 사이의 매매계약이 무효라는 견해를 취하시면서 무효라는 근거로 명의신탁의 특약은 매도인과 신탁자 사이에 매매계약에서 본질적 부분이기 때문이고, 그 특약 부분이 그러니까 수탁자에게로 이전등기가 불능채무를 목적으로 한 계약이기 때문에 또 무효다 이렇게 주장하신 것으로 들었고, 의견서에서도 봤습니다.
그런데 이 매매계약에서 명의신탁의 특약이 본질이라고 보는 근거가 무엇인지 조금 더 설명을 해주시면 좋겠습니다. 묻는 이유는 통상 매매계약에서 등기를 누구한테 하느냐 하는 것은 본질적인가 이런 의문이 있습니다. 이 관점에 관한 설명을 부탁드립니다.

○ 참고인 박동진
여기서 대법관님께서 말씀하신, 제가 주장한 내용은 3자간 계약명의신탁은 아니고요. 3자간 등기명의신탁의 경우만을 전제로 하고 있습니다. 즉, 그래서 매도인과 신탁자간의 매매계약을 체결하고 등기를 제3자 명의로 해달라고 이야기하는 부분이 왜 매도인과 신탁자 사이의 계약에서 본질적인 부분이냐, 그리고 말씀하신 내용은 중간생략등기도 결국은 최초 매수인이 결국은 신탁자의 지위에 해당될 것이고 최종 매수인이 수탁자의 지위에 해당될 수도 있어서 그 경우도 최초 매수인이 신탁자에 해당되는 자의 소유권등기 없이 바로 소유권이전등기 되는 것 아니냐, 그러한 당사자의 합의도 유효한 것 아니냐 라고 하는 그런 취지의 말씀이셨는데요.
저는 기본적으로 명의신탁의 경우에 명의신탁자가 매도인하고 매매계약을 체결할 때 자기 이름으로 소유권을 취득해도 문제가 없다고 생각하면 명의신탁약정을 안했을 것이라고 생각을 합니다. 그런데 다만 경우에 따라서는 탈법이라든가 투기라든가 재산의 은닉의 목적으로 자기가 당해 부동산의 소유권을 취득하고 내부적으로는 갖고는 싶은데, 외부적으로 등기권리자로 표상되지 않도록 하기 위한 목적을 가지고서 매매계약을 체결했다고 생각합니다. 그래서 그러한 것이 만약에 명의신탁된 매수인이 이러한 명의신탁 없이 신탁자 명의로 소유권이전등기를 해야 된다고 하면 그 매매계약을 과연 체결했을까 라는 점을 본다면 그것은 저는 그렇지 않다고 그렇게 해석을 합니다.
그리고 그것은 중간생략등기하고 조금 다른 경우라고 생각을 하거든요. 그러니까 중간생략등기는 최종 매수인이 신탁자의 위치에 해당되는 사람이 소유권을 취득했다가 제3자에게 넘기는 것이고, 명의신탁약정이 있는 경우는 처음부터 등기는 수탁자 명의로 하지만 내부적으로 소유권은 내가 갖겠다고 하는 의미를 갖고 있는 것이기 때문에 그러한 것이 명의신탁약정이라고 생각이 됩니다. 그러면 명의신탁약정이 전제된 상태에서 제3자 명의의 등기는 단순한 중간생략등기와는 구조적으로 좀 다르다고 그렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 노정희
매도인의 이해관계의 측면에서 보면 어떤 것인가요? 그러니까 예컨대 매도인은 그런 사안에서 통상은 명의신탁약정은 알고 있었을 개연성이 많습니다. 그러나 다른 동기의 불법 즉, 투기나 탈세나 아니면 법령상의 제한, 회피의 목적이나 동기 부분은 몰랐을 가능성도 많이 있는데, 그러한 매도인의 입장에서 예컨대 부동산, 이제 교수님 해석 같은 경우면, 매매대금을 반환하게 되지 않느냐, 이렇게 해서 이해관계의 형평을 이루지 않냐 이렇게 말할 수도 있지만, 부동산이 급락 또는 급등 이렇게 되면 매도인이 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁약정 때문에 현저한 불이익을 받을 수도 있고 현저한 이익을 받을 수도 있고 이렇게 되지 않습니까? 그 부분에 대한 형평 문제는 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 박동진
그런 형평의 문제가 생긴다고 생각을 합니다. 그런데 좀 거시적으로 정책적인 관점에서 봤을 때 만일 그러한 경우에 명의신탁약정을 통해서 수탁자 명의로 소유권을 외부적으로 표상하고 내부적으로 소유권을 갖겠다고 하는 것을 실패했을 때도 신탁자가 자기 명의 소유권을 당해 신탁했던 부동산 소유권을 취득할 수 있다는 결론의 해석론은 정말 부동산실명법의 취지를 몰각하는 것이라고 저는 그렇게 생각을 합니다.
아까 2자간 명의신탁의 경우에는 명의신탁자가 소유권이 있었기 때문에 그 소유권을 대가없이 박탈하는 것을 극복할 만큼 꼭 필요한 것이냐는 면에서 예외적으로 다루어야 되는 것이라고 생각을 하고요. 기본적으로 3자간 등기명의신탁의 경우에는 명의신탁이라는 탈법적 제도를 통해서 소유권을 취득하려는 시도를 끝까지 법원이 도와준다고 하는 결론은 바람직하지 않다고 하는 정책적 판단이 전제가 되어야 된다고 생각을 합니다.
그러한 하에서 다양한 해석론이 가능하지만 저는 그런 정책적 판단의 가장 합리적인 해석이 아까 말씀드린 것처럼 원시적, 객관적 불능을 목적으로 해서 계약이 무효이고, 그 무효는 적어도 불법원인급여가 아니기 때문에 대금은 반환받을 수 있도록 하는 것이 최소한의 당사자 간의 이해관계를 조정하면서 실명법의 취지를 구현할 수 있는 것이라고 이렇게 생각해서 그러한 해석론에 입론했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 이번에는 이동원 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이동원
참고인 오시영 교수님께 간단하게 한 가지 여쭙겠습니다.
방금 전에 박동진 교수님이 말씀하신 것 ‘양자간 명의신탁에 있어서 신탁자는 소유권을 계속 보유하고 있었다. 그런데 회복이 안 되면 소유권을 박탈하는 것이다.’ 그것과 관련돼서요. 양자간 명의신탁에서 신탁자가 처음부터 지금까지 소유권을 계속 가지고 있다는 점에 대해서는 동의하십니까?

○ 참고인 오시영
이미 명의신탁을 넘긴 명의신탁을 통해서 수탁자에게 소유권을 이전등기를 한 이후에는 우리가 성립주의를 취하고 있기 때문에 그 부동산에 대한 소유권은 명의수탁자에게 일단은 귀속되었다고 생각을 하므로 명의신탁자가 계속해서 소유권을 가지고 있다고 생각하지 않습니다.

○ 대법관 이동원
부동산실명법에서 신탁자가 수탁자한테 이전등기해준 것에 대한 효력을 인정합니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 지금 제가 드리고 싶은 이야기는 양자간 명의신탁에서는 소유권을 인정해서 물권적 반환청구권을 허용하고 있고, 이번 두 번째 사건의 경우에도, 아! 첫 번째 사건인가요? 그것의 경우에도 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 인정하고 있는데, 아까 제가 말씀드린 것처럼 명의신탁이 불법원인급여성이 인정이 된다고 한다면 기존 판례에 의해서 물권적 반환청구권도 같이 행사하지 못하도록 이렇게 지금 해석, 궁극적으로는 부당이득반환이 되었든 또는 소유권에 근거하였든 두 가지 경우는 모두 소유권을 되찾아갈 수 없다는 판례가 확립되어 있기 때문에 그 판례의 취지에 따라서 처리를 하면 되지 않겠나 라고 생각을 합니다.

○ 대법관 이동원
실명법은 명의신탁약정이 무효이고.

○ 참고인 오시영
그러니까 명의신탁이 무효라는 취지는 아까 제가 말씀드린 것처럼 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권말소등기청구권 행사를 부정하겠다는 취지이고, 그렇게 된다면 결국 부당이득반환청구권밖에 남지 않기 때문에 불법원인급여에서 거부가 되게 된다면 결국 소유권을 찾아가지 못하는 법리가 형성될 수 있다고 보는 것입니다.

○ 대법관 이동원
그러면 부동산실명법에 의해서 수탁자한테 등기이전하는 순간에 부동산은 수탁자의 것이다?

○ 참고인 오시영
예, 그러니까 제가 드리고 싶은 이야기는 1995년도에 부동산실명법이 만들어질 때는 제103조의 반사회적질서 행위를 100으로 본다고 한다면 제746조의 불법원인급여는 20~30% 정도였기 때문에 부분집합의 관계에 있을 것입니다. 그래서 부분집합 관계에 있는 반사회질서 행위와 불법원인급여의 관계는 그것이 과연 불법행위영역으로 들어갈 것인지, 아니면 불법행위영역이 아닌 반사회질서 행위의 영역에 머물러 있을 것인지는 결국 상당성과 현저성 이런 것들에 의해서 평가가 될 것입니다. 그래서 1995년도에 부동산실명법이 제정될 당시에는 명의신탁에 의한 등기가 70%, 다시 말해서 부분집합의 바깥에 위치하고 있는 그런 관계에 있었다고 봅니다. 그러나 25년이라는 세월이 지나면서 반사회 질서행위 성이 점점 국민들에게 공감대가 형성되었고 그래서 불법원인급여 쪽으로 이전해왔다, 흡수되어 왔기 때문에 지금 단계에서는 불법원인급여에 관한 규정을 적용할 수 있는 그런 타이밍이 아닌가 라는 것입니다.

○ 대법관 이동원
교수님 말씀에 의하면, 불법원인급여가 아니고 그는 그 전 단계에서 이미 소유권이 확실하게 이전된 것이기 때문에 불법원인급여라고 하는 것은 뭔가 반환을 청구할 수 있는 권원이 있을 때 그 다음 단계에서 나오는 것인데, 교수님의 말씀에 의하면 불법원인급여로 안 가고 이것은 반환청구할 수 있는 권원 자체가 처음부터 없는 거죠. 불법성의 문제가 아니고 소유권이전의 확정성에, 확정이 됐다고 보시면 불법원인급여로 안 가지요.

○ 참고인 오시영
그러니까 우리가 잘 알고 계시는 것처럼 명의신탁의 경우에는 대내적 소유권은 명의신탁자에게 있고, 대외적 소유권은 명의수탁자에게 있다는 것이 일관된 판례였고 우리 학설의 입장이었습니다. 다시 말해서 소유권이 대내적으로 대외적으로 이렇게 하나 밖에 없는 소유권이 2개로 분리된다는 이상한 법 논리가 100년 동안 우리 사법부를 지배해 왔습니다. 그런데 과연 그렇게 다른 나라에서는 인정되고 있지 않는 대내적 소유권과 대외적 소유권의 분리라는 것을 우리가 당연한 법리로 받아들이면서 그 법리를 추구해가면서 계속해서 명의신탁자를 보호해왔기 때문에 부동산투기라는 지금 현재의 문제가 발생하고 있는 것입니다. 그렇기 때문에 그러한 기존의 법리에 우리가 함몰될 것이 아니라 새로운 법리를 개발을 해야 되고, 새로운 법리에 의해서 부동산실명법이 추구하고 있는 목적을 달성할 수 있는 그런 합리적인 해석방법이 새롭게 나와야 한다는 것이 저의 주장입니다.

○ 대법관 이동원
지금은 내부적 소유권이나 외부적 소유권에 대한 이야기는 하고 있지 않습니다. 기본적으로, 지금 이 문제 관련돼서.
그러면 교수님께서 생각하시는 수탁자의 소유권의 취득의 근거는 신탁자의 소유권이전에 있습니까? 이전등기에 있습니까? 아니면 불법원인급여에 의한 반환청구가 배척됨으로 인해서 소유권이 취득되는 것입니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 명의신탁에 대해서 일본에서는 통정허위표시의 입장에서 무효인가 아닌가를 따지고 있습니다. 그러나 우리나라에서는 부동산실명법에 의한 명의신탁에 대해서 허위통정의사표시가 아니라 소유권이전이라고 보고 있습니다. 그것은 왜 그러냐 하면 소유권을 이전해 주려고 하는 명의신탁자의 진정한 의사는 객관적으로 존재하는 것이기 때문에 그 존재하고 있는 소유권의사에 의해서 명의신탁을 유효한 것으로 보고 있는 것이 종전의 학설과 판례의 일관된 입장이었습니다. 그렇게 본다면 명의수탁자에게 등기가 완료되었고, 소유권이 넘어갔다고 한다면 그 자체만 해도 명의신탁약정에 의해서라도 소유권은 명의수탁자에게 귀속되었다고 봐야 된다는 것입니다.

○ 대법관 이동원
그러면 등기원인이 있잖아요, 등기원인이? 등기원인이 아니고, 소유권취득의 원인이 있지 않겠습니까? 수탁자의 소유권취득의 원인은 뭡니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 명의신탁이었죠.

○ 대법관 이동원
명의신탁이 소유권취득의 원인이 된다는 말씀인가요?

○ 참고인 오시영
예.

○ 대법관 이동원
명의신탁은 무효라고 법에 되어 있는데,

○ 참고인 오시영
그러니까 명의신탁이 무효이기 때문에 돌려받아야 된다는 논리가 나오는 것이겠지요. 그래서 돌려주려고 보니까 그것이, 그러니까 우리가 명의신탁의 논리에 의하면 돌려줘야 되는 것이 맞습니다. 그러나 별도의 원인인 불법원인급여에 해당된다는 또 따른 방패가 등장했기 때문에 돌려주지 못하는 것이죠.

○ 대법관 이동원
지금까지의 우리 논의는 소유권취득이 확정적으로, 지금 교수님 말씀에 의하면 명의신탁으로 이전등기 해주는 순간이 소유권이 즉시로 발생하는 것 아닙니까?

○ 참고인 오시영
예.

○ 대법관 이동원
불법원인급여의 문제가 아니고, 소유권취득이 실명법에도 불구하고 이전등기함과 동시에 수탁자에게 확정적으로 귀속된다.

○ 참고인 오시영
예, 확정적으로 이전되었기 때문에 종래에는 명의신탁을 해지를 하였고 명의신탁해지를 원인으로 해서 돌려받았던 것인데, 부동산실명법에 의해서 그것이 불가능하게 되니까 부당이득반환으로 돌려받도록 편법을 썼던 것이죠. 우회적인 방법을 썼던 것이죠. 편법은 좀 그렇습니다마는.

○ 대법관 이동원
예, 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
또 질문하실 분 계십니까?
없으면 첫 번째 쟁점 부분은 이것으로 마치겠습니다.
다들 장시간에 걸쳐서 수고하셨습니다. 특히 세 분 교수님께는 따로 감사의 말씀을 드립니다. 이제는 각자 자리로 돌아가셔도 좋겠습니다.
이번에는 두 번째 쟁점에 관해서 홍인기 참고인께서 앞으로 나와 주시기 바랍니다. 자리에 앉으십시오.
홍인기 참고인은 변론대상 사건들에 관해서 어느 쪽 의견이 아닌 농지 관련 담당 중앙행정부서에서 파악하고 있는 객관적인 행정사무와 현황에 관해서 참고인으로 출석하셨습니다.
두 번째 쟁점에 관한 양쪽의 요지변론과 질의응답에 앞서서 오늘 공개변론을 앞두고 민사소송 규칙에 근거하여 각계에서 제출된 의견 내용을 간단하게 알려드리겠습니다.
먼저 법무부에서는 부동산실명법 입법 목적은 법 제1조에 명시된 바와 같이 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하는 것이고, 조세포탈, 강제집행면탈, 법령상 제한ㆍ회피를 목적으로 하지 않는 종중, 배우자 및 종교단체의 명의신탁에 대해서는 적용배제의 특례규정을 두었다고 설명하였습니다. 또 실명법 시행일로부터 1년의 유예기간 내에 실명 전환 65,651건, 성업공사 매각의뢰 325건, 당사자 간 소송제기 4,970건 매각처분 7만여 건으로 파악되고, 부동산실명법 위반 관련하여 매년 형사처분 입건 수는 1996년 59건에서 2005년 1,387건으로 점차 증가하다가 그 뒤로 현재까지는 매년 비슷한 정도로 유지되고 있다고 합니다.
대한변호사협회에서는 부동산실명법의 금지규정은 민법 제103조의 특별규정으로 명의신탁은 반사회질서의 법률행위로서 불법원인급여에 해당하고, 실명법 시행 이후 약 24년이 경과함으로써 제도가 정착되었으므로 적어도 부동산투기나 탈법수단으로 이루어진 명의신탁의 경우 신탁자는 그 반환을 청구할 수 없다고 보아야 하므로 판례 변경에 찬성한다는 입장을 제출하였습니다.
농림축산식품부에서는 헌법상 경자유전의 원칙에 따라 농지법은 농지의 소유자격을 농업인 등으로 제한하고 그 위반에 대해서는 농지처분명령과 이행강제금의 제재를 가하는데 연평균 약 1,400여건의 처분명령, 500건의 이행강제금이 부과되고 있다고 합니다. 또한 명의수탁자가 부정한 방법으로 농지를 취득한 것으로 판단되는 경우 다시 수탁자에게 처분명령을 부과할 수 있고 수탁자가 형사처벌의 대상도 될 수 있다고 합니다.
이제 양쪽에서 변론하실 두 분, 나와 계시는군요. 피고 측에서는 박서남 변호사님 맞습니까?


○ 피고 소송대리인 박서남
예, 박서남 변호사입니다.

○ 재판장 대법원장
양승현 변호사님이시고요.
이번에는 순서를 바꾸어서 원고 측 소송대리인께서 먼저 변론해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 양승현
쟁점2의 주제는 이 사건 쟁점이 법적ㆍ사회적으로 미치는 효과에 대해서 하는 것입니다.
제가 말씀드릴 순서는 형사법적으로 횡령죄에 미치는 영향, 그 다음에 민사법적으로 채권자취소소송에 미치는 영향, 그 다음에 조세, 마지막으로 거래계에 미치는 파급효 순으로 말씀을 드리겠습니다.
횡령죄와 관련해서는 현재 대법원 판례는 명의수탁자는 횡령죄의 주체이고, 수탁자가 부동산을 처분하는 경우에 횡령죄의 성립을 인정하고 있으며, 이때 피해자는 명의신탁자라고 판시하고 있습니다. 불법원인급여로 보게 된다면 신탁자의 반환청구가 부정이 되고 반사적으로 소유권은 수탁자에게 귀속이 됩니다. 따라서 수탁자는 더 이상 재물보관자의 지위에 있지 않게 되므로 횡령죄는 성립하지 않을 것으로 보입니다. 이 점에 대해서는 별 문제가 없어 보입니다.
다음으로 채권자취소소송에 미치는 영향에 대해서 보겠습니다. 현재 대법원 판례는 양자간 명의신탁에 관해서 부동산은 신탁자의 소유이고, 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산으로 보아서 신탁자와 수탁자의 명의신탁약정은 사해행위로 보고 있습니다. 만약에 불법원인급여로 보게 된다면 견해가 갈릴 수 있는데, 우선 명의신탁의 경우에 더 이상 신탁자의 반환청구가 부정이 됨으로 부동산은 수탁자의 소유가 되고 신탁자의 책임재산과 무관하게 됨으로 명의신탁약정은 사해행위가 될 수 없다는 의견이 있을 수 있고, 또 일반채권자들과의 관계에서는 명의신탁약정이 사행행위가 될 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 사해행위가 될 수 있다는 의견에 대해서는 채권자가 있는 신탁자와 채권자가 없는 신탁자가 있는 경우에 이익의 불균형의 문제가 발생할 수 있고 행사 여부 결정에 따라서 법률관계가 불안정한 상태가 될 수 있으며, 또 수탁자로부터 부동산을 취득한 제3자가 있는 경우에도 그 제3자들 사이에서 신탁자의 채권자의 존재 여부에 따라서 지위의 불균형의 문제가 발생할 수 있습니다.
또 우리 부동산실명법에서는 제3자에 대해서 선의, 악의 여부를 묻지 않고 보호를 하고 있는데, 이 채권자취소소송이 허용되게 되면 제3자는 전득자가 돼서 악의의 전득자로 추정이 되고 전득자 자신의 선의를 입증하여야 만이 보호를 받게 됩니다. 따라서 부동산실명법상 제3자 보호 규정과 충돌하는 문제가 있어서 이 점에 대해서 조금 문제가 있어 보입니다.
결국 채권자취소소송에 미치는 영향에 대해서 보면 불법원인급여를 인정하게 되면 신탁자의 일반채권자들의 이익을 해할 소지가 있고 수탁자의 일반채권자들 입장에서는 갑자기 책임재산이 증가하게 되는 이득이 생기게 되는데, 이렇게 되면 신탁자의 일반채권자들과 수탁자들의 일반채권자들 사이에서 형평에 반하는 문제가 발생할 수 있으며, 또한 명의신탁자가 처음부터 작정하고 강제집행면탈의 목적으로 명의신탁을 악용할 우려도 있어 보입니다.
조세와 관련해서는, 현재 취득세와 관련해서는 모두 사실상 거래행위로 봐서 취득세를 부과하고 있고, 양도소득세와 관련해서는 신탁자에서 수탁자로의 등기이전은 무효이고, 수탁자에서 신탁자로의 등기이전은 무효인 법률행위에 대한 원상회복의 실질을 가지고 있어서 모두 유상양도 행위로는 보지 않고 있는 것으로 보입니다. 그러나 불법원인급여로 보아서 부동산의 소유권이 수탁자에게 귀속이 된다면 결국 신탁자에서 수탁자로의 등기이전은 그 실질이 증여와 유사하게 됨으로 그에 따라서 조세부과 처리를 하면 될 것으로 보입니다.
마지막으로 거래계에 미치는 파급효에 대해서 보면 신탁자와 수탁자는 명의신탁약정 당시에 그 당시 법률이나 판례에 비추어서 반환이 가능한 것으로 인식하고 등기이전을 한 것으로써 불법원인급여로 판례가 변경이 된다면 전혀 예측하지 못한 상황을 초래하게 돼서 혼란이 있어 보입니다. 명의신탁약정은 일반적으로 친족 등 서로 잘 알고 있는 사이에서 이루어지는데 그 인간관계에도 영향을 줄 것으로 보입니다.
신탁자는 갑자기 부동산의 소유권을 아무런 대가없이 박탈당하게 되고 이는 헌법상 재산권의 본질적 내용을 침해하게 되는 반면에, 특히 양자간 명의신탁에서는 소유권이 수탁자에게 귀속이 되는데 수탁자는 아무런 대가도 지불하지 않고 소유권을 취득하는 것이 되고, 수탁자도 부동산실명법 위반의 공범인데 수탁자에게 그러한 이익을 받게 하는 것이 정의의 관념에 맞는지 의문이 듭니다.
우리 사회에서 불법원인급여로 공감되고 있는 대표적인 예인 성매매계약이나 도박자금대여 등을 들 수 있는데, 과연 우리 사회에서 부동산실명법 위반의 경우에 성매매계약 등과 같은 정도로 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하는 것으로 인정할 정도로 우리 국민 일반의 법 감정이 형성되었는지에 대해서도 강한 의문이 듭니다.
이상으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 이어서 상고인 측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 피고 소송대리인 박서남
저는 불법원인급여가 성립됐다는 전제 하에서 간략히 법적·사회적 파급효과를 말씀드리도록 하겠습니다.
횡령죄의 성분은 그간 판례 변경도 있었는데요. 위탁관계가 보호할 만한 신임관계가 존재하지 않기 때문에 모두 불성립한다고 보고요. 사해행위나 부인권 대상 여부에 대해서 신탁자의 채권자의 경우에는 물권이 불법원인급여가 성립할 경우에는 수탁자에게 종국적으로 귀속되기 때문에 책임재산이 될 수 없다고 합니다. 그래서 신탁자의 채권자의 경우에는 사해행위 성립을 인정하기가 어려울 것이고, 수탁자의 채권자의 경우에 만약에 반환을 한다면 증여라든지 이런 형식으로 봐서 인정할 수 있지 않을까 싶습니다. 다만, 양자간 등기명의신탁의 경우에는 관계가 신뢰관계에 기한 경우가 많기 때문에 실제로 구체적인 사안에서 제746조 단서가 적용될 여지가 없지 않을까 이런 생각이 듭니다.
그 다음에 취득세 등 납세의무자에 대해서 보겠습니다. 취득세, 등록세는 그전에는 사실상 취득 즉, 대가지급이 신탁자가 되었다는 전제 하에서 신탁자가 납세자라는 이런 판결이 있었습니다. 변경이 된다면 수탁자의 소유권 귀속 시점을 기준으로 수탁자가 부담한다고 볼 수밖에 없습니다. 양도소득세나 종합부동산세도 마찬가지로 수탁자가 감수해야 된다고 볼 수밖에 없다고 봅니다.
그 다음에 사회적 파급효과에 대해서 보겠습니다. 먼저 긍정적 효과가 있을 것이라고 생각합니다. 명의신탁을 악용한 투기 수요가 현저히 감소할 것으로 예상됩니다. 두 번째는 부동산거래의 투명화로 가격안정과 부동산투기를 통한 부의 불평등축적, 그에 따른 사회 불만 해소가 기대됩니다. 세 번째로 양도소득세 등 세수증대 효과가 기대됩니다. 또 하나는 그간 투기 수요로 금융시장이 자본배분이 왜곡되어 있는데 그 부분이 효율화될 것으로 기대됩니다. 부정적 효과를 보면 악의의 수탁자가 부동산물권을 취득하게 되어서 그 보유의 정당성 문제가 발생할 수밖에 없습니다. 그다음 하나는 일의적 적용시 명의신탁 발생의 다양한 현실 상황에 비추어볼 때 부적합 문제가 발생할 여지가 있다고 봅니다.
끝으로 제 사견을 말씀드리겠습니다. 투기ㆍ탈세는 지금 현 시점에서 반사회적 행위라고 볼 수밖에 없습니다. 또 탈법행위의 동기 또는 목적 자체가 대부분 투기ㆍ탈세를 전제로 하고 이루어지고 있기 때문에 구체적 사안에서 그 적용 범위에 대한 적정한 심사기준을 마련한다면 부정적 효과보다는 판례 변경으로라는 일반예방효과가 훨씬 더 클 것으로 사료됩니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
다들 수고하셨습니다.
두 번째 쟁점과 관련해서 재판부에서 참고인과 그리고 소송대리인들께 질의해서 답변을 듣는 순서를 진행하겠습니다.
먼저 하시겠습니까? 이번에 조희대 대법관님께서 먼저 질문하시겠습니다.

○ 대법관 조희대
참고인으로 나오신 분인 홍인기 과장님에게 질문하겠습니다.
지금 농지 관련해서 여러 가지 법률이 변천되고 있지만 헌법 제121조 제1항에서 말하는 ‘국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙을 지켜라’ 이 원칙은 무너질 수 없는 거죠. 그 원칙 하에서 적절하게,

○ 참고인 홍인기
예, 그 원칙 하에 농지법이 형성이 되어 왔고, 그 원칙을 지키기 위해서 행정청에서는 최대한 노력을 하고 있습니다.

○ 대법관 조희대
근래에 농지법 등에서 사회변화와 현실적 필요성 등을 반영하여 일부분 농지임대차 유사한 것이 가능하도록 관련 규정이 정비된 부분도 있지요?

○ 참고인 홍인기
그러니까 임대차 문제는 현행 농지법 자체가 1996년부터 시행이 되었고, 현행 농지법은 1996년 이후에 취득된 농지에 한해서 적용이 됩니다. 그래서 1996년 이후에 취득된 농지에 대해서는 원칙적으로 임대차가 금지가 되고, 그리고 상속이라든가 아니면 은퇴농이라든가 이렇게 제한적으로 임대차를 허용하는 경우가 있습니다.
그런데 지금도 현재 상당수가 임대차, 사인간의 사적인 임대차를 제한하는 규정이 상당수 농지가 적용을 받고 있습니다.

○ 대법관 조희대
그러면 이 농지의 경우에 특별히 이렇게 명의신탁을 이용하는 경우가 많이 보입니까?

○ 참고인 홍인기
저희가 사실은 매년 이런 이용실태가 저희 농지법을 운영하는 목적 자체가 농지로 제대로 보전이 되고, 그리고 농업적으로 효율적으로 활용이 되도록 하는 그런 목적, 그리고 그 농지가 되도록이면 경자유전의 원칙에 따라서 자경으로 이용되도록 하는 그 목적이 제대로 달성되는지를 확인하기 위해서 매년 시장ㆍ군수가 시ㆍ군ㆍ구청에서 9월부터 11월까지 3개월 동안 이용실태조사를 실시를 하고 있습니다. 그 농지는 매년 10% 내지 15% 농지에 대해서 조사를 하고 있고, 거기에서 무단으로 휴경을 한다거나 불법임대가 적발이 된다고 하면 처분의무 통지가 들어가고 1년 동안 처분을 하라고 의무가 들어가고, 그리고 그 기간 동안에 처분을 하면 끝나는 것이고, 그리고 3년간 성실경작하면 처분의무가 다시 면제가 되는 것이고, 그리고 그것을 안 했을 경우에 이제 처분명령이 들어가고 처분명령을 6개월간 이행을 안 하면 이행강제금이 들어가는 그런 체계입니다. 그런데 저희가 행정청에서는 이것을 기본적으로는 토지대장을 기반으로 한 농지원부 베이스로 기초조사가 이루어지기 때문에 또 현장에 가보는 것까지, 실제로 사인간의 명의신탁 여부까지는 확인이 현실적으로 어려운 상황입니다.
그리고 오기 전에 일부 지자체에도 농지업무를 많이 본 직원들한테도 일부 조사를 하기는 했는데, 실제적으로 명의신탁 관련해서는 인지를 한다거나 실제로 그것이 문제가 불거져서 됐다거나 하는 사례는 거의 찾아보지 못했습니다, 아직까지.

○ 대법관 조희대
우리가 어릴 때 농촌에 살 때 보면 주로 외국인이 국내에 있는 사람 이용해서 농지를 구입하거나 아니면 대도시에 있는 사위나 이런 사람들이 시골에 살고 있는 처가 명의로 이렇게 구입하는 사례가 흔히 실제로 많이 보기도 하였습니다. 요즘은 그런 게 많이 줄어들었습니까? 어떻습니까?

○ 참고인 홍인기
그것을 저희가 명확하게 말씀드리기는 좀, 전수조사를 해본 것은 아니기 때문에, 그런데 우리나라 농지는 다른 나라하고 조금 다르게 유동성이 상당히 높습니다. 1년에 농취증이 발급되는 건수만 봐도 작년에도 37만 건인가 이렇게 발급이 되고 5만 8,000ha가 거래가 되고, 그리고 농지법이 시행된 지가 이제 1996년에 시행됐으니까 1996년 이후에 소유권이 변동된 게 저희가 사례조사를 한 번 해보니까 한 66% 정도가 완전히 소유권이 바뀌었더라고요. 그러니까 세계에서도 유례를 찾아볼 수 없을 정도로 농지소유권이 많이 변동이 됩니다. 그런데 이게 사실은 다른 나라보다는 우리가 농지가 재산권에 대한 중요한 요소로 보기 때문에 그런 것 아니냐고 짐작은 하고 있는데, 하여튼 그런 측면에서 보면 이제 대법관님께서 말씀하신 예전에 말씀하신 그런 부분은 지금은 많이 줄어들지 않았느냐 그렇게 생각을 하고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?

○ 대법관 민유숙
제가 한 가지 질문 드리겠습니다.

○ 재판장 대법원장
민유숙 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
참고인께 여쭤보겠습니다. 이 사건 사안은 혹시 알고 계시는 것입니까?

○ 참고인 홍인기
예.

○ 대법관 민유숙
그러면 이 사건에서 당해 농지가 명의신탁이 되었던 토지라는 점을 인정하고 그래서 그 등기명의를 다시 신탁자에게 반환하라는 원심 판결과 같은 내용이 만약 판결이 확정되었다고 가정을 해봅니다. 사실관계가 아니라 가정을 하는 것입니다.
이렇게 만약에 명의신탁을 인정하는 판결이 확정이 되었고, 어떠한 경위로 해서 그러한 판결이 참고인께서 계시는 행정관청에 제출이 되는 경우에 행정관청의 입장에서 보면 예전에 내렸던 처분명령에 대해서 사실은 이행이 안 된 것 아니겠습니까? 이행이 안됐음을 이유로 해서 지금이라도 혹시 이행강제금의 부과가 가능한지, 그런 이행강제금을 이렇게 한참 시간이 흐른 후에 부과하는 것에 대해서 현재 법령상, 제도상의 제한이 있거나 또 할 수 없는 현실적인 사정이 있거나 또 가능하다고 생각되는 어떤 측면이 있다든지 그런 게 있으면 조금 말씀을 해주시면 감사하겠습니다.

○ 참고인 홍인기
그러니까 이것을 행정청에서 인지를 했다는 전제 하에 말씀을 조금 올리면, 농지법 자체가 역사성이 있어서 연도마다 적용되는 기준이 조금 다릅니다. 달라가지고 이것을 명확하게 된다, 안 된다 말씀드리기는 조금 어려운 측면이 있다는 말씀을 드리고요.

○ 대법관 민유숙
잠깐만, 이것은 원래 처분명령이 있었던 사안입니다. 농지처분명령이 있어서 그 처분의 이행으로, 명령의 이행으로 이전등기를 한 것이 명의신탁의 어떤 사안이니까 그 처분명령을 적법하게 했던 사안이다 이렇게 생각하시면 될 것 같습니다.

○ 참고인 홍인기
처분명령을 받은 농지인데, 처분명령을 받은 사람 명의로 명의가 다시 돌아온다고 하면 처분명령 이행이 당연히 안 된 것이기 때문에 행정청에서는 다시 이행을 하라고 이행강제금을 물린다거나 이런 조치를 해야 될 것으로 판단이 되는데, 다만 저희가 농지법상에 불법행위에 대한 공소시효는 7년으로 보고 있는 그것은 감안이 되어야 될 것 같고요.
그리고 또 한 가지 쟁점이라고 봐야 되나 하는 것들이 이미 수탁자한테 등기가 가 있는데 이것을 신탁자한테 등기를 옮기는 행위가 이것을 농지법상에서 보면 소유권이 다시 바뀌는 이 신탁자가 농지를 신규 취득하는 행위로도 볼 수 있을 여지가 조금 있습니다.
그러니까 지금 현재 농지취득자격증명제도 하에서는 농취증을 발급을 제외를 하는 것이 상속농지나 국가취득농지 이런 것들만 제외를 하고 있기 때문에 예전에 농지매매증명제도상에서는 법원의 집행력 있는 판결이 있는 경우에 1978년부터 1990년까지 이때는 농지매매증명을 발급받지 않아도 되는 그런 조항들이 사실 있었습니다. 그런데 지금 현재 농취증 제도 하에서는 그런 조항이 없기 때문에 이것을 신규 취득 개념으로 보면 신탁자가 신규로 농취증을 발급받아서 등기를 해야 되지 않겠냐 이렇게 또 생각이 됩니다.

○ 대법관 민유숙
관련해서 3자간 명의신탁 사건인 피고 대리인께 또 질문을 한 가지 드리겠습니다.
아까 말씀하실 때 판례를 변경할 경우에 기존의 명의신탁이 유효할 것이라고 신뢰했던 그런 당사자들에게는 소유권 회복이 안 되는 그런 부작용은 있을 수 있다, 그러나 향후 일반 예방적으로 명의신탁을 하는 그런 것을 막을 수 있는 장점이 있다, 그리고 또 그 연장선상에서 장점이 훨씬 더 크다고 말씀하시는 취지로 이해를 했습니다.
그런데 만약에 이제 대법원이 판례를 변경해서 명의신탁에 대해서 전부 불법원인급여로 반환을 할 수 없다는 판단으로 변경이 된다고 할지라도 일반인 거래계의 입장에서 명의신탁을 할 필요성이 대법원 판례가 변경했다고 그래서 없어지는 것은 아닐 것 같습니다. 그래서 그런 경우에는 명의신탁을 하고자 하는 신탁자 입장에서 직접 명의수탁자로부터 이행을 반환을 받는 그 방법, 이 판례에 의해서 금지되는 것만 회피해서 우회해서 또 다른 방법으로 받는 방법을 여전히 고안할 가능성이 있지 않을까 그 방법으로, 조금 전에 다른 대법관님께서 잠깐 언급하셨던 것처럼 제소전화해 절차를 이용한다든가 아니면 매수하는 과정에서 금융기관으로부터 대출을 받아서 금융기관에게 굉장히 높은 액수의 근저당을 설정, 적법한 근저당을 설정해서 사실상 소유권을 좀 무력화시킨다든가 기타 가등기라든가 여러 가지 또 다른 법률적인 방법을 고안을 하고 앞으로 그런 방법이 또 여러 가지 고안이 될 수 있고 해서, 그러면 앞으로 일반예방적인 효과를 기대했지만 앞으로는 거기에 대해서 또 다시 잠탈할 수 있는 다른 방법들이 고안이 돼서 실제적으로는 그 불법원인급여로 인해서 직접 반환은 안 되지만, 다른 방법으로 실제적으로 반환과 유사한 효과를 거둘 수 있는 그럴 가능성이 있지 않을까, 만약 그렇게 된다면 기존의 명의신탁의 유효성을 믿었던 사람들에게는 그 신뢰에 대해서 반하는 결과가 되고 향후에 일반예방적인 효과도 기대할 수 없는 그런 결과가 될 수는 혹시 없을까, 그럴 가능성에 대해서는 생각해보신 적이 없는지 여쭤보고 싶습니다.

○ 피고 소송대리인 박서남
예, 당연히 그것을 감안해야 된다고 생각을 합니다.
다만, 제 생각으로는 지금까지 특히 탈세 목적, 반사회적 행위에만 한정하겠습니다. 불법원인급여가 성립한다고 전제하는 행위들이 거침없이 행해졌던 것이 그런 법 규정이 없어서가 아니라 실질적으로 취하는 이득이 훨씬 많았기 때문에, 쉽게 말하면 발각이 되지 않기 때문에 이게 반복해서 이루어지는 이런 현상이 벌어졌다고 생각을 합니다.
그런데 만약에 대법원에서 판례 변경을 통해서 수탁자가 그런 반사회적인 목적을 전제로 한 신탁행위에 대해서 수탁자한테 종국적으로 귀속이 된다면 그 계약을 할 때에 그런 수탁자가 순순히 그것을 다 받아들여주면 좋겠지만 그렇지 않은 경우도 많이 있을 것이고, 일단 신탁자의 행동에 엄청난 제약이 가해질 것이라고 이렇게 생각이 됩니다. 그리고 실질적으로 이렇게 저렇게 법망을 피해가는 것을 현실적으로 다 막을 수는 없다고 생각이 되고, 오차항이라고 볼 때에 사회가 그런 오차항에 대해서 용인할 수 있느냐 이런 부분이 중요하다고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
또 다른 분, 박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
우리 참고인께 농지와 관련된 조금 아까 행정실무를 말씀을 하셨는데, 만약에 이 사건과 같이 명의신탁인이 명의신탁된 수탁자를 상대로 명의신탁된 농지를 다시 반환받은 경우에는 어차피 새로운 취득으로 보는 것이 실무일 수 있다는 말씀을 하셨잖아요?

○ 참고인 홍인기
예.

○ 대법관 박상옥
거꾸로 지금 이제 피고 측 상고인의 주장과 같이 그것이 불법원인급여이기 때문에 신탁자가 불법원인급여에 따른 농지를 반환받을 수 없다는 그런 법리가 또 만약에 새롭게 형성이 되면 이제 신탁자에 대해서 처분명령이 내렸고, 신탁자는 수탁자한테 농지를 처분을 한 것으로 외형이 갖춰졌지 않습니까?
그래서 다시 확인을 해보니까 이제 신탁자가 ‘아, 나 이것 전에는 반환을 받았는데, 법리가 바뀌어서 내가 찾고 싶어도 못 찾습니다. 그래서 이제 내가 처분한 것으로 봐주십시오.’ 그렇게 처리된 것으로 해서 이행강제금 내지는 여러 가지 농지법에 대한 제재를 면하게 해달라는 주장을 했을 때 실무상 어떻게 받아들여지겠습니까?

○ 참고인 홍인기
그런데 그것은 주장하는 게 의미가 없는 것이 신탁자가 수탁자한테 등기를 넘겼기 때문에 이미 행정청에서는 이행한 것으로 당연히 보고 있을 테고, 그리고 수탁자는 당연히 농업인이나 농사로 활용하고 있기 때문에 그 땅은 적절히 이용하고 있다고 그렇게 인식을 하고 있기 때문에 이 사건에 대해서는 별,

○ 대법관 박상옥
더 이상은 농지법과 관련된 쟁점은 있을 수가 없을 것 같다는 말씀이십니까?

○ 참고인 홍인기
예.

○ 대법관 박상옥
예, 알겠습니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
또 다른 분 질문하실 분 없으시면 이것으로 두 번째 쟁점에 관해서도 변론을 마치도록 하겠습니다. 수고하셨습니다.
참고인도 돌아가셔도 좋고, 모두 들어가셔도 좋겠습니다.
두 가지 쟁점에 관해서 모두 심도 있고 열띤 토론을 하였습니다. 민사에 관한 쟁점이지만 형사, 행정 등 밀접한 다른 영역도 있어 더욱 치열했던 것 같습니다.
이제 마무리 변론을 듣도록 하겠습니다. 마무리 변론을 하실 대리인들께서는 앞으로 나와 주시기 바랍니다.
상고인 측에서는 어느 분 나오셨습니까?
상고인 측에서는 임 변호사님, 박 변호사님 나오셨고요.
원고 측에서는 어느 분 나오셨습니까?
양 변호사님, 서 변호사님이시죠.
먼저 상고인 측인 피고 소송대리인께서 먼저 각 변론을 해주시기 바랍니다.

○ 피고 소송대리인 임상구
예, 최종변론 하겠습니다.
1995년 부동산실명법 제정 당시 주무기관인 재정경제원은 명의신탁의 위법성이 클 경우에 불법원인급여제도에 따라 명의신탁자의 급부반환이 부정될 수 있음을 명확히 밝히고 있었습니다. 그런데 과거 대법원은 불법원인급여 인정에 소극적이었습니다. 하지만 이제는 더 이상 반사회적인 명의신탁에 대해서 적극적으로 판단할 때가 되지 않았나 싶습니다.
이 사건에 대한 전원합의체 판결을 통해 농지처분 의미의 이행을 가장한 명의신탁과 같이 국가를 기망하고 이 사회의 근간이 되는 소유권 질서를 부정하거나 온전히 투기와 탈세의 목적으로 등기제도를 악용하는 등 그 반사회성이 현저한 경우에는 불법원인급여에 해당된다는 점을 널리 천명해 주시기를 바라겠습니다.
이로써 부동산명의신탁으로 인한 병폐와 부조리를 막고, 나아가 이 사회가 좀 더 투명해지고 더불어 잘 살아가는 나라가 되도록 초석을 마련해주시기 바라겠습니다.
마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 박 변호사님 하시겠습니까?

○ 피고 소송대리인 박서남
예, 먼저 존경하는 대법원장님 이하 대법관님들 모시고 이렇게 변론을 하게 되어서 영광스럽게 생각합니다.
우리 헌법 전문은 ‘모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기한다.’라고 정하고 있고, 헌법 제23조 제2항은 ‘재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.’고 정하고 있습니다. 또한, 우리 민법 제103조는 ‘법률행위’ 목적이라는 제목 하에 사회질서 위반 행위, 즉 사적 자치 하에서 형성된 계약관계의 내용이 사회적 타당성이 없을 경우 이를 무효로 하고, 민법 제746조는 그러한 반사회적 행위에 대한 반환청구는 어떠한 형식으로도 허용하지 않겠다는 취지를 정하고 있고, 그간 우리 대법원은 이를 관철시켜 왔습니다.
1995년 부동산실명법 당시로 되돌아가보면 부동산등기특별조치법이 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위를 막게 형벌규정까지 두었음에도 우리 대법원이 이를 단속규정 또 그에 위반한 법률행위도 유효라고 판결함으로써 망국적인 부동산투기를 사실상 방치하는 상황에 이르렀고, 그에 대한 반발로 고강도의 규제법인 부동산실명법이 탄생하게 되었습니다. 그리하여 유례없이 그 입법 목적의 부동산등기들을 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위를 반사회적 행위라고 직접 규정하여 법이 허용하는 명의신탁 외에는 불허하겠다는 강력한 입법을 하였습니다. 그럼에도 그 입법 내용이 입법 목적이나 의지와는 다르게 존치하지 못하여 우리 대법원은 신탁자의 등기회복을 막는 취지가 아니라는 점에 주목하여 사실상 규범력을 약화시키는 결과를 초래하였고, 그래서 현재까지도 명의신탁을 악용한 투기행위 등이 지속되고 있습니다.
다행히 우리 대법원이 최근 횡령죄 판결이나 농지법 위반 판결에서 그 입법 취지를 중시하는 쪽으로 입장을 선회하는 판결이 계속 나오고 있어 만시지탄하고 있습니다.
부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 명의신탁은 급부가 부동산실명법이라는 강행법규를 위반하여 이루어진 대표적인 경우에 해당하고, 이 법이 형사처벌, 이행강제금 등 행정제재 심지어 그 물권변동의 무효까지 선언하면서 막으려고 하는 명의신탁을 이용한 투기행위 자체는 사회적 타당성이 전혀 없는 이기적이고 어느 면에서는 추악한 반사회질서 행위라고 볼 수 있습니다. 따라서 이의 반환을 허용하는 것은 전혀 규범목적에 부합하지 아니한다 할 것입니다.
따라서 부동산실명법이 시행된 지 25년이 지난 현 시점에서는 그 변화된 상황에 맞게 우리 대법원도 이를 반영하여 불법원인급여라고 선언함으로써 정의의 실현자로서 묘미를 보일 때가 되었다고 생각합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 피상고인인 원고 측에서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 원고 소송대리인 양승현
변론하겠습니다.
2001년경 부동산실명법에 대한 위헌법률심판 사건이 있었습니다. 헌법재판소가 합헌결정을 하면서 다시 다음과 같이 판시를 하였습니다.
명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 기한 물권변동을 유효로 본다면 부동산에 대한 권리가 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어서 명의신탁자는 부동산에 대한 권리를 상실하게 되어서 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과가 되는데, 이는 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다고 하겠으나 부동산실명법은 물권변동도 무효로 함으로써 신탁자의 부동산에 대한 소유권을 회복할 가능성을 열어놓고 있으므로 헌법 제23조의 재산권을 침해하지 않는다고 판시하였습니다.
만일 불법원인급여로 보아서 신탁자가 부동산의 소유권을 회복할 가능성이 없게 된다면 이는 위 헌법재판소의 판시내용에 비추어볼 때 신탁자의 재산권의 본질적 부분을 침해하는 것으로 위헌의 가능성이 매우 높아 보입니다. 따라서 명의신탁약정 자체만으로 불법원인급여로 보는 것은 위헌의 문제가 있으므로 명의신탁약정을 하게 된 동기나 목적이 사회질서에 반하는지를 따져서 불법원인급여에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 타당하다고 보여집니다.
이상입니다.

○ 원고 소송대리인 서종표
서종표 변호사 최후 변론하겠습니다.
명의신탁이 강행법규에 위반하는 것에 대해서는 모두 인정합니다. 또한 명의신탁이 처음의 의도와 달리 산업화 과정에서 투기목적으로 이용된 측면이 있습니다. 예를 들어서 농지의 경우는 8년간 직접 자경을 하면 양도소득세를 면제해줌으로써 그 시세차익을 소유자가 온전히 누리는 결과를 초래하였고, 아파트나 건물의 가격폭등으로 인한 시세차익을 얻기 위해서 투기목적으로 명의신탁한 경우가 많았습니다. 그러나 현재는 과거에 비하여 농지에 대한 양도소득세 면제요건이 강화되어 경작자가 일정한 소득 이상의 경우 양도소득세가 면제되지 않습니다. 또한 아파트나 건물의 경우에는 대부분 분양권을 전매하는 방식이나 미등기전매 등의 방식으로 이루어지고 근래에 명의신탁을 이용하여서 투기하는 경우는 상당히 줄어들었다고 보여집니다.
다만, 현재까지도 명의신탁이 이루어지는 것은 강제집행면탈을 하기 위해서 명의신탁이 일부 이루어지는 것으로 보여집니다. 왜냐하면 명의신탁으로 수탁자가 주택에 대한 소유권을 취득하게 되면 추가로 자신이 주택을 구입하는 경우 1가구 2주택이 되어 수탁자의 양도소득세를 납부할 위험성이 증가됩니다. 또 한편으로는 명의수탁자의 경우 대체로 소득이 적은 경우가 많은데 주택 소유로 인하여 각종 복지혜택을 누릴 수 없는 상황에 처하기 때문에 명의신탁이 상당히 줄어든 것입니다.
앞서 변론한 바와 같이 부동산실명법에 따른 명의신탁은 과징금 법률상으로는 30%, 이행강제금 법률에 의하면 10%, 1년 지나면 20%, 또한 형사처벌에서는 징역 5년 이하 또는 벌금 2억 원에 처하고 있습니다. 그로 인해서 상당히 이미 일반예방적으로도 많이 줄어든 상태였습니다. 따라서 불법원인급여를 인정하여 반환청구를 부정하는 것은 신탁자에게 너무 가혹하다 할 것입니다.
존경하는 대법원장님과 대법관님, 그리고 방청객 여러분 끝까지 변론을 경청해 주셔서 감사합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다들 수고하셨습니다. 각자 돌아가셔도 좋겠습니다.
양측의 마무리 변론까지 잘 들었습니다. 이상으로 오늘 재판을 마치겠습니다.
그동안 충실하게 변론을 준비해 주신 두 사건의 양측 소송대리인께 감사드립니다. 그리고 귀중한 의견을 개진해 주신 네 분 참고인께도 감사를 드립니다.
또한 공개변론에 관심을 가지고 의견서를 제출해 주신 여러 단체와 소속 회원 분들, 언론 등을 통해 의견을 개진해 주신 분들께도 감사의 말씀을 드립니다.
그리고 이 변론을 방청하신 여러분과 시청하신 국민 여러분께서도 오늘 쟁점에 관한 판단이 여러 가지 복잡한 법리적 문제를 포함하고, 법적·사회적으로도 파급력이 상당하여 쉽게 결정하기 어렵다는 것을 잘 아시게 되었으리라고 믿습니다. 많은 관심을 가지고 대법원의 공개변론을 지켜봐주신 여러분께 깊은 감사의 말씀을 드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 심리한 내용과 그동안 제출된 자료들을 모두 참작하여 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하도록 하겠습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다. 다들 수고하셨습니다. 끝.

 

대법원 전원합의체는 2019. 02. 20.(수) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2013다218156 소유권이전등기 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 조희대)
▶ 대법원 2015다13850 소유권이전등기 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 조희대)
[재생시간 : 3시간 13분 55초]

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