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제목 부동산 이중 매도인의 배임죄 여부 사건 공개변론 동영상
날짜 2018-04-09

○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2015도12692호 배임 등 사건과 2017도4027호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
유튜브 등 인터넷을 통해서 중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적인 분쟁해결을 위한 법원의 재판과정에 관해 더 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 당사자의 출석관계를 확인하겠습니다.
검찰측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 검사 송삼현, 박억수, 차호동
대검찰청 공판송무부장 송삼현입니다.
대검찰청 공판송무과장 박억수 검사입니다.
대검찰청 공판송무부 검사 차호동입니다.

○ 재판장 대법원장
변호인측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 변호인 민 현, 홍명기, 김선관
민 현 변호사 출석했습니다.
홍명기 변호사 출석했습니다.
김선관 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 앉으십시오.
오늘 변론을 진행하는 사건은 2건이고, 변론에서 다룰 공통되는 쟁점은 부동산 이중매도인의 형법상 배임죄 성립 여부입니다.
먼저, 2015도12692호 사건의 피고인은 2012. 10. 30. 경남 고성군 토지를 대금 9,700만 원에 매도하고 매수인으로부터 계약금 2,000만 원을 받은 후 중도금 명목으로 1,000만 원을 추가로 받았습니다. 그런데 피고인은 제3자에게 이 토지를 포함한 부동산을 담보로 제공하고 돈을 빌려, 2013년 2월 및 3월 채권최고액 합계 9,500만 원의 근저당권을 설정하였습니다. 제1심과 원심은 이러한 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 보았습니다.
추가로 변론에 회부된 2017도4027호 사건의 피고인은 2014. 8. 20. 서울 금천구 상가를 대금 13억 8,000만 원에 매도하기로 하고 계약금 2억 원과 중도금 6억 원을 받았습니다. 잔금지급기일 도과 후에 2015년 4월 피고인은 제3자에게 이 상가를 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 소유권이전등기를 마쳐주었습니다. 제1심은 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 보았지만, 원심인 서울고등법원 재판부는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 없다는 이유로 이 부분을 무죄로 판단하였습니다.
1960년대, 70년대부터 판시된 기존 판례는, 매매계약을 체결하고 계약금 이외에 중도금을 수령한 매도인은 형법 제355조 제2항에서 정한 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다는 것입니다.
그런데 등기이전에 협력할 매도인의 의무는 계약에 따른 자신의 사무에 불과하다는 반박이 꾸준히 제기되어 왔고, 2011년 1월 동산 이중매매의 경우 매도인에게 배임죄가 성립되지 않는다는 전원합의체 판결이 선고된 이후에는 더욱 치열한 논쟁이 이어졌습니다.
오늘 변론을 진행하는 두 사건의 원심재판부가 내린 서로 다른 판단도 이러한 논쟁을 배경으로 한 것으로 보입니다.
한편 판례변경 여부가 다루어지는 다른 사건들과 마찬가지로, 이 사건에서도 만약 판례변경이 가져올 사회ㆍ경제적 파급력과 관련 민사법 분야에 대한 영향력에 관해서 다양한 견해와 분석이 제시되고 있습니다. 더욱이 부동산거래의 안전을 보장하고 이중매매를 방지하는 문제는 공공의 관심사에 속한다고 할 것입니다.
이에 재판부에서는 관련되는 각계의 의견 수렴이 필요하다고 보아 이를 변론에 회부하고, 대한변호사협회, 대한법무사협회, 전국은행연합회, 한국공인중개사협회, 한국민사법학회, 한국법경제학회 등에 의견 제출을 요청하였습니다. 제출된 의견들은 잠시 뒤 변론 과정에서 정리하여 말씀드리겠습니다.
나아가 재판부는 형사법학 전문가들의 의견을 법정에서 직접 들어볼 필요가 있다고 판단하였습니다. 양쪽 당사자측이 참고인들을 추천해 주셨습니다. 검찰측 참고인은 김성룡 경북대학교 교수님, 변호인측 참고인은 박찬걸 대구가톨릭대학교 교수님이십니다.
오늘 변론은 쟁점별ㆍ사항별로 집중하여 진행합니다. 변론준비명령을 통하여 요청한 세부 쟁점 사항에 관하여 양쪽에서 서면을 제출해 주셨고, 두 분 참고인께서도 의견을 제출하여 재판부는 그 내용을 모두 꼼꼼히 읽어보았습니다.
따라서 쟁점별로 검사와 변호인의 간략한 진술을 듣고, 그에 관련하여 재판부와 질의응답을 하는 방식으로 진행하겠습니다. 그리고 효율적인 진행을 위해 질의응답은 질문과 답변이 오가는 시간을 합하여 질의별로 5분을 초과하지 않도록 협조해 주십시오. 시간 내에서 재질문 횟수에는 제한이 없으므로 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁드립니다.
특히 검사와 변호인께서는 질의 요지를 잘 파악하셔서 핵심적인 내용을 간명하게 말씀해 주셨으면 합니다. 대법원은 법적인 쟁점만을 다투는 법률심이므로, 불필요한 내용의 변론은 없었으면 합니다. 변론이 진행되는 동안 방청인 여러분들께서는 법정질서를 지켜 조용히 경청하여 주시기를 부탁드립니다.
허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 정리해 주시기 바라겠습니다. 특별히 정리할 내용은 없습니까?
그러면 바로 본격적인 변론을 시작하겠습니다.
먼저 우리 형법의 배임죄 규정의 해석에 관해서 보겠습니다. 특히 동산 이중매매에서 매도인의 지위와 비교할 때 배임죄의 성립과 관련하여 근본적 차이가 있는지, 중도금을 받으면 매도인의 계약상 의무의 성격이나 형사법적 지위에 어떠한 변화가 있는지 등에 관하여 양쪽의 변론을 듣고 싶습니다.
변론해 주실 검사님과 변호사님은 앞으로 나와 주시겠습니까?
검찰측에서는 송삼현 송무부장님이시고, 이 변호사님이시고요.
먼저 검찰 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 검사 송삼현
대검찰청 공판송무부장입니다.
부동산 이중매매의 배임죄 성립 여부와 관련하여 과연 배임죄의 본질이 무엇이고 배임죄에 있어 타인의 사무 처리란 무엇인지에 대해서 말씀드리겠습니다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 순수한 이득죄입니다. 따라서 어떠한 경우에 타인의 사무에 해당하는지 그 내용을 확정하는 것이 매우 중요하다고 하겠습니다. 우선 배임죄가 성립하기 위해서는 본인과의 사이에 신임관계가 존재해야 하고, 또 그러한 신임관계에 따라서 타인의 재산을 보호하거나 관리해야 할 의무가 있어야 합니다.
그동안 대법원과 다수 학계에서는 타인을 위한 사무로써의 성질이 있는 한 자기의 이익을 도모하려는 목적이 있는 경우에도 타인의 사무에 해당한다고 보아왔고, 자신의 사무로써의 성질을 가지고 있는 경우에도 타인의 사무로써의 성질이 보수적 또는 주변적인 의미를 넘어 당해 사무 처리의 중요한 내용을 이루는 경우에는 타인의 사무에 해당한다고 보아왔습니다.
부동산 이중매매에 있어 매도인이 부담하는 등기협력의무는 다음과 같은 이유로 타인의 사무에 해당합니다. 우선 단순한 계약금과 달리 부동산에 매매에 있어 중도금을 수령하게 되면 특별한 사정이 없는 한 그 계약을 해제할 수가 없습니다. 또한 우리나라는 부동산등기에 관하여 공동신청주의를 채택하고 있어 단순히 물건의 인도만으로 소유권이 이전되는 동산의 경우와는 달리 매수인의 소유권을 이전받기 위해서는 반드시 매도인의 협조가 필요합니다. 이러한 점에 비추어 대법원 역시 그간 중도금 지급 이후 매도인의 등기협력의무를 타인의 사무로 보아왔습니다.
몇 년 전 대법원은 동산의 이중매매 사건에서 배임죄의 성립을 부정한 사례가 있었습니다. 대법원은 동산의 인도채무는 특별한 사정이 없는 한 자기의 사무라고 그 이유를 설시하였습니다. 그러나 대법원이 이 판결에서 이미 언급한 바와 같이 첫째, 동산의 경우 별도의 협력의무 없이 인도만으로 소유권이 이전된다는 점, 둘째, 공동신청주의에 따라 부동산과 동산의 권리 이전 절차가 다른 점, 셋째, 부동산은 동산에 비해 경제적 가치가 훨씬 크므로 특별한 보호 내지 관리가 필요하다고 국민들이 인식해온 점에 비추어 그 법리가 이 사건에 그대로 적용될 수는 없습니다.
이상의 내용을 종합하여 말씀드리면, 부동산매매에 있어 중도금납입 이후 매도인의 등기협력의무는 단순히 자기의 사무라고 볼 수 없고 타인의 사무라고 보아야 합니다.
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다. 이번에는 변호인측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 변호인 민 현
적용법조 문언해석을 담당하게 된 민 현 변호사라고 합니다.
대법원은 부동산 이중양도와 관련해서 배임죄로 처벌하여 왔습니다. 그리고 배임죄에 관련된 규정은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 경우에 처벌하여 왔습니다. 그리고 우리 대법원은 민법이 제정되기 이전에는 부동산이중양도에 대해서 횡령죄로 처벌하여 왔습니다. 그 이유는 민법이 제정되기 이전에는 부동산의 소유권이 당사자 사이에 계약으로 이전되고, 그에 따라 계약만으로 부동산의 소유권이 양수인에게 이전되었기 때문에 양도인에게는 타인의 물건이나 부동산을 소유하는 보관하는 자의 지위가 있었기 때문입니다. 그러나 민법이 제정된 이후에는 소유권이 등기가 경유되어야지 넘어갔기 때문에 더 이상 양도인에게 타인의 물건을 점유하거나 보관하는 자의 지위가 없었습니다.
이에 대해서 대법원은 등기협력의무를 이유로 배임죄로 처벌하여 왔고, 특히 계약금과 중도금을 교부받은 경우에는 등기협력의무와 밀접한 관계에 있다는 이유로 처벌하여 왔습니다. 그러나 최근에 동산이중양도담보와 대물변제예약 관련된 사안에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 대해서 상대방의 재산권으로써 보호할 의무를 본질적, 전형적으로 하는 신임관계에 했어야 한다는 내용을 들고 있습니다.
지금 이 법정에서 담당하고 있는 것은 죄형법정주의에 대해서 이야기를 하고 있습니다. 우리 헌법 제12조 1항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받을 수 없고, 이에 따라 형법 제1조 1항은 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의한다고 규정하고 있습니다.
매도인의 등기협력의무는 그 자신의 사무이고 선의에 의해서 타인을 위한 사무일지언정 그게 타인의 사무는 아니라고 하겠습니다. 등기협력의무를 타인의 사무로 인정하는 것은 죄형법정주의에 명백히 위반되는 것이므로 이에 대해서는 충분한 심리가 필요하다고 생각합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
다들 수고하셨습니다.
다음에는 이 부분과 관련해서 재판부의 질의응답 시간을 갖도록 하겠습니다.
먼저 주심 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 김 신
먼저 질문하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 김 신 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김 신
검찰측에 질문하도록 하겠습니다.
피고인을 배임죄로 처벌하기 위해서는 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하여야 한다는 점에 대해서는 검찰측이나 피고인측이 모두 인정하고 있는 바와 같습니다.
부동산매매계약을 체결한 경우 매수인은 매도인에게 매매대금을 지급할 의무가 발생을 합니다. 반면에 매도인은 매수인에게 등기를 넘겨줄 의무가 있습니다. 즉, 매도인은 소유권이전등기절차 의무가 있습니다. 그래서 이 사무는 소유권이전등기절차 이행 의무라고 되어 있는 민사상의 의무는 피고인의 의무이고, 피고인의 사무입니다. 그래서 피고인이 자기의 의무를 이행하지 않으면 민사적으로는 소유권이전등기절차를 이행하라고 하는 청구소송을 하게 됩니다.
지금 검찰측은 피고인에게 등기협력의무가 있다고 주장을 하고 있습니다. 그런데 그 등기협력의무의 내용은 방금 이 매매계약에 따른 소유권이전등기절차 이행 의무하고 동일한 것입니까? 아니면 그것과는 별도의 의무입니까?
만약 등기협력의무가 소유권이전등기의 절차 이행 의무하고 동일한 것이라면 피고인의 의무일 뿐이지, 그 매수인의 의무 또는 매수인의 사무가 될 수 없을 것입니다. 그렇지 않고 그것이 다른 내용을 가지고 있다면 그것이 무엇인지를 밝혀주시기 바랍니다.
또한 검찰측에서는 그 소유이전등기절차의 이행 의무가 피고인의 의무라고 인정을 하는 경우에도 그것은 피고인의 의무는 그 피해자의, 피해자를 위한 사무이고 즉, 타인을 위한 사무이기 때문에 타인을 위한 사무도 타인의 사무에 포섭이 된다고 주장하는 것 같기도 합니다.
만약 그렇게 해석을 한다면 그것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 확장 해석하는 것이어서 죄형법정주의에 어긋나는 것이다라고 하는 비판이 있을 수 있는데, 여기에 대해서는 어떻게 생각을 하시는지 답변해 주시기 바랍니다.

○ 검사 송삼현
등기절차이전협력의무하고 등기협력의무하고 과연 같은 것이냐, 다른 것이냐 이런 질문이 있으셨는데요. 그에 대해서는 등기협력의무는 등기절차이전의무하고 그 이상 의무 외에 해당 부동산을 타에 처분하거나 또는 거기에 어떤 제한물권이나 이런 담보를 설정하는 등의 제한물권 설정 등을 금지하는 그런 내용을 포함하는 그런 의무로써 등기절차이전의무하고는 다른 것으로 보고 있습니다.

○ 검사 박억수
아까 말씀하신, 그 우리, 저희가 얘기하는 그 타인의 사무로써 부동산 이중매매에 있어서 중도금을 수령한 사람이 타인의 사무로써 등기협력의무를 갖고 있다고 했을 때의 등기협력의무의 표지는 단순한 등기절차의 이행뿐만 아니라 그 안에는 어떤 중도금을 받은 이후에 그 부동산에 대해서 어떤 처분을 금지한다든지, 또는 그 부동산을 이용해서 다시 어떤 담보를 설정하여 차용의 행위를 한다든지 그런 차용 행위를 금지하는 그러한 것까지도 포함하는 의미에서의 어떤 규범적인 의미로 등기협력의무를 평가할 수 있습니다. 그런 의미에서 등기협력의무를 위반한 행위는, 등기협력의무는 타인의 사무에 해당되는 것이고, 그러한 임무위배행위에 대해서 배임죄로 처벌할 수 있다고 보고 있습니다.
그다음에 그 타인을 위한 사무라는, 그러니까 타인의 사무에 타인을 위한 사무를 포섭하는 것이 죄형법정주의에 어긋나지 않느냐라는 그 부분에 있어서는 지나치게 타인의 사무와 타인을 위한 사무라는 그 어떤 문헌적인 의미에 지나치게 집착한 해석일 수도 있다는 생각입니다. 즉, 타인의 사무에는 협의의 의미에서의 어떤 계약관계나 이런 것을 전제로 하는 타인의 사무도 있을 수 있지만, 또한 신의칙이나 이런 것에 근거해서 존재할 수 있는 어떤 타인을 위한 사무의 개념도 존재할 수 있다고 봅니다. 그래서 어떤 개념적으로는 광의의 타인의 사무 안에 협의의 타인의 사무, 또한 타인을 위한 사무의 존재의 개념도 존재할 수 있다고 보고, 따라서 그것이 어떤 죄형법정주의나 이런 데에 위배된다고 생각하지는 않습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다음 다른 대법관님 질문하시겠습니까?
예, 김소영 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김소영
검찰측에게 질문하겠습니다.
제 생각에는 보통 사람들은 집을 샀는데 등기를 넘겨받지 못하고 그리고 계약금이나 중도금 이런 것을 돌려받지 못하면 사기를 당했다고 생각을 하는 것 같습니다. 그리고 서유럽이나 북미에서도 ‘채무불이행자, 단순한 채무불이행의 경우에 그 채무자를 구금하는 제도는 인권침해다.’ 이런 비판이 대두되어서 20세기 초에 대부분 폐지가 되었고, 계약체결하고 이행과정에서 기망이 있는 경우에 사기죄로 주로 처벌을 하고 있습니다. 그리고 지금 각종 인권규약에서도 ‘계약상의무의 이행불능만으로는 구금되지 아니한다.’ 이런 조항을 두고 있는 것으로 알고 있습니다.
그런데 우리나라에서 기망 같은 게 개입되지 않은 단순한 채무불이행을 그게 부동산거래라는 이유로 배임죄로 처벌을 하게 되면 사실상 서구에서는 다 폐지가 된 채무불이행죄를 도입한 것이다, 그리고 그것은 국제인권규약이나 거기에 위배되고 또 인권침해가 된다, 이런 비판이 있는데 이에 대해서 검찰의 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 검사 차호동
예, 검찰 답변 드리겠습니다.
국제인권규약 제11조는 ‘그 어느 누구도 계약상의무 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다.‘고 규정을 하고 있습니다.
그러나 이 규정의 해석에 있어서 금지범위 내에 해당하기 위해서는 그 계약상의무의 불이행이 오로지 채무자의 이행불능에 근거하여야 합니다. 즉, 고의적으로 계약상의무의 이행불능을 초래하는 것은 이미 우리나라를 포함하여 대부분의 국가들에서 형사범죄에 해당함은 물론 국가는 그러한 자들을 구금할 수도 있게 되는 것입니다. 이러한 취지에서 헌법재판소 역시 기존에 부정수표단속법의 수표발행인 처벌규정에 대한 위헌심판에서 그 보호법익과 나아가 소지인 내지 공증인 신뢰를 이용하여 수표를 발행한다는 점에서 이를 처벌하는 것은 타당하고 규약에 반하지 않는다는 취지로 판시한 바 있습니다.
이러한 취지에서 보았을 때 대부분에 예를 드는 것이 과연 음식점에서 음식을 먹고 났을 때 그것 대금이 뒤에 뒤늦게 가져오지 않았음을 인지한 자를 처벌하는 경우에 이를 보호하는 조항으로 보아야 할 것이지, 고의적으로 음식점에 가서 공짜를 밥을 먹는 무전취식자를 보호하는 조항은 아닌 것입니다.
이에 따라서 결국 이중매매의 경우에는 다분히 고의성이 다분한 1매수인에게 이미 중도금을 수령하여 등기협력의무를 부담함에도 불구하고 2매수인에게 넘긴 고의적인 행위에 대해서는 인권규약에 위배되지 않는 것으로 판단하고 있습니다.

○ 대법관 김소영
무전취식 예로 드신 것 그 부분은 우리나라에서도 다 사기죄로 처벌하고 있지 않습니까? 그것을 배임으로는 하고 있지 않는, 그래서 그냥 사적인 계약에서의 의무불이행의 경우에 그게 고의적인 위반이 될 수도 있기는 하겠지만 그렇다고 해서 배신을 당했다 이렇게 생각하지 않는 국민들의 법 감정 그 부분에 대해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 검사 차호동
법 감정이라는 부분에 대해서 사실 부동산 이중매매의 경우에 대부분의 국민들이 사기를 당했다고 판단하는 것은 법률용어에 있어서 구성요건상 사기, 횡령, 배임을 구별하지 않고 ‘내가 저 사람에게 고의적으로 피해를 당했다’ 그야말로 사기를 당했다는 법 감정인 것이고, 내가 중도금까지 줘서 등기를 받아야 됨에도 불구하고 다른 사람에게 판 행위에 대해서는 당연히 그 국민 누구라도 이것은 처벌해야 되는 배신당한 행위라고 볼 것이고, 배임이라는 구성요건을 도입하고 있는 우리 법제에서는 배신하는 행위에 대해서 신임관계의 파괴를 처벌하고 있는 것으로 보고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
다른 대법관님 질문하시겠습니까?
예, 김재형 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
변호인에게 묻겠습니다.
우리 사회에서 민사적인 계약관계에 따라 업무를 수행하는 경우가 많습니다. 이런 계약관계에 기초하여 자신의 의무를 이행하는 것은 타인이 맡긴 일이라는 점에서는 타인의 사무이고, 자신이 하는 일이라는 점에서는 자신의 사무라고 생각할 수도 있습니다. 계약관계에서 생기는 이런 의무이행은 자신의 사무이자 타인의 사무라고 보아야 되는 것은 아닌가 하는 의문이 있습니다. 물론 자신의 사무라는 성질이 매우 강한 경우도 있겠지만 반면에 타인의 사무라는 성질이 매우 강한 경우도 있을 것입니다.
그러나 대부분은 이런 계약관계에서 나오는 사무는 자신과 타인의 공동의 사무라고 보아야 하는 것 아닌가 하는 생각이 드는데, 이에 관해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 변호인 민 현
그 부분에 대해서 저희가 계약은 여러 가지 종류가 있을 수 있다고 생각을 합니다. 물권의 이전, 권리 이전하는 계약이 있을 수 있고, 또 이권이나 어떤 권리를 설정하는 계약이 있을 수 있고, 또 어떠한 사용수익권을 하는 그런 계약도 충분히 있을 수 있습니다. 그런데 계약은 양당사자가 공평한 지위에서 대등한 지위에서 하는 체결되는 것이고, 이에 따라서 양당사자가 자신의 의무를 각각 수행하는 것이라고 저는 생각하고 있습니다.
방금 말씀하셨던 계약상 해야 될 의무가 타인을 위한 사무는 될 수 있습니다. 그러나 그 사무가 타인의 사무는 될 수 없다는 것입니다. 만약에 타인을 위한 사무가 타인의 사무가 되기 위해서는 그 타인과 별도의 위임이나 위탁계약, 그리고 법이 규정하는 그런 계약이 별도의 임무가 주어져야 되는데 통상적인 계약에서는 자신이 그 계약상 자신에게 주어진 의무만을 행사하면 되는 것으로 저희는 그렇게 생각하고 있습니다.

○ 대법관 김재형
지금 말씀하신 위임이나 위탁계약도 계약의 하나 아닌가요?

○ 변호인 민 현
예, 맞습니다.

○ 대법관 김재형
결국은 그 계약의 종류가 아주 많이 있을 텐데, 어떤 경우에 위임이든 위탁이든 매매든 이런 경우에, 어떤 경우에는 그것을 타인의 사무로 보고, 어떤 경우에는 이른바 타인을 위한 사무라든지 혹은 타인의 사무가 아니라고 판정해야 되는지 그 경계를 획정하기가 쉽지 않은 것 같습니다.
이 사건과 관련해서 우리 부동산등기법은 독일 등과는 달리 단독신청주의가 아니라 공동신청주의를 채택하고 있습니다. 부동산 매매계약 상대방인 매수인의 입장에서는 부동산매매에 따른 등기이전은 부동산취득사무이므로 그것에 협조하는 매도인의 채무는 자기 사무로써의 성격과 함께 타인 사무로에서의 성격도 겸비하고 있다고 볼 여지는 있는 것 아닌가 하는 생각이 듭니다.
이 점과 관련해서 중도금을 지급한 경우와 잔금을 지급하는 경우, 이 경우에 구분해서 봐야 되는지, 아니면 똑같이 봐야 되는지 답변을 해 주셨으면 합니다.

○ 변호인 민 현
먼저 공동신청주의에 대해서 말씀을 드리겠습니다.
공동신청주의는 우리나라에서 취급을 하고 있는데요. 공동신청주의를 우리나라에서 이렇게 도입하게 된 가장 큰 이유는 그 계약서 원본, 공증, 원본증서에 대한 공증제도가 없기 때문입니다. 다른 나라 같은 경우는 공증, 그 계약서 원본에 대한 공증을 통해서 그 계약의 양당사자가 위와 같은 계약을 체결했다라는 부분에 대해서는 컨펌이 되어 있는 상태에서 진행이 되었던 부분이었는데, 우리나라 같은 경우는 그런 부분이 없기 때문에 양당사자가 함께 신청을 해서 그 등기의 진정성을 입증하기 위해서 그렇게 하고 있는 것이라고 생각하고 있습니다. 그리고 변호인측 입장에서는 실제로 그 등기 부동산취득사무라는 것은 매도인이 매수인에게, 부동산취득사무는 매수인의 사무이고, 매도인으로서는 매수인의 그런 취득사무를 협력할 의무, 그리고 매수인을 위하여 하는 사무일 뿐이지 그 자체가 매수인의 사무를 대신해 주는 것은 아니라고 생각하고 있습니다.

○ 변호인 홍명기
그리고 대금 지급 단계 여부에 따라서 사무의 성격을 달리 볼 것은 아닌지 질문하셨습니다. 자기의 사무인지 타인의 사무인지 여부는 그 성질 자체에 의해서 결정되어야 할 것이지, 중도금을 지급했는지 잔금까지 지급했는지의 여부에 따라서 달라질 것은 아니라고 봅니다. 그것이 자기의 사무인지, 타인의 사무인지 어떤 구별기준이 있는지에 대해서 물어보셨는데 일응 생각해본 것은 어떤 대체 가능성, 이것을 일응의 기준으로 제시해볼 수 있지 않을까 생각합니다.
자신의 사무라고 한다면 그것은 오로지 그 사람만이 할 수 있는 것이고, 타인의 사무라고 하는 것은 그 타인 그 사무를 수행하는 타인은 얼마든지 대체되어 질 수 있는 그러한 사무일 경우에 타인의 사무라고 할 것이고, 그렇다면 그런 기준을 두고 봤을 때는 쉽지 않은 문제이지만 일응 구별할 수 있는 것이 아닌가 이런 생각을 가지고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 되셨습니까? 다른 분 질문하실 분 계십니까?
예, 박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
변호인에게 질문을 좀 하겠습니다.
우리가 통상적으로 지금 등기협력의무가 자기의 사무이냐 혹은 타인의 사무 내지는 타인을 위한 사무냐라는 해석과 그 포섭을 범위를 놓고 서로 이견이 있을 수는 있습니다.
일반적으로 매매계약에 있어서 매도인과 매수인측에서 매매계약의 해석을 놓고 의견에 차이가 있어서, 그런데 매도인이 중도금의 수령 효력을 다투거나 해서 단지 등기 내지는 계약의 계속적인 이행을 거부하는 것만 가지고는 자기의 의무의 불이행 정도이기 때문에 형사적으로 그것이 자기의 의무위반이 될지언정 타인의 사무 내지 타인을 위한 사무를 처리하는 임무를 위배했다고 보기는 어려울 것입니다.
그런데 통상적으로 우리가 지금 선례에서 배임으로 처벌하고 있는 사례는 더 나아가서 매도인이 이 사건과 같이 매매 목적물의 가격이 폭등했기 때문에 그 차액을 더 추구하려고 하거나 혹은 경우에 따라서는 중도금 내지 잔금까지 다 받고 자신의 경제적 공공 때문에 담보를 제공하고 융통을 하는 그런 행위가 자기의 의무, 자기의 사무를 넘어서 그 부분이 타인을 위한 사무에 대한 배신적인 그런 행위다, 단지 이행을 하지 않은 것이 아니라 자신의 이익이라든가 혹은 매수인이 기대하고 있는 그러한 의무를 넘어서 배신적 행위에 대한 형사적 규범의 판단에서 이것은 소위 임무에 위반되는 배신적 행위이기 때문에 형사적으로 제재의 필요가 있다고 해서 지금까지 배임죄로 형사제재는 형벌을 과하는 것으로 보고 있습니다.
변호인 입장에서는 아까 제가 말씀드린 단순한 자기의 의무만 불이행하는 경우에 이렇게 더 나아가서 매수인이 기대하거나 혹은 뭐 계약상 신의칙상 조리상 기대되는 그러한 어떤 매도인으로서의 의무를 넘은 사회일반론으로써 볼 때 그 배신적 행위에 대한 처벌과는 본질적으로 차이가 없다고 생각을 하시는지 의견을 묻고 싶습니다.

○ 변호인 민 현
그 부분에 대해서 지금 부동산 이중양도가 가장 문제가 되는 사안은 계약금 및 중도금을 지급하고, 그럼에도 불구하고 매도인이 제2매수인에게 소유권을 이전한 다음에 매수인으로서는 그 계약금 및 중도금을 회수할 수 없는 입장인 경우에가 가장 문제가 되는 경우라고 생각을 하고 있습니다.
그런데 이런 것을 배임죄의 타인의 사무로 묶어서 처벌할 것이냐, 아니면 좀 전에 대법관님께서 말씀하셨던 것처럼 이런 것은 명백하게 타인을 기망해서 계약금 및 중도금을 받고 처음부터 그 사람한테 지급할 의사라는 게 없음에도 불구하고 내가 너한테 넘겨주겠다고 이야기를 해가지고 돈을 받은 다음에 그 돈을 편취한 다음에 다른 사람한테 넘겨주고 잠적하는 경우는 우리 형법상 사기죄로 충분히 처벌할 수 있고, 또 이와 관련해서 최근 보이스피싱과 같은 범죄는 사기죄로 보통 처벌함에 있는데 보이스피싱은 굉장히 법원에서 엄격하게 처벌하고 있습니다.
법원에서도 사기죄를 이런 경우 이중양도를 해가지고 계약금과 중도금 및 잔금까지 받은 다음에 이를 편취한 경우에는 양형에서 굉장히 크게 고려하면 굳이 이것을 배임죄로 처벌하지 않더라도 사회의 정의를 바로 서는데 충분히 할 수 있다고 생각하고 있습니다.

○ 변호인 홍명기
이점에 대해서 간단히 보충하겠습니다.
매도인이 단순하게 등기의무를 불이행하는 경우와 지금 말씀하신대로 제3자에게 적극적으로 매도하는 행위는 도덕적인 어떤 비난가능성에 있어서 분명히 차이가 있습니다. 그러나 우리나라는 지금 그러한 도덕적인 배신행위를 처벌하고 있는 것이 아니라 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위를 하였을 때 처벌하는 배임죄의 구성요건을 두고 있습니다.
지금 검찰에서 말씀하신 바와 같이 매도인에게 등기 소유권이전등기절차를 이행할 의무에 어떠한 근거 없이 어떤 규범적 의무를 부과하셨는데 그것은 아무런 근거가 없습니다. 그렇다면 매도인에게는 자신의 사무를 처리하는 입장에 있을 뿐이기 때문에 도덕적인 비난가능성은 차이가 있을지언정 그것을 배임죄로 의율할 수는 없는 것이 아닌가라는 생각을 가지고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 그 외에 쟁점에 관해서 질문하실 분 있으십니까?
없으시면 이것으로 첫 번째 쟁점 부분에 관한 변론을 마치고, 다음 두 번째 쟁점 부분으로 넘어가겠습니다.
외국 입법례와의 비교나 거래안전 보장 방안에 관한 논의에 앞서서 그 전제로, 다른 나라에서는 어떤 방식으로 부동산 거래가 이루어지고 있는지를 파악할 필요가 있는 것 같습니다. 이에 관해 대법원 재판연구관실에서 조사한 객관적 자료 내용이 있습니다.
이는 양측과 공유할 필요가 있다고 보여서 이 자리에서 밝히도록 하겠습니다. 수석재판연구관께서 앞으로 나오셔서 간략히 말씀해 주십시오.

○ 수석재판연구관 김현석
수석재판연구관입니다.
선진 각국의 부동산 거래 방식에 관하여 보고 드리겠습니다.
먼저 독일입니다.
독일에서는 부동산 매매에 공증인이 필수적으로 관여합니다. 통상 매수인이 공증인을 선임하는데, 1~2개월 전에 출석기일을 예약합니다. 매도인과 매수인이 공증인 앞에서 양도합의를 하고 이렇게 부동산 매매계약은 반드시 공정증서로 작성되어야 효력이 있습니다. 공증인이 가등기를 신청하고, 매매대금도 매도인에게 전달합니다. 공증인이 취득세 납부 절차를 밟고, 이전등기도 신청합니다. 매매대금은 대부분 등기와 동시에 전액 지급되고 계약금이 있어도 아주 소액에 그칩니다.
다음은 프랑스입니다.
프랑스는 의사주의를 채택하고, 등기에 공신력을 인정하지 않는 등 법제상 독일과 큰 차이가 있습니다. 그러나 부동산 매매에 공증인이 깊숙이 관여한다는 공통점이 있습니다. 매도인과 매수인이 10% 이하의 계약금을 수수하고 사전계약을 체결합니다. 그 이후에 공증인은 약 3개월 동안 재산처분권한 등을 조사하고 이상이 없어야 비로소 본계약을 체결합니다. 부동산 매매계약은 반드시 공정증서로 작성되어야 합니다. 그 후 공증인이 부동산 매매 공시를 하면 제3자에게 대항력이 생기게 됩니다. 만일 공시 전에 다른 매매계약이 체결되어도 그 매수인이 공시된 매매의 매수인에게 대항할 수 없게 됩니다.
이와 같이 권리관계 확인과 대항력 있는 부동산 매매공시를 거친 이후에 공증인을 통하여 매매잔대금이 지급되므로 이중매매의 위험이 거의 없다고 합니다.
다음은 영국입니다.
공증인이 적극 관여하는 독일이나 프랑스와 달리 영국에서는 사무변호사가 부동산 매매에 적극적인 역할을 합니다. 부동산 매매계약은 매도인의 변호사와 매수인의 변호사가 당사자를 대리하여 체결하는 것이 일반적입니다. 매도인 변호사는 계약서의 초안을 작성하고, 매수인 변호사는 부동산의 권리관계를 조사합니다. 매매계약 시 통상 10%의 계약금을 지급합니다. 그 이후에 매수인 변호사는 등기소에 우선권 있는 공식검색을 신청합니다. 그 결과 30일 이내에서는 다른 신청보다 우선하여 보호됩니다. 권리확인을 마치면 양쪽 변호사가 취득세를 납부하고 이전등기를 신청합니다. 매매대금은 매수인 변호사를 통하여 매도인 변호사에게 지급되는데, 계약금을 포함하여 모두가 에스크로 계정에 보관합니다.
다음은 미국입니다.
최초 등기에 의하여 권원을 확정하고 이를 기초로 거래를 하게 되는 토렌스 시스템을 채택한 영국과는 달리, 미국 대부분의 주에서는 토지거래에 관한 날인증서인 Deed를 편철해 두는 데 그치는 레코딩시스템을 채택하고 있습니다. 그래서 매도인이 부동산의 적법한 소유권자인지를 조사하는 권원 조사가 매우 중요합니다. 매매계약 체결 시까지는 중개인이 관여하지만 그 이후에는 권원보험회사, 에스크로 대리인, 변호사 등이 관여하여 권원조사를 실시합니다. 이와 함께 대부분 권원보험계약이 체결됩니다. 매매대금은 모두 에스크로 계좌에 보관되고, 날인증서가 인도되고 등기까지 완료된 이후에 매도인에게 지급됩니다.
마지막으로 일본입니다.
일본의 부동산 거래는 우리나라와 거의 유사합니다. 부동산 거래에 법률가가 관여하지 않고, 매매대금 지급에 에스크로 계좌를 사용하는 예가 거의 없습니다.
다만 우리나라와 차이 있는 점은 대부분 매매대금이 중도금 없이 계약금과 잔금으로 나누어 지급된다는 것입니다.
이상의 보고내용을 요약하면 독일과 프랑스는 공증인이 매매계약 체결, 매매대금 지급과 등기절차에 필수적으로 관여하지만, 영국과 미국은 변호사나 권원보험회사에 의하여 권원조사가 이루어지고 에스크로 계정을 이용하여 매매대금이 수수됩니다.
선진국에서는 매매대금의 10% 이하의 계약금이 교부된 이후에 잔금이 부동산권리이전과 동시에 지급될 뿐, 우리나라와 같이 중도금이 지급되는 사회는 거의 없습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
오늘 논쟁의 핵심이 되는 중도금을 수령한 매도인의 사무의 성격에 관해서는 계약금과 잔금 외에 통상적으로 중도금을 주고받는 현재 우리나라 부동산 거래방식이 관련되어 있는 것 같습니다. 이러한 중도금 거래 관행의 의미 또는 기능, 향후 전망 등과 관련해서 양측의 입장을 들어보고 싶습니다. 양측에서 변론하실 분 앞으로 나와 주시겠습니까?
먼저 검찰측 변론을 듣겠습니다.

○ 검사 박억수
배임죄의 본질이 거래에 있어 본인과의 신임관계의 배신에 대한 형사처벌이라는 점에 대하여는 앞에서 살펴보았습니다.
권리의무를 포함하는 특정계약에서 자기 사무의 성격과 타인의 사무의 성격이 공존하는 경우가 있고, 이 경우에 어떤 경우에 계약상 의무위반이 형사처벌에 이르게 되는지에 대하여 그래프로 표현해보면 지금 화면에서 보시는 것과 같이 표현할 수 있을 것입니다.
즉, 타인의 사무성과 자기 사무성이 병존된 경우에 있어서 타인의 사무성이 커진다면 형사처벌의 가능성이 커진다고 볼 수 있습니다. 그리고 우리 부동산거래 현실에서 부동산의 거래는 고가의 거래가 대부분이고 일부 개인에게는 전재산을 투자하는 일생일대의 거래가 되는 경우도 많이 있을 것입니다. 이와 같은 거래에서 매수인은 잔금을 치르고 등기에 관한 서류를 받기 전까지는 계약금, 중도금을 매도인에게 우선 지급함으로써 계약의 이행과정에서 매도인보다 불리한 지위에 있게 되고 계약의 파탄으로 인한 보호의 필요성은 매도인보다 매수인에게 더 많이 요구됩니다.
이와 같은 사정에 비추어 부동산 이중매매에서 중도금을 수령한 매도인의 등기협력의무는 부동산등기의 공동신청주의 중도금 수령으로 법정해제권을 제약하는 우리 법제 및 부동산거래에서 중도금이 갖는 사회경제적 의미 등을 종합하여 볼 때 자기 사무성보다는 타인 사무성이 강화된 경우라 할 것입니다.
다음으로 부동산 이중매매 관련 배임죄에 대한 각국의 입법례는 이미 잘 설명해 주셨습니다. 일본의 경우를 제외하고 독일, 프랑스, 미국 등의 경우는 부동산거래에서 중도금지급이 일반화되지 않아 부동산이중매매의 형사처벌에 대한 법리를 우리의 경우와 같은 상황에서 논의하기는 어려운 점이 있습니다.
특히 배임죄에 있어 타인의 사무 여부를 판단하는 기준은 어떤 사무가 그 거래에 있어서 중요하고 본질적인지 여부는 중도금지급이 부동산거래의 이행과정에서 어느 정도 중요성을 가지는지 여부에 의하여 판단되어야 하는 것이지 중도금지급이 없는 새로운 부동산거래 관행이 성립하거나 에스크로, 권원보험, 공증 등 이중매매의 위험을 방지하기 위한 다른 대안들의 도입가능성이 있다는 이유로 중도금을 지급받은 매도인은 타인의 사무 처리자에 해당한다는 해석이 달리 될 수는 없다 할 것입니다.
이와 같은 관점에서 중도금지급 관행이 부동산거래 관행에서 후진적이라거나 부동산거래의 위험을 방지하기 위한 다른 대안들이 있다는 이유로 새로운 부동산거래의 질서를 형성하기 위해 부동산 이중매매의 배임죄 성부에 대한 기존의 대법원 판례를 변경하는 것은 신중하게 접근할 필요가 있다 할 것입니다.
지난 수십 년간 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌해오는 과정에서 우리 사회의 부동산매매 관행이 잘못되었다거나 민사사건의 형사화로 과잉처벌의 결과를 초래하였다고 볼만한 자료는 없습니다. 반면 부동산 이중매매의 형사처벌은 짧은 기간 내에 부동산가격의 변동이 심한 우리나라에서 매도인의 이중매매 유혹을 억제하고 계약의 이행과정에서 상대적으로 열세의 지위에 있는 매수인을 보호하는 순기능이 있습니다. 이와 같은 상황에서 기존의 대법원 판례를 변경하는 것은 국민 대다수 일상에 큰 혼란을 가져올 수도 있는 위험성이 있으므로 신중에 신중을 더할 필요가 있습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
변호인측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 변호인 홍명기
우리나라 부동산거래방식과 제1매수인 보호를 담당하게 된 홍명기 변호사입니다.
우리나라 부동산거래방식의 가장 특이점은 외국의 경우와 달리 중도금이 존재한다라는 점입니다. 우리나라는 계약금과 잔금 사이에 중도금을 지급함으로써 어떤 할부기능 이러한 것들을 수행하고 있습니다. 그러나 계약금은 우리 민법상 법조문에 근거가 있는 반면에 이러한 중도금은 법에 아무런 근거가 없고, 매매계약은 쌍무 계약임에도 불구하고 상대방의 반대급부 없이 일종의 사금융역할을 하고 있다는 점에서 어쩌면 매도인에게 우월적 지위를 보장하고 있는 것이 아닌가 생각합니다. 그러나 매수인에게도 이러한 중도금이 지급됨으로써 계약을, 계약이 이행될 것이다, 임의로 해제가 불가능하다는 어떤 신뢰를 주는 측면에 있어서는 매수인에게는 어떤 유리한 점이 있다고 보여집니다.
외국의 경우에는 우리나라의 특유한 중도금 제도가 없고, 계약금과 잔금, 중도금 개념 자체가 아예 없다는 것이고요. 일본의 경우에는 개념은 있지만 거의 활용이 되지 않는다고 합니다. 제가 생각할 때는 부동산거래 당사자의 평등이라든지, 부동산거래의 선진화 이런 관점에서 장기적으로는 관습이지만 소멸되어야 하는 것이 아닌가 생각가지고 있습니다.
부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 경우에 계약은 반드시 이행되어야 한다라는 법원에 기초하는 것이 아닌가 생각합니다. 이러한 계약자유의 원칙, 자기책임의 원칙에 입각한 이러한 사적 영역에서 배임죄가 처벌, 배임죄로 의율하는 것은 계약은 반드시 이행되어야 한다는 어떤 법원에 기초하고 있는 것인데, 계약법이 보호하고 있는 것은 계약은 반드시 이행되도록 강제하는 것이 아니고 ‘매매계약 체결 당시에 당사자들이 합의에 이른 어떠한 도달점, 적절한 균형점에 따른 계약, 각 계약 당사자의 이익을 실현시키는 데 그 목적이 있다’라는 새로운 관점이 대두되고 법경제학적 관점이 대두되고 있습니다.
이러한 관점에 따르면 계약의 이행을 반드시 강제할 것이 아니라 계약이 이행되지 않을 경우에는 원상회복이라든지 어떤 적절한 손해배상을 통해서 각 당사자의 이익을 최대화시킬 수 있는 이러한 것들을 강구해봐야 한다는 것입니다. 언급된 바와 같이 시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약 제11조에는 ‘어느 누구도 계약서상의 의무이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다.’는 주장과 일맥상통한다고 하겠습니다. 이러한 경우에 제1매수인의 보호를 위해서 어떠한 조치를 생각해봐야 할 것 같습니다.
지금 현재 우리나라에서는 가등기, 소유권이전청구권, 청구권보전가등기와 처분금지가처분 이러한 것들은 이미 법원에서 시행을 하고 있고요. 그 다음에 에스크로 제도가 지금 현재 국내에 도입되어 있습니다만 그 활용이 활성화되어 있지는 않은 것 같습니다. 우리나라와 부동산 물권 변동에 있어서 같은 형식을 취하고 있는 독일의 경우에는 보고 드린 바와 같이 공증인을 통해서만 이러한 부동산 매매가 이루어지기 때문에 이중매매가 일어날 가능성이 거의 없다고 합니다.
우리나라의 경우에 제1매수인이 중도금까지 지급하고 그 대금을 돌려받지 못할 경우에 손해를 담보하기 위해서 손해보험제도도 충분히 이행해볼 수 있다고 생각합니다. 그러나 어떠한 보험료 부담 때문에 현실화, 활성화되고 있지는 못한 것 같습니다. 지금 현재 도입되어 있는 가등기제도 같은 경우에는 매도인과 쌍방이 협의 하에 의해서 이루어져야 하기 때문에 매도인이 반대하는 한 이루어지지 않는 어떤 한계가 있습니다. 우리나라의 가등기, 가처분 이러한 제도를 통해서 매수인이 단독으로 신청할 수 있는 어떤 방법, 요건을 완화함으로써 이를 활성화시킬 필요가 있다고 생각합니다. 나아가서 처분금지가처분의 경우에도 매매대금을 다 지급하지 아니한 매수인에게 가처분을 용인함에 있어서 어떤 보존의 필요성을 좀 완화해서 적용할 필요가 있지 않을까 생각합니다.
이와 같이 배임죄로 처벌하지 않을 경우에 과연 이러한 거래가 활성화될 수 있을 것인가와 관련해서 부동산거래에 있어서 개개인의 자신의 이익을 극대화하기 위해 거래를 하는 어떠한 매수인을 보호하기 위해서, 매수인이 자기 자신의 보호장치를 자신의 비용을 들여서 하는 것은 당연하다고 할 것입니다. 이 경우에도 수익자부담의 원칙은 적용되어야 할 것입니다. 만약에 이러한 것들이 활성화된다면 에스크로 실행업자들이 늘어남으로써 어떠한 수수료율이라든지 이런 것들이 낮아지면서 현실화될 것이라고 생각합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예 두 분 말씀 잘 들었습니다. 이 부분 관련된 질의응답은 나중에 함께 하도록 하겠습니다.
이번에는 쌍방 채택되어 있는 참고인들의 말씀을 듣기로 하겠습니다. 쌍방 참고인들께서는 앞으로 나와 주시기 바랍니다.
검찰측 참고인 김성룡 교수님, 변호인측 참고인 박찬걸 교수님, 자리에 앉아주십시오. 나와 주셔서 감사합니다.
지금부터 논의할 내용은, 사적 자치에 따른 경제활동의 영역에 형벌권 개입이 어떠한 경우에 정당화 될 수 있는지, 부동산 이중매매 방지 등 거래안전을 보장하기 위한 민사법적 구제방안과 사회ㆍ경제적 제도는 무엇이 있는지, 판례를 변경할 경우 거래계에 어떤 파급력 또는 변화가 예상되는지 등에 대한 부분입니다.
이에 관한 변론과 질의응답으로 넘어가기에 앞서, 오늘 공개변론을 앞두고 각계에서 제출된 의견 내용을 알려드리면 간단하게 다음과 같습니다.
대한변호사협회는 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것이 법리적으로 매끄럽지 않은 것은 사실이나, 판례의 변경은 신중을 기하여야 하고 제1매수인 보호를 위한 거래계의 여건이 충분히 성숙하기까지는 종래의 태도를 유지할 필요가 있다는 의견을 제시해 주셨습니다.
대한법무사협회에서는, 기존 판례는 중도금 수수라는 거래 현실에 기초하여 매수인을 보호하기 위한 취지로 이해되고, 만일 판례변경 시에는 가등기 활성화와 법률전문가 등의 관여가 대안으로 예상된다고 하였습니다.
공인중개사협회에서는, 이중매매의 문제는 기본적으로 손해배상청구 등 민법이 예정한 구제수단으로 해결하는 것이 타당하나, 쉽사리 배임죄를 배제하기는 시기상조라는 의견을 밝혀왔습니다.
전국은행연합회에서는 민사상 채무불이행책임 등을 통해 부동산 이중매매 문제를 해결하는 것이 바람직하다는 입장이 있을 수 있지만, 배임죄가 인정되지 않으면 금융기관으로서는 대출금 회수 곤란, 대출심사 강화 등이 예상되어 거래비용 증가를 가져올 수 있으므로 신중한 검토가 필요하다는 의견을 제출해 주셨습니다.
한국민사법학회와 한국법경제학회에서는 소속회원 교수들의 의견을 전달하였습니다. 부동산 이중매매에 배임죄를 적용하는 것은 바람직하지 못하다는 의견, 제1매수인 보호와 관련하여 기존 민사법 법리도 재검토가 필요하다는 의견, 배임죄가 성립하지 않으면 기대이익을 포함한 다액의 위약금 조항이 계약에 편입될 것이라는 의견, 거래대금 구성이 중도금 없이 계약금과 잔금으로 단순화될 수 있고, 에스크로 계정 이용과 손해보험제도가 활성화될 수 있다는 의견 등이었습니다.
이 부분에 관해서 변론하실 분들은 앞으로 먼저 나와 주시기 바라겠습니다.
먼저 검찰측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 검사 차호동
검찰 의견 말씀드리겠습니다.
부동산 이중매매에 있어서 배임죄의 성립을 부정하는 입장에서 제시하는 주요 근거가 바로 사적 자치의 원칙, 그리고 이에 따른 계약의 자유입니다. 즉, 개인 간의 자유의사에 따른 거래에 대해서는 국가가 개입을 최소화하고 개입을 하는 경우에도 형벌권을 통한 개입은 더욱 신중해야 한다는 논리입니다. 그러나 이 논리는 당사자 간의 계약관계를 지탱하는 우리 법제의 두 축인 사적 자치와 공공법리의 인용 중 한쪽 측면만을 바라보는 논리에 불과합니다.
즉, 대륙법계인 독일법정의 영향을 받은 우리 법제는 개인 간의 계약이라고 하더라도 그것이 공공법리에 맞지 않는 경우에는 이를 제한하는 형태의 체계를 갖추고 있습니다. 이는 영미법계의 국가 중에서도 사적 자치의 비중을 높이 보는 미국의 예와 비교하면 극명하게 대비가 됩니다.
개인 간 부동산매매를 하는 경우에 발생 가능한 법률문제가 얼마나 되겠습니까? 못해도 수십 수백 개는 될 것입니다. 이에 대응하는 한국과 미국의 부동산매매계약에 대해서 한번 보시겠습니다. 우리나라의 표준적인 부동산 매매계약서입니다. 단 1장입니다. 그나마 인적사항 등 정보란을 제외하면 계약관련 내용은 민법 법조문을 바탕으로 한 계약조항 6개에 불과하고 그나마 현행 법률의 대표조문을 소개한 정도에 불과합니다.
사적 자치와 계약자유의 원칙에 따르면 기본적으로 당사자 간 관련 분쟁에 대한 합의를 해놓았어야 할 것인데, 그러한 계약조항이 전혀 없는 우리나라에서는 당사자 사이에서 일어날 수 있는 수많은 분쟁은 어떻게 해결되고 있겠습니까?
당사자 간의 의사를 사적 자치뿐만 아니라 공공복리를 포함하여 법의 취지에 맞는 범위 내에서 법원이 추정을 하여 주고 원리와 원칙을 여태까지 세워주었던 것입니다. 법문에는 존재하지 않지만 민법, 형법, 관습, 판례에는 수십 년간 부동산거래와 관련한 원칙이 세워져 왔습니다. 그렇다면 미국은 어떻습니까? 미국 부동산 매매의 표준 계약 양식입니다. 두 당사자 사이의 매매계약서임에도 불구하고 그 조항의 수가 90개에 이릅니다. 우리 주택임대차보호법의 조문이 31개에 불과한 것과 비교가 됩니다. 즉, 당사자 사이의 법률관계 분쟁의 해결은 모두 당사자 간에 미리 합의하고 약정한 내용을 바탕으로 규율이 되고, 법원 또는 국가는 그 개입을 최소화하는 형태의 계약의 자유, 사적 자치 측면에 비중이 큰 것으로 알고 있습니다.
즉, 우리나라 부동산의 거래질서는 단순히 특정 행위의 형사처벌을 하느냐, 마느냐의 문제가 아니라 민법, 형법, 역사, 관습 등 수십 년간 축적되어온 유형, 무형의 시스템이 맞물려서 형성되어 있습니다. 이러한 상황에서 특히 계약에 있어서 당사자 간 일을 모두 대비하고 수십, 수백 개의 조항으로 계약서를 작성하는 문화가 전혀 없는 우리나라에서 사적 자치라는 이름으로 형사처벌로 규율을 해오던 시스템을 제거하는 경우에는 그 큰 혼란이 불가피할 것입니다.
일반인들은 ‘이중매매를 해도 되는구나’, ‘합법화 되었구나’ 인식하게 될 것이고, 사회적 비난가능성이 조금도 줄지 않았음에도 불구하고 그렇습니다. 이에 따라 1매수인에 대한 구제는 더욱 어려워질 것이고, 부동산 시장의 혼란도 커질 것입니다. 우리나라 부동산거래 관행 또는 당사자 간의 계약 문화를 개선하고자 하는 경우에는 이는 정책을 통해서 자연스럽게 중장기에 걸쳐서 유도해나가야 될 문제이지, 충격요법을 통해서 급격한 변화를 일으킬 문제는 아니라고 생각합니다. 그 변화로 인해서 얻을 관념적인 이익은 미미한 반면에 국민 일반 생활에 미치는 부정적 영향이 예측하기 어려울 정도로 크기 때문입니다.
이상 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다. 다음 변호인측에서 변론해 주시겠습니까.

○ 변호인 김선관
국가형벌권과 사적 자치의 한계에 대한 변론을 맡은 김선관 변호사입니다.
근대 이후 형법의 중요한 흐름 중에 하나는 형법의 탈윤리화라고 할 수 있을 것입니다. 국가가 사회윤리 확보라는 미명 하에 형벌권을 활용하면서 사적 부분에까지 국가가 개입하고 그 위반에 대해 가혹하게 형사처벌하는 것이 당연시 되었던 시대도 있었으나 오늘날에 있어서는 개인의 프라이버시에 대한 보호가 헌법상 기본권의 내용으로 확립되고 개인의 사생활에 대한 국가의 개입을 최소화하는 것이 현대 국가의 바람직한 모습으로 인정되고 있습니다.
채권법의 역할은 계약 당시에 매수인이 취득한 경제적 이익을 매수인이 보상받을 수 있도록 하는 것이며, 반드시 계약의 원래 내용대로 이행되는 것을 감시하고 이를 강제하는 것이 아닙니다. 더구나 경제생활이 성숙되어 시장 기능이 활성화되고 경제활동에 대한 국가 개입의 순기능이 점차 약화되고 있는 현 시점에서 일반 민사거래의 형사적 개입을 강화하는 것은 오히려 사적 거래관계 왜곡과 시장의 실패를 초래할 가능성이 높습니다. 따라서 사적 거래에 있어서는 원칙적으로 형사적 개입을 허용하지 않되 민사적 수단으로는 해결하기 어렵거나 불가능하거나 또는 국가나 사회적 이익을 위해 형사처벌이 불가피한 경우에 한하여 범죄화 하여야 할 것입니다.
과거에 부동산매매계약의 경우에는 목적물을 인도받아야 가장 그 목적을 잘 달성할 수 있을 뿐만 아니라 불이행시 금전배상에 의할 경우 손해배상액 산정에 어려운 문제점이 있었던 것은 사실이나 현재는 부동산 가액평가 기술이 발달하였고, 손해액산정 기술도 발달하였기 때문에 금전 손해배상을 선호한다는 점도 생각해 보아야 합니다.
부동산 이중매매를 처벌해야 한다는 측에서는 부동산 매수인이 계약해제의 위험에 많이 노출되어 있어 매수인을 강하게 보호할 필요가 있다고 주장하고 있으나, 이는 어디까지나 부동산 시장이 매도인 우위의 시장에 있거나 부동산 가격이 상승한다는 것을 전제한 것입니다. 그러나 부동산매매계약 체결 후 중도금까지 지급한 상황에서 매수인이 비슷한 부동산을 더 저렴한 가격에 매수할 수 있게 되거나 부동산 주변에 이른 바 혐오시설이 들어오게 될 경우 등 반대의 경우도 얼마든지 있을 수 있으며, 이 경우 매수인은 전혀 처벌하지 않은 것과 형평의 문제도 제기될 수 있을 것입니다.
부동산 이중매매를 한 매도인에게 배임죄가 인정되지 않는 것으로 판례가 변경된다면, 채권의 이중양도 등 다른 유형의 민사상 채무불이행에 대해서도 배임죄로 처벌하는 것이 타당한가라는 의문이 제기될 수도 있을 것입니다. 이 또한 마찬가지로 배임죄로 처벌하기 어렵다는 사회적 공감대가 형성된다면 배임죄의 처벌범위가 축소되어야 할 것이고, 이에 따라 미리 그 위험에 대비할 방법을 강구해야 할 것입니다. 그 대비책으로는 앞서 살펴본 바와 같이 보험제도의 활용을 생각해볼 수 있는데, 형사처벌을 통한 억지 및 피해회복과 보험제도를 통한 억지 및 피해회복 중 무엇이 사회적으로 더 효율적일지는 쉽게 단정할 수 없는 문제이나 민사사건의 형사화가 우리 법 특유의 문제로 오랫동안 지적되어 왔고, 민사사건을 수사기관을 통해 해결하는 것 또한 사회적 비용이 적지 않게 들어간다는 점, 보험제도를 활용하면 형사처벌이 존재하는 경우에 비해 신속한 피해회복이 가능하다는 점에서 순기능이 많을 것으로 생각됩니다.
이와 같이 부동산 이중매매의 배임죄의 성립을 부정하는 것은 관련 거래당사자들로 하여금 형사처벌에 막연히 의존하기보다 미리 자신의 위험에 대비하도록 유도함으로써 결과적으로 사회 전체의 거래비용을 줄이는 순기능을 할 수 있을 것으로 생각됩니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
두 분 참고인들이 제출하신 의견서 내용도 대부분 반영된 것으로 보여집니다. 이번에는 재판부에서 참고인들과 검사, 변호인에 질문하여 답변 듣는 시간을 가지도록 하겠습니다.
어느 분께서 먼저 질문하시겠습니까? 주심 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 김 신
제가 먼저 질문하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
김 신 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김 신
검찰측 참고인에게 질문하도록 하겠습니다.
제출하신 의견서의 내용이 아주 풍성하고 연구를 많이 하셨더라고요. 배임죄 유죄설의 입장에 서 계시죠?
먼저 제가 두 가지 정도의 질문을 하겠습니다.
부동산 이중매도한 후에 그 매도인이 1매수인에게 등기를 해주지 않고 2매수인에게 등기를 해준 사건이 본 사건이죠? 이 사건에서 배임죄가 성립한다고 우리 판례가 밝히고 있지 않습니까? 그 반대의 경우, 동일한 이중매매의 사건인데 매도인이 2매수인에게 등기를 해주지 않고 1매수인에게 등기를 해준 경우에는 배임죄의 성립을 부정하고 있죠? 좀 상충되는 것 같은데, 이 두 판례에 대해서 참고인께서는 어떻게 이해를 하고 계십니까?

○ 참고인 김성룡
예, 제 소견을 말씀드리겠습니다.
제가 볼 때는 판례가 모순이 있다고 생각 들지 않습니다. 첫 번째 케이스에서 조금 더 근본적인 얘기를 조금 말씀드리면, 우리가 배임죄 성립이 부동산 이중매매에만 관계된 것이 아니고, 현재 전세계적으로 내적인 배신관계에 의한 경제 질서 혹은 재산침해를 막을 수 있는 유일한 구성요건이 배임죄라고 평가를 하고 있습니다. 경영판단 문제와 관계해서 상당히 중요한 의미를 갖고 있는 범죄 구성요건인데, 등기의무나 등기협력의무가 왜 이렇게 부각되는가 하는 부분을 배임죄의 본질 문제에서 한번 돌아볼 필요가 있다고 생각합니다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 배신해서 본인에게 손해를 가하고 자기나 제3자가 이익을 얻는 것입니다. 부동산거래에서 단순한 채권ㆍ채무관계냐 하는 부분과 타인의 사무 처리하는 지위가 발생하느냐 하는 부분을 어떻게 물어야 제대로 된 질문이냐 하면, 중도금을 받게 되면 타인의 재산 사무를 처리하는 자의 지위가 발생하느냐라고 물어야 됩니다. 등기협력의무라고 하는 것은 사실상 잔금이 지급될 때까지는 등기협력의무가 생기지 않습니다. 여기에서 등기협력의무는 달리 얘기하면, 중도금이 지급되면 실질적으로 그 재산의 소유권자가 매수인이 되게 되고 매도인은 이제 타인의 재산을 잘 관리해서 잔금이 지급되면 등기를 이전할 의무를 할 수 있도록 재산을 침해하는 행위를 해서는 안 된다는 것입니다. 그런데 제3자에게 등기를 이전해버리면 자기의 의무를 직접적으로 침해하는 행위를 하게 되는 이런 형태가 되기 때문에 등기협력의무 위반이 아니고 제3자에게 등기를 넘겨서 매수인의 재산을 침해해서는 안 되는 의무를 위반하게 되는 형태가 되어 있다고 볼 수 있습니다.
돌아가서 제1매수인에게 등기를 이전하지 않고 제2매수인에게 한 경우에는 본질적으로 등기 매수인의 재산권을 침해하는 행위가 나타난 것이고요. 이중매매 형태에서 중도금을 받게 되면 제1매수인에게 배임죄가 성립하느냐, 제2매수인에게 사기죄가 성립하느냐 하는 문제가 선택지로 생기게 된다고 봅니다.
한국 형법과 일본, 독일 형법을 비교하면 배임ㆍ횡령죄의 미수범 성립 선택지가 다 다릅니다. 독일의 경우에는 횡령미수는 처벌하고 배임은 미수 처벌하지 않습니다. 일본은 거꾸로 뒤집어져 있습니다. 한국은 다 처벌합니다. 그렇기 때문에 이중매매에서 중도금을 받고 2차 2매수인에게 중도금을 받게 되면 우리나라에서는 배임, 사기 2개의 미수 가능성이 열리게 됩니다.
그래서 달리 말씀드리면, 제1매수인에게 등기를 넘겨준 경우에는 제2매수인에 대한 사기죄가 성립될 가능성이 있고 실행의 착수가 인정될 수 있고, 제2매수인에게 넘겨줬을 때는 제1매수인에 대한 배임죄의 실행의 착수가 성립될 수 있다고 저는 보고 있습니다.

○ 대법관 김 신
하나 더 질문을 하겠습니다.
아시는 바와 같이 우리 민법 제186조는 ‘부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 효력이 생긴다.’고 규정하고 있지 않습니까?
따라서 매매계약을 먼저 체결하고 중도금을 지급해도 등기를 하지 아니한 매수인은 소유권을 취득하지 못합니다. 그렇다면 그 사람의 지위는 채권자에 불과 합니다. 매도인이 이중매매를 해서 제2매수인에게 등기를 넘겨준 것은 제1매수인으로 보면 자기에 대한, 매도인이 자기에 대한 채무를 불이행한 경우에 해당됩니다.
그 채무를 불이행한 경우에 대해서 우리 민법은 채무불이행에 대한 손해배상청구를 할 수 있도록 제도를 마련하고 있습니다. 그런데 우리 종례 판례는 이러한 경우에 채무불이행으로 인한 손해배상 청구로 문제를 해결하기보다는 이중매매를 한 매도인은 배임죄로 형사처벌하고 이중매매에 적극 가담한 제2매수인과의 제2매매계약은 민법 103조 위반이라고 해서 무효로 합니다. 그 결과로, 그렇게 함으로써 결과적으로는 이중매매의 경우에 두 번째 제2매도인에게 소유권이전등기가 되어 있다 하더라도 이전등기를 받지 못한 제1매수인은 자기에게 소유권이전등기를 할 수 있도록 그렇게 제도가 설계되어 있는 것 같습니다. 그래서 제1매수인을 어떻게 하든지, 제1매수인을 보호해야 된다라고 하는 것이 이제 참고인의 의견이라고 볼 수 있을 것 같습니다.
부동산, 이제 상승국면에서 부동산을 매도한 매도인이 그 직후에 부동산 가격이 많이 상승을 하면 자기 억울한 생각이 좀 들 수가 있을 것입니다, 잔금을 못 받은 경우에. 그래서 이 사람이 제1매수인에게 민법상 정해진 손해배상을 해 줄 것을 각오를 하고 제2매수인에게 그 손해배상 액수보다도 더 많은 금액으로 매도를 하는 것도 있을 수 있습니다. 그럴 경우에 이 매도인은 너무 억울해서 약간이라도 손해를 좀 줄이고 다수간의 이익을 얻겠다고 하는 것이 제1매수인에 대해서는 도덕적으로 비난받을 여지는 있겠지만 법률에 이것을 완전히 금지를 시키는 것은 아니고 우리 법률은 민사상 손해배상으로 해결하라 이렇게 예정을 하고 있다고 생각합니다.
그런데 제1매수인에게 손해배상청구권을 넘어서 아까 말씀드린 것처럼 소유권까지 취득할 수 있도록 하고, 또한 그 방법으로 매도인을 배임죄로 처벌하는 것은 매수인을 지나치게 보호하고 또 매도인에 대해서는 과잉 제재하는 것이다라고 하는 비판에 대해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 김성룡
가장 먼저 말씀드리고 싶은 것이 배임죄 부동산 이중매매와 관계해서는 소유권보호범죄가 아니라는 것 먼저 말씀드리고 싶습니다. 소유권을 넘겨주는 것을 보호하기 위해서는 배임죄가 아니고, 배임죄는 말 그대로 계약관계가 성립되었을 때 계약 이후에 바로 잔금이 전체적으로 지급되면서 소유권과 등기, 잔금지급과 등기 서류가 함께 교부된 이런 경우를 외국과 비교해서 우리는 중도금이라는 제도를 갖고 있고, 실질적으로 대상목적물의 대부분의 가격이 지급되는 중도금을 넘어가게 되면 타인의 재산을 관리하는 자의 지위가 발생하느냐의 문제가 생기기 때문에 일반적인 소유권 범죄처럼 의해서는 안 되고, 등기협력의무를 자기의 의무냐, 타인 의무냐로 접근하는 방법 자체가 저는 잘 못되었다고 생각을 합니다. 또 조금 전에 말씀하신 것처럼 거래 당시에 중도금을 이미 받은 상태에서 ‘그 대상물의 가격이 수십 배 올랐다, 그래서 매도인이 매수인에게 이 물건을 다른 사람 제3자에게 매도를 해서 그 가액의 반을 당신에게 지급하겠다, 우리 스스로 이윤을 남기자’ 합의가 된다면 이것을 누구도 배임죄로 처벌하지 않을 것입니다.
달리 이야기하면 대상목적물의 가격이 올라가느냐, 내려가느냐 하는 부분은 분명히 장래의 미래 사실에 열려있는 불확실한 것이고, 그런 사정에서 현재 계약을 할 때는 매수인, 매도인 모두가 장래의 가격변화에 대해서 위험부담을 갖고 있는 것이라고 봐야 합니다.
그런데 부동산매매에서 중도금이라는 제도가 가지고 있는 의미는 실제로 매수인은 등기가 되어 있지 않은 상태이기 때문에 민법상의 효력으로 소유권자라고 주장할 수 없지만 실질적으로 내 재산 그 가액이 전부가 거의 대부분은 지급되었기 때문에 실질적인 소유자라는 의미를 갖고 있다는 것이죠.
1907년 이후에 일본이 배임죄의 규정을 도입하여 와서 의사주의라는 제도를 갖고 있고, 우리는 형식주의라는 민사상의 재산권 이동의 효력을 갖고 있다 보니까 그 나라에서는 횡령죄로 처벌하는데 우리나라에서는 배임죄로 처벌하는 이런 구조를 가지고 있습니다. 그런데 일본은 횡령죄 미수 처벌하지 않기 때문에 계약을 하게 되면 의사주의에 따라서 바로 소유권이 넘어가지만 기수 시기는 당연히 등기가 이전했을 때입니다. 그런데 유력한 학설이 주장하는 것 중에는 그보다 앞당겨서 실질적으로 재산이 넘어갔을 때, 대부분의 금액이 넘어갔을 때 그때 기수로 보자 이런 견해가 등장을 하는데 본질적인 내용은 실질적으로 그 물건의 주인이 누구냐고 볼 것인가 하는 관념이 중요하지 않냐 이런 생각을 합니다.
그래서 가격의 변동은 어떤 형태로든 일어날 수 있고 그 부분에 대한 것은 충분히 당사자 간에 합의를 통해서 배임죄를 피해가면서도 충분히 서로가 만족한 결과를 얻을 수가 있고, 또 하나 말씀드리고 싶은 것은 우리나라 형법은 20조에서 ‘정당행위’라는 규정을 갖고 있는데, 대법관님 아시다시피 사회상규라는 아주 포괄적인 정당한 사유를 가지고 있습니다. 일본에도 없고 독일에도 없고 아무데도 없는 이 규정을 우리나라는 가지고 있습니다. 거래관계에 변화가 있고 이것이 사회상규의 관점에서 봤을 때 비록 약간의 계약파기성의 성격이 있다고 하더라도 개별사안에 구체적으로 접근해서 충분히 민사상으로 해결할 수 있는 문제와 배임죄로 처벌되어야 될 사건들은 구별할 수 있다고 이런 생각을 해봅니다.

○ 재판장 대법원장
예, 되셨습니까? 다음은 어느 분 질문하시겠습니까?
예, 고영한 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 고영한
김 교수님, 수고가 많으십니다.
지금 부동산매매계약에 있어서 매수인이 지급한 계약금이나 중도금 이것을 그 거래대금을 담보할 방법이 지금 그동안에 보호 내지 발표한 것을 보면 에스크로나 또는 권원보험, 공증인제도, 법률가들 관여 뭐 이런 것들이 민사적인 제도로 생각하고 있는데, 현재 우리 사회에서는 그 제도가 완비되어 있지 않거나 그것이 활성화되어 있지 않고 있다 이렇게 발표를 했습니다.
그래서 지금 이중매매를 배임죄로 처벌하는 그러한 기존 판례를 변경하게 된다면 매수자 보호의 공백이 생기지 않느냐, 즉 검찰측 입장에서는 판례변경을 저지하고자 하는 입장에서는 가장 요체가 매수자 보호에 있다 이렇게 생각하고 있는 것 같습니다.
우리 김 교수님께서는 이점에 대해서 어떻게 생각하고 계십니까?

○ 참고인 김성룡
예, 저는 이 문제에 답하기 위해서는 형법의 과제, 형법의 본질에 대해서 조금 언급을 해드려야 될 것 같습니다.
우리가 흔히 민사사건의 형사화 혹은 민사소송의 형사소송화 이런 말씀을 많이 하시는데, 저는 그 접근방법이나 표현이 아주 잘못되었다고 생각을 하고 있습니다. 어떤 세상에 인간사회의 어떤 사건들이 그 색채를 이미 태어나면서부터 민사사건이다, 형사사건이다 가지고 태어나지 않습니다. 그 사건을 보고 민사법적 관습에서 판단했을 때 민사사건인 것이고, 형사법적 관점에서 봤을 때 형사사건인 것입니다. 예를 들어서 민사상의 손해배상, 원상회복, 불법행위에 대한 어떤 배상의 문제로 사회적인 삶이 원만하게 해결이 된다고 하면 형법은 거기에 개입하지 않는다는 것이 형법의 보충성의 원칙입니다. 달리 말하면 우리가 절도, 사소하게 100원, 1,000원, 10,000원짜리 물건을 훔쳐도 손해배상, 원상회복 되지만 형법으로 절도죄로 처벌합니다. 사회 윤리적인 탈윤리화 관점의 문제가 아니고 지금 우리나라 현실에서 지금 당장 배임죄를 부인하고 부동산 이중매매를 그대로 사적 질서에 맡기면 일반국민이 한 사회에서 평화롭고 행복하게 자기 인생을 살 수 있는 기본적인 조건이 마련되느냐 하는 부분을 먼저 생각해 봐야 된다고 생각합니다.
그래서 지금까지 판례나 일본의 판례나 학계가 이런 부동산 이중매매의 배신적인 이중처분에 대해서 형법으로 개입하는 것은 지금 현재의 민사법적 구제수단으로는 한 개인이 재산권을 충분하게 보존하고 유지할 수 있는 조건이 되어 있지 않다는 측면에서 접근하고 있다고 그렇게 생각이 됩니다.
그래서 제가 볼 때는 의견서에도 말씀드렸습니다마는 앞으로 향후 이러이러한 민사법적 제도나 법적인 입법촉구 혹은 실무관행의 변화를 촉구하시고, 기존에 있는 입장을 유지하시는 것이 현실사안의 적당한 대응방법이라고 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 대법관 고영한
예, 그러면 변호인측 참고인께 한번 말씀 여쭤보겠습니다. 박 교수님께서 내신 의견서는 잘 읽어보았습니다.
이중매도인의 배임죄를 처벌하는 기존의 판례 반대하는 입장에서는 종래 배임죄가 인정된 사안의 대부분이 이제 민사상의 채무불이행 사안이 아니냐 이렇게 보는 것 같습니다. 부동산 이중 매도인의 배임죄 성립을 부정하게 된다면 앞으로 다른 유형의 임무 위배 행위에 대해서도 배임죄 성부에 많은 영향이 있을 것으로 보는 입장들이 많습니다.
지금 박 교수님께서는 배임죄 전체 법리에 대해서 이 판례가 변경된다면 앞으로 어떤 영향이 있을 것인지 한번 말씀해 주시면 잘 도움이 되겠습니다.

○ 참고인 박찬걸
예, 먼저 말씀드리겠습니다.
다른 이중매매, 이중양도와 관련해가지고 배임죄와 유사한 사안들에 대해서도 기존 판례가 배임죄 성립을 인정한 경우도 있고, 부정한 경우 해서 일관성 없는 그런 모습을 보인 사례도 종종 있습니다.
그런데 다른 일반적인 어떤 배임 상황과 달리 우리 부동산 이중매매 사안의 어떤 연원, 처벌의 어떤 기원을 좀 짚고 넘어가야 될 것 같은데요. 기존에 우리가 조선시대 후기부터 대명률의 규정을 보면 이런 이중매매에 대해서 처벌하는 규정을 두고 있었고, 또한 1905년 형법대전 시절에서도 이중매매에 대해서 별도로 처벌하는 규정이 있었습니다. 그런데 그 당시 처벌법규를 보면 그 당시에는 우리 지금 현재와 같이 어떤 재산범죄가 체계화되지 않았던 관계로 당시는 준절도, 절도에 준해서 처벌했던 것이 사실입니다. 그러던 것이 의용민법 하에 횡령죄로 처벌했었고요. 이후에 60년대 민법에서 부동산 물권변동과 관련해서 의사주의에서 형식주의로 바뀌면서 배임죄로 의율하게 되었습니다.
그런데 문제는 우리가 횡령죄와 배임죄의 관계의 문제라고 볼 수 있겠는데요. 일단 그 객체 자체가 횡령죄는 재물로 국한되어 있고, 배임죄는 재산상의 이익으로 이제 별개의 어떤 개념으로 되어 있습니다. 그런데 어떤 부동산 이중매매라는 기본적인 사실관계가 동일함에도 불구하고 기존의 객체를 재물로서 처벌하던 것을 재산상 이익으로 바꿔서 처벌하는 것이 과연 타당한가에 대해서 저는 첫 번째 의문이 들었습니다.
왜냐하면 우리가 준강도죄의 성립요건을 보면 판례에서도 마찬가지겠지만, 재산상 이익을 취득한 자는 준강도의 주체가 될 수 없다라는 것이 대법원의 입장이고요. 그다음에 컴퓨터사용사기죄의 경우에도 재산상 이익만을 객체라고 했기 때문에 재물을 취득한 경우에는 그 본죄가 성립할 수 없다는 그런 입장입니다. 하지만 이 부동산 이중매매에 있어서는 취득한 객체가 동일함에도 불구하고 재물과 재산상 이익을 같이 공유하고 있다는 점, 이 점이 저는 첫 번째 가장 큰 문제라고 생각합니다.
이후 부동산 이중매매를 처벌하지 않게 된, 판례를 변경함으로 인해가지고 처벌하지 않을 이후에 어떤 변화를 보시면 우리가 민법의 경우에도 보면 반사회적 무효로 해서 민법 103조를 적용해서 부동산 이중매매를 처벌하고 있습니다. 악의적인 어떤 매수인을 처벌하고 있습니다. 매도인을 처벌하고 있습니다. 그런데 민법에서 103조를 적용하는 이유는 우리 형사 판례에서 그동안에 확고하게 배임죄로 처벌해왔던, 즉 형사처벌의 대상이 쭉 되어 왔던 그 관행을 반영한 것으로 우리가 평가를 하고 있습니다. 그렇기 때문에 만약에 부동산 이중매매가 판례 변경을 통해서 배임죄로 처벌하지 않게 된다면 민법상의 어떤 반사회적 무효이론도 깨질 것이고, 이를 통해서 어떤 선의의 전득자 문제 또는 불법원인급여를 통해서 제1매수인이 채권자대위권을 무리하게 행사할 수 있는 그런 어떤 제도의 변화도 충분히 발생할 수 있을 것이라고 생각합니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 다음 질문할 분 계십니까?
예, 김창석 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김창석
저는 똑같은 질문을 쌍방 참고인에게 드리도록 하겠습니다.
원고측 참고인께서 조금 전에 형법의 역할과 관련해서 생각하는 것이 중요하다는 것 전적으로 의견을 같이합니다.
우리가 흔히 형법의 역할 내지는 기능을 이야기할 때 형법은 기본적으로 우리 사회에 생활을 하는 데에 있어서 우리가 강고하게 지켜내야 할 중요한 법익을 수호해야 하는 법익보호기능이 있다 하는 것을 하나를 이야기하고 있고, 또 하나는 또 형법규범의 해석에 있어서는 기본적으로 우리가 사회의 비난가능성이 있는 모든 행위를 다 형사처벌 대상으로 삼을 것이 아니라 그것을 형사처벌을 하지 않으면 이 사회가 몹시 위험하게 된다고 하는 판단에 이르는 경우에 그러한 유형의 행위만을 골라서 범죄로 규정해온 입법자에게 주어진 책무이고, 해석하는 데에 있어서도 그러한 말하자면 취지에 맞추어서 비난가능성이 강한 경우에 그 형법 조항이 보호하고자 하는 그런 목적을 엄격하게 해석함으로써 우리국민 일반의 자유를 보호하는 자유를 보장하는 보장적 기능이 있다고 그렇게 형법 교과서에는 다 첫 페이지에 그렇게 다들 쓰고 있습니다.
그래서 저는 배임죄를, 이중매매에 대해서 배임죄를 적용하지 말아야 하는 논의를 이중매매를 처벌할 것이냐, 말 것이냐 하는 논의로만 그냥 단순하게 바라볼 것이 아니라 이중매매 과정에서 발생하는 아주 비난가능성이 큰 행위들은 우리가 처벌을 함으로써 법익보호라는 형법의 기능을 제대로 위치지우고, 그런 반면 중도금 전체 매매대금 중에 계약금 이외의 10%의 계약금 이외의 다소간의 중도금이 넘어갔다 해서 그런 사정으로 해서 계약에 대해서 강고한 구속력이 부여되어야 하고 꼭 이행되어야 하고 특별한 사정이 없으면 이행이 되지 않는다면 형사처벌을 받아야 한다 배임죄로, 이런 식으로 간다면 그것도 법익보호라는 관점에서는 아주 강고하게 기능을 하겠지만 바로 자율을 보장하는 기능, 그러한 경우에 배임죄라는 범죄 적용을 통해서 우리가 아까 말씀드린 그러한 조화로운 관점을 달성하는 것이 적절한 것인지 아니면 다른 나라에서도 사기죄로 지금 문제를 많이 해결하고 있는데 그런 사기죄라든지 다른 수단을 통해서 그러한 비난가능성이 큰 형법적으로 보아야 할 범죄 시 해서 보호해야 할 필요성이 큰 유형만을 처벌하는 방법으로 가는 것도 가능한지, 저는 그런 관점에서 현재 우리 배임죄로 처벌하는 그러한 형식이 말하자면 우리가 그러한 형법에서 강조하는 법익보호적 기능과 자유보장적 기능을 조화롭게 하는 조화점의 위치에 서있다고 볼 수 있는 것인지 어떻게 보면 너무 완화해서 느슨하게 해석함으로써 사실상 죄형법정주의의 기능이랄까 해석에 있어서 조금 넘어서는 부분이 있는 것은 아닌지 그렇게 비판하는, 지금 단순히 논리적으로는 자기 사무, 타인 사무 이 얘기가지고 논의하고 있지만, 쌍방에 대해서 좀 그 부분에 대해서 간결하게 양쪽 의견을 좀 듣고 싶습니다.
먼저 검찰측부터 답변해 주시겠습니까?

○ 참고인 김성룡
예, 대법관님 말씀하신 것처럼 제가 볼 때는 타인의 사무라고 하는 것은 배임죄의 성립요건의 아주 다양한 구성요건, 위법성, 책임, 객관적 구성요건과 주관적 구성요건 각각의 심사단계가 엄청나게 많은데도 불구하고 가장 입문부에 들어있는 행위주체 부분에서 모든 것을 결단내려고 하는 아주 성급한 판단이라고 생각을 하고 있습니다.
‘타인의 사무 처리’라는 말이 들어오게 된 배경은 일본형법은 ‘타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자’라고 되어 있고, 그 구성요건 표지가 들어온 배경은 독일의 배신설, 신뢰구성요건에 출발해서 들어왔습니다. 지금도 일본에서는 ‘타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자’라는 이 표현이 자기의 사무냐, 타인의 사무냐 논의되고 있습니다마는 독일이 63년 소하 28년 이후에 지금까지 학설과 통설, 판례가 취하고 있는 자기 사무와 타인 사무의 해석은 자기가 자기 등기를 이전해주는 재산처분행위 의무는 당연히 자기의 사무이고, 내가 이 등기를 처분해 준다는 이 개념을 매수인의 입장에서 바라보면 매수인이 자기가 돈을 투자해서 어떤 재산을 확보하는데 이 재산사무의 그 사람의 등기협조가 없으면 내 재산사무가 원활하게 이루어져서 재산권을 보존하지 못하기 때문에 그 사람의 사무이다, 내 등기협력은 그 사람의 자기 재산 보호사무의 일부를 이루는 것이다 이렇게 해석하고 있습니다. 우리가 자기 사무, 타인 사무뿐만 아니라 자기 소유, 자기 점유, 타인 소유, 타인 점유를 공동점유하고 관계에서 모든 부분에서 타인 사무, 타인 재물, 타인 점유로 인정하고 있습니다.
그리고 잔전사기라든지 혹은 착오송금 같은 경우에 전에 일면식도 없던 사람이 나한테 잘못 보낸 돈을 신의칙상 원칙, 신의칙을 인정해서 사기죄로 처벌하고 있습니다. 배임죄는 부동산 가액의 50% 이상이 넘어가는 아주 중요한 재산이 이미 넘어간 상태입니다. 여기에 신뢰관계에 기초한 신용관계를 인정하지 않으면 다른 모든 사기죄는 무죄로 해야 되는 이런 문제가 파급적으로 연결되어 있다고 생각을 합니다.
그래서 달리 말씀드리면, 대법관님 말씀하신 것처럼 지금 배임죄의 논의는 무수하게 많은 심사 단계를 남겨놓고 행위주체에 모든 것을 걸어버리는 속단이라고 저는 생각을 하고 있습니다. 그래서 이런 부분들이 조금 더 체계적으로 연구가 깊이 되면 여러 단계에서 말씀하신 죄형법정주의, 해석의 엄격성 이런 부분은 충족될 수 있다고 생각이 들고, 일괄적으로 형법의 범위에서 벗어나야 된다 이렇게 결단하시는 것은 합리적인 해결 방법이 아니라고 생각합니다.

○ 대법관 김창석
예, 감사합니다. 그러면 검찰측 참고인 말씀을 저는 이렇게 해석을 했습니다. ‘결국 현재의 틀은 유지하되 현재 중도금이 넘어가면 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립된다는 그러한 법리에 대해서는 다소 수정을 가할 여지가 있다, 배임죄의 성립을 좀 엄격하게 해석할 여지가 있다’ 그렇게 받아들이면 되겠습니까?

○ 참고인 김성룡
예, 10초 정도 말씀드리면 배임죄가 없는 나라에서 부동산 이중, 배임죄의 미수범을 처벌하지 않는 나라에서 우리나라 같은 부동산 이중매매가 일어나면 등기가 완전히 있을 때까지 처벌하지 못합니다. 우리나라가 조금 전에 말씀드린 것처럼 3개국 비교했을 때 가장 엄하게 배임죄와 횡령죄를 처벌하고 있습니다. 입법적인 변경이 있어야 되는 부분도 필요할 수 있지만 모든 배임죄를 다 다루어야 되는 구성요건이기 때문에 부동산 이중매매만 합리적으로 해석하기 위해서 미수범 처벌규정을 없앨 수는 없는 것이니까 해석 부분에서 충분히 그런 부분들이 반영될 수 있다고 생각합니다.

○ 대법관 김창석
예, 고맙습니다.
다음으로는 변호인측 참고인 답변을 듣고 싶습니다.

○ 참고인 박찬걸
예, 답변 드리겠습니다.
주지하다시피 형법의 어떤 기본 본질 또는 목적 자체가 법익보호라는 측면과 인권보장 측면 양 측면 모두를 조화롭게 하는 데에 있다고 생각합니다.
먼저 법익보호의 어떤 관점에서 보면 우리 사회생활에 있어서 필수 불가결한 어떤 요소들을 국가의 어떤 형벌권을 동원해서 수호하고자 하는 그런 측면을 말할 수 있겠는데요. 그런데 이런 법익보호의 어떤 정도 또는 우선순위의 어떤 측면에서 봤을 때 최우선이 아니고 최후에 어떤 개입해야 된다는 점도 당연히 다 알고 있는 사실입니다.
여기서 말한 최후 수단성, 또는 보충성의 어떤 원리에 입각해서 보면 다른 형벌이 아닌 다른 어떤 국가제도, 또는 민사적, 행정적 또는 경제적인 시스템이 있다라면 그것을 통해서 사회질서가 유지된다라는 가정 하에 그렇게 된다면 형법은 최대한 개입을 자제해야 된다 그렇게 받아들이고 있습니다. 특히 부동산 이중매매 같은 경우에 다른 외국의 입법례를 통해서도 잘 알 수가 있다시피 가등기제도라든가 에스크로라든가 공증제도, 여러 가지 어떤 형벌 이외에 수단으로써도 충분히 이러한 어떤 사회가 지키고자 하는 법익을 잘 수호해 내가고 있다고 생각하고 있습니다. 우리나라만 유일하게 그렇게 제도를 활용하지 못하고 있는 그런 것이 문제이지, 그런 제도를 우리가 아예 받아들일 수 없거나 우리 현 실정과 전혀 부합하지 않는 그런 제도라고는 판단하지 않습니다.
다음으로 또 인권보장 측면에서 생각해볼 문제인데요. 우리가 인권보장 측면에서 죄형법정주의를 빼놓을 수 없을 것 같습니다. 아무리 어떤 행위에 대한 비난 가능성이 높다 할지라도 법조문에 나와 있는 구성요건을 충족하지 못하면 절대로 처벌할 수 없다는 원칙이 죄형법정주의입니다.
앞서도 계속 나왔지만 일본 형법이라든가, 독일 형법과 우리나라의 형법상의 배임죄의 규정은 구조가 틀립니다. 즉, 우리나라의 형법은 ‘타인의 사무’라고 한정되어 있고, 일본 같은 경우에는 ‘타인을 위하여’, 독일도 마찬가지로 ‘타인을 위하여’ 그렇게 되어 있습니다. 이 말은 목적과 그 주체를 명확히 구별되는 문헌의 어떤, 동일하게 해석할 수 없는 그런 어떤 표현이라고 보여집니다. 그래서 일본의 경우에는 부동산 이중매매의 경우에는 횡령죄로 처벌하지만 부동산 이중저당의 경우에는 배임죄로 처벌하는 것이 판례로 잡혀져 있습니다. 그 가장 큰 이유는 그 구성요건 자체가 ‘타인을 위하여’라는 구성 때문에 그렇게 해석이 가능한 것이라고 보여집니다. 그런데 그런 어떤 입법 해석 방식을 그런 어떠한 조문이 틀린 우리나라 형법에 그대로 차용한다거나 하는 것은 좀 무리라고 보여집니다.
의용민법 이후에, 60년대 이후에 형식주의가 바뀐 이래로 우리 형사 판례를 보면 배임죄를 성립한 명시적인 판결도 등장합니다. 그 판례를 보면 부동산 이중매매에 있어서의 어떤 그 매도인은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 명시로 밝히고 있는 그 판례도 아직까지 존재한 점을 감안했으면 좋겠습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김창석
예, 그러면 변호인측 참고인의 진술을 제가 듣기로는 ‘결국은 배임죄의 적용을 이중매매에 대해서 배제한다 하더라도 그다지 법익보호라는 측면에서 문제될 것은 없다’ 그런 의견으로 받아들이면 되는 것입니까?

○ 참고인 박찬걸
예, 그렇습니다.

○ 대법관 김창석
보충적으로 그러면 제가 아까 질문에서도 언급했지만 배임죄로 가지 않고 일부 예를 들면 사실은 에스크로라든가 권원보험 같은 것도 문제가 되는 이유 중의 하나가 사실은 소유권 그 자체를 제1매수인에게 넘겨가는 것도 중요하겠지만 제1매수인이 돈을 주고도 전혀 나중에 등기도 못 넘겨받고 전혀 돈도 돌려받지 못하는 그게 바로 최악의 상황인 것 같은데, 그런 게 바로 보호하는 기능이 에스크로 제도인 것 같은데, 바로 그런 측면에서 보면 그러한 비난가능성이라는 측면에서 아주 큰 행위자들은 말하자면 사기죄를 통해서 법익보호를 할 수 있는 것은 아닌지 배임죄를 통하지 않고도, 그 정도 처벌을 하고 나머지 사람들은 배임죄에서 죄책에서 벗겨준다고 해서 해방시킨다고 해서 그다지 법익보호에 커다란 문제는 야기되지 않는다 이러한 주장도 있을 수 있는데, 그 점에 대해서는 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 박찬걸
예, 답변 드리겠습니다.
현행 기존 판례에서 배임죄로 처벌하던 것을 사기죄로 처벌하는 어떤 방안에 대해서 말씀해 주셨는데요. 사기죄의 어떤 성립요건과의 차이에서 이중매매 그 자체를 사기죄로 모두 다 의율하기에는 좀 무리라고 보여집니다. 물론 처음부터 계약금을 지급받는 단계부터 이중매도를 할 의사가 있었다면 그러한 전제가 있다라면 사기죄로 충분히 처벌할 수 있겠지만 이후에 사정변화를 통해가지고 이중매매를 했다는 그 자체를 우리가 기망이라고 할 수 있는지에 대해서는 의문이 들고요. 또한 배임죄의 공범성립의 어떤 문제와 관련된 기존의 판례를 보면, 단순히 제2매수인이 제1매수인에게 어떤 제1매수인에게 매도인이 중도금을 받았다는 사실을 인지하고 즉. 악의의 어떤 제2매수인의 경우에도 배임죄의 공범을 인정하지 않는 것이 기존의 판례입니다.
그렇다면 사기죄를 성립을 인정한다라는 취지에 따르면, 제2매수인의 경우에도 즉. 악의의 제2매수인의 경우에도 사기죄의 공범으로 의율해야 된다라는 그런 결론이 되게 됩니다. 그래서 그런 것도 부합하지 않다는 측면이 있기 때문에 기존에 배임죄로 처벌하던 것을 사기죄로 변경한다는 것은 지금 현재로써 무리라고 생각합니다.

○ 대법관 고영한
그것은 좀 내 질문내용을 오해하신 것 같고요. 그 취지는 오히려 배임죄로 처벌하던 것을 사기죄로 처벌하자는 취지가 아니라 예를 들면 자력도 없는 사람이 첫 번째 매도행위를 하고 다른 사람한테 또 매도를 한다든지 그런 다음에 실제로는 첫 번째 매수인한테는 돈도 돌려줄 수 없는 상황이 야기된 경우 그런 경우를 처벌하는 것으로 말하자면 형법이 범죄화할 부분은 대부분 충분히 수용하는 것이 아니냐 그런 질문이었습니다.

○ 참고인 박찬걸
예, 알겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
다음 질문하실 분 계십니까?
이기택 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이기택
먼저 검찰측 참고인께 질문하겠습니다.
지금 대법원의 유죄설을 유죄 입장을 계속 유지하면 좋겠다는 말씀으로 들리는데, 기존 대법원의 입장은 민법의 법리를 가미해서 계약금을 넘어서는 돈, 대체로 중도금까지 받은 경우에 배임죄 성립을 인정하는 그러한 지위에 있는 것으로 보는데, 그때 지금 중도금이라고 하는 것이 법률개념도 아닐 뿐만 아니라 계약당사자들의 의사합치에 따라서 여러 내용으로 정해질 수 있어서 경우에 따라서는 계약금의 10%, 중도금의 10%, 그런 계약에서는 불과 20%의 돈만을 받고도 이러한 배임죄의 책임을 지게 되는 경우도 있을 수 있고, 또 중도금이 통상 하듯이 계약금 10%, 중도금 40% 그런 계약에서도 중도금의 일부를 중도금 지급기일 전에 매수인이 먼저 준다면 대부분 매도인이 받을 것 같습니다. 예를 들어 그게 한 5%에 불과하다면 계약금과 합쳐서 전체 매매대금 중에 불과 15%만 받은 지위에 있는 매도인도 역시 똑같은 배임죄의 죄책을 지게 되는 그러한 것이 거래통념상 과연 자연스러울까 하는 생각을 합니다.
아까 교수님께서도 ‘중도금까지 받았다고 하면 실질적으로 매수인에게 소유권이 넘어간 거다’라고도 말씀하셨고, 또 ‘중도금을 받았다면 매매대금의 50%가 넘어간 단계다’ 이런 표현도 하셨듯이 말씀의 취지도 대체로 계약금과 중도금까지 받았다고 통상 표현하는 그 의미 속에는 적어도 매매대금의 50% 이상이 넘어가서 적어도 사회통념상으로는 이미 그 물건에 대한 이해관계, 경제적 이해관계가 매도인보다는 매수인 쪽이 더 크다 하는 단계에 이르렀다 하는 것을 전제로 배임죄의 성립을 인정하는 것으로 대법원의 입장을 조금 제한하는 것은 어떤가 하는 생각이 드는데, 그 점에 대해서 교수님 의견은 어떠신가요?

○ 참고인 김성룡
예, 저는 방금 대법관님 말씀하신 내용에 대부분 동의하는 입장입니다.
우리가 처음부터 어떤 재산거래에서 내가 계약금을 지급하고 나서는 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해지할 수 있다는 얘기 자체는 계약의 해지를 예상하고 있으라는 이야기와 똑같은 것이고요. 중도금이 지급되고 나면 일정 부분 계약의 이행 단계에 들어가기 때문에 더 이상 쉽게 계약을 해지할 수 없다는 것도 방금 말씀드린 것처럼 이제는 본격적인 재산 이전의 단계에 접어들었다는 이런 표현을 간접적으로 하고 있는 것인데, 지금 대상 상황을 하고 있는 사실 관계도 언뜻 보니까 그런 특징을 다 갖고 있습니다마는 제가 생각될 때는 거래 당사자들 사이에 이제는 실질적으로 내 재산으로 봐야 된다, 혹은 실질적으로 대금의 50% 이상이 지급되었다는 이런 기준이 범죄 성립하는 기준으로 작용해야 되지 않을까하는 생각을 해봤습니다. 그렇지 않다고 하면 ‘아직은 내가 이 부분을 법적인 의미를 떠나서 사실상 일반 국민들이 생각할 때 아직은 내 재산이 아니다’, ‘조금은 저 사람 어떻게 처벌하더라도 내 것이라고 주장이 어렵다’는 단계가 분명히 있다고 생각이 들어서 중도금을 계약금 10%, 중도금 10%, 40% 이렇게 단계별로 중도금을 나눈다고 하면 어느 정도 대상물 가액의 50%를 넘어서는 정도가 되었을 때 타인의 재산이, 타인의 재산으로 생각하고 실질적으로 관리하고 존중해야 되는 의무가 생긴다고 봐야 되지 않을까 이런 생각을 하고 있습니다.
그리고 조금 하나, 이제 조금 전에 말씀하신 부분 중에 교정하고 싶은 내용이 있는데요. 일본에서 부동산의 경우에 매매는 횡령으로 처벌하고 저당은 배임으로 처벌하는 것이 의사주의를 취하기 때문에 등기가 계약으로 소유권이 이전되었다고 하니까 그것은 이미 횡령이 되는 것이고 등기명의자가 타인의 재산을 갖고 있는 것이 되니까, 저당은 소유권이 이전되지 않았기 때문에 배임으로 처벌하는 것입니다.

○ 대법관 이기택
조금 더 말씀드리면 기존 대법원 입장을 숫자로 표시하면 계약금 플러스 알파의 돈을 받으면 배임죄가 된다 하는 것에 더해서 그 돈이 총 매매대금의 50% 이상일 것이라는 숫자적 요건을 하나 더 부가하는 정도로 배임죄를 제한하는 것에 대해서 교수님은 동의하시는 입장이십니까?

○ 참고인 김성룡
저는 제가 볼 때는 사적 거래의 질서나 누구나 다 이윤을 남기고 싶은 경제적인 욕구들이 있기 때문에 그 부분을 계약했다는 이유만으로 모든 것을 다 제한한다는 것은 적당하지 않다고 생각을 합니다. 어느 정도 실질적인 관계라는, 실질적인 말을 쓰는 이유가 외국에서도 형식적으로는 소유권이 넘어가냐는 것은 의사주의와 형식주의가 상당히 형식적입니다. 등기가 넘어가느냐 안 넘어가느냐, 서류 하나의 문제로 소유권을 좌우하는 것보다는 실질적으로 이 재산이 누구 것이냐 하는 것이 기준이 되어야 되고, 그렇게 되면 비록 일부 내 재산사무도 들어있지만 타인의 재산사무가 1%라도 더 많다고 하면 타인의 사무로 봐야 된다는 관점에서 방금 말씀하신 대법관님의 이야기에 지금 동의하고 있습니다.

○ 대법관 이기택
예, 다음 변호인측 참고인께 한 가지 여쭈어보죠.
흔히 이중매매 무죄설에 서는 견해들이 내세우는 설명 중에 하나는 ‘그렇게 함으로써 민사사건의 형사화를 막는다’ 그런 표현을 씁니다. 민사사건이 형사화 되는 것을 막는다고 하는 것이 이중매매의 무죄를 해야 할 논거라고 하기는 좀 부족할 테고 아마도 이중매매를 무죄로 봄으로써 얻게 될 법률, 법질서상의 어떤 장점 중에 하나다, 그런 정도 뜻으로 그런 표현을 쓰는 것으로 생각이 되는데요. 지금 이 문제된 당해 사건에서도 피해자가 사기죄로 고소를 했을 정도로 지금 애초에 매도인이 최초 매매계약 시부터 이중매매 등의 방법으로 제1매수인에게 이전등기를 해 주지 않을 의도를 명확히 가진 상태에서 매매계약을 했다고 한다면 아마도 사기죄가 될 텐데요. 따라서 이것이 배임죄의 문제를 벗어난다고 하더라도 사기죄의 문제에 들어갈 것은 명약관화한 일이고, 아마 상당수의 지금 배임죄로 기소된 사건의 상당수가 사기죄로 기소될 것이고, 사기죄의 유무죄의 갈림길이 실무상 매우 미묘한 여러 가지 정황이나 간접사실들에 따라 좌우되기도 하는 그런 것이 우리 사기죄의 구성요건 자체가 안고 있는 한계라고 할 수도 있는데, 그렇게 됨으로써 민사사건의 형사화를 막는다기보다는 더 복잡하고 어려운 또 결과도 예측하기 힘들고, 또 법정형 자체도 배임죄보다 사기죄가 더 높기도 한 그러한 여러 가지 문제들을 생각할 때 민사의 형사화를 막는 것이 이중매매 무죄설의 하나의 좋은 장점이라고 말하는 것은 뭔가 이 문제핵심을 잘못 파악한 것이 아닌가 그런 생각이 드는데, 그 점에 대해서 어떻게 생각하시나요?

○ 참고인 박찬걸
예, 답변 드리겠습니다.
이중매매와 관련해가지고 사기죄로 처벌돼야 되는 사례는 처음부터 말씀드렸다시피 계약 당시부터 제1매수인에게 이전할 의도가 전혀 없이 계약자체가 기망이 포함된 그런 사례에 한정되어야 된다고 생각합니다.
그런데 그러한 계약당시부터 이중매매를 생각하는 그런 사례가 흔히 부동산 이중매매에서 많이 일어나는 것이 아니고, 일반적으로는 계약금을 지급받고 소유권이전등기를 하기 전 즉 3, 4개월 사이에 어떤 부동산의 시가변동이라든가 다른 어떤 외부적인 요인에 의해가지고 제2매수인이 나타나고 또는 제2매수인과의 어떤 과정에 따라서는 어떤 가담이라든가 그런 요인이 훨씬 더 많기 때문에 배임죄로 기존에서 계속 다루었다는 것이지, 모든 이중매매를 그렇게 사기죄로 의율한다는 것은 좀 무리라고 생각합니다.

○ 대법관 이기택
제가 드리는 말씀은, 지금 이중매매가 100% 사기가 된다는 뜻으로 말씀드린 것은 아니고요. 사기죄로 의율될 상황이 많이 있고 또 재판과정을 통해서도 상당수 사건이 사기죄가 성립되지 않을까 하는 그러한 점에서 차원에서 말씀드린 것이고, 지금 3, 4개월이라고 말씀하셨는데 지금 일반인들 통상 주택거래 예를 보면 매매계약일과 잔금지급일 사이의 기간이 통상 1개월 정도 아닌가요? 중도금지급일자는 그보다 더 빠르고, 따라서 그 짧은 기간 내에 폭을 놓고 매도인이 이중매매 의사결정을 한 것이 제1매매계약의 매매시점이냐, 중도금 받은 이후에 시점에 새로운 생긴 것이냐 하는 것을 구별하기는 실무적으로 지극히 어렵고, 아까 말씀드린 대로 미묘한 사정들에 관한 법원의 판단 여하에 따라서 유무죄가 갈리는 장면들이 아주 많지 않을까 하는 우려를 말씀드린 것입니다.

○ 참고인 박찬걸
일반적으로 1개월 안에 계약체결 시부터 소유권이전등기가 넘어가는 경우가 물론 있겠지만 대략적인 것은 2개월 내지 4개월 정도로 저는 파악하고 있었습니다.

○ 대법관 이기택
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 또 다른 분 질문하시겠습니까?
박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
변호인측 참고인 박 교수님께 질문하겠습니다.
아까 교수님께서 말씀하신 형법 내지 형벌의 최후수단성이라든가 보충성에 대해서는 이론이 있을 수 없겠습니다. 그런데 우선 우리 선례에서 부동산 이중양도매매와 관련된 배임죄를 인용하고 있는 지금까지의 거래 현실과 여러 가지 국민들의 인식에 비추어서 보면 우리 참고인께서는 형벌의 기능과 목적이 흔히 2가지로 이야기를 합니다. 하나는 응보, 어떤 가벌성의 행위에 대한 응보이고 또 하나는 억제력이겠죠. 소위 동일한 유사한 사례에 대한 미래 혹은 확대된 피해라고 흔히 이야기하는데 그 확대된 피해의 억제력을 통해서 형벌을 어떻게 보면 정당성 내지 기능을 우리가 이야기를 할 수 있을 것입니다.
이 사례로 돌아와서 우리 참고인께서는 부동산거래에서 이중양도매매의 중도금 이후 혹은 잔금까지 받았을 때 매도인의 이중매매 행위에 대한 배임죄의 처벌이 아까 말했듯이 응보를 떠나서 그런 이중매매 배신적 행위라고 볼 수 있는 이중적 매매를 억제하여온 그런 기능과 역할이 있었다고 평가를 하십니까?

○ 참고인 박찬걸
예, 답변 드리겠습니다.
기존에 대법원의 확고한 판례는 이중매매를 매도인의 경우 배임죄로 처벌해왔던 것이 오래된 관행이었습니다. 그런데 여기서 한 가지 짚고 넘어갈 것이 과연 배임죄로 처벌하는 것이 제1매수인 보호에 실질적인 도움이 되느냐의 문제를 또 봐야 될 것 같습니다. 배임죄로 처벌하는 형사처벌의 문제와 다르게 제1매수인의 입장에서는 중도금 이상을 지급한 단계에서 목적부동산의 소유권이전등기를 원하는 것입니다. 하지만 배임죄로 처벌한다고 해서 이것이 소유권이 자동적으로 넘어가는 것도 아니고 별도의 또 민사소송을 제기를 해서 별개의 절차를 거쳐야 되는 것입니다. 또한 예방적 기능의 관점에서 지금 현재의 어떤 우리가 부동산의 시가를 고려했을 때에 계약금의 배액을 상환하고 해지하는 경우도 그렇게 흔한 일은 아닙니다. 그렇기 때문에 어떤 현재 민사적인 수단을 통해서도 충분히 어떤 이중매매를 억제할 수 있는 것이고, 또 하나 지적하고 싶은 것은 그렇다면 그동안에 이러한 외국의 선진 각국의 우수한 어떤 부동산의 어떤 제1매수인을 보호할 수 있는 그런 제도가 있음에도 불구하고 왜 우리나라는 그렇게 우수한 제도를 도입하지 못하고 있는가의 문제도 생각해볼 필요가 있는데요. 제 개인적인 생각은 기존 대법원 판례가 이중매도인을 배임죄로 처벌하고 있었던 그런 관행도 이런 민사적인 어떤 제도의 도입을 좀 억제하는 그런 요인으로도 작용하고 있다고 생각합니다.

○ 대법관 박상옥
조금 한번 부연해서 그러면, 만약에 이제 우리 참고인 의견대로, 의견과 같이 이제 배임죄 앞으로 부동산 이중매매에 대한 그 선례의 변경에 따른 결정이 판단이 있게 되면 뭐 그 시점을 기준으로 해서 이중양도매매에 대해서는 배임죄로 처벌할 수 없게 됩니다. 그런데 우리가 뭐 큰 부동산은 개발된 부동산 이런 것 말고 일반적으로 가장 국민들이 접하게 되는 것은 주택들인데, 주택거래에서 보면 매도인이 항상 그 매도인의 지위는 한편으로 보면 그 매도인은 그 주택을 팔아서 자기가 이사를 갈 새로운 주거를 매수하는 그런 지위를 겸하게 되는 경우가 사실 흔히 있을 수 있는 거래의 현실입니다.
제가 왜 이런 말씀을 드리느냐면 아까도 우리 참고인께서 말씀하신 것처럼 통상적인 부동산매매가 계약을 하고 나서 몇 개월에 걸쳐서 중도금, 잔금이 이루어지고 길게는 1년까지 그런 거래가 죽 이행이 됩니다. 따지고 보면 지금 거래현실에서 어느 시점에서 선례가 만약에 매도인의 이중, 양도인이 처벌이 안 된다고 하면 그 시점을 기준으로 본다면 모든 부동산매매, 그 시절을 기준으로 전후로 6개월 내지 1년, 후로 6개월 내지 1년 한 2년간에 걸친 부동산매매에서의 매도인과 매수인과 사이에 예상할 수 있는 것보다 훨씬 더 촘촘히 엮여진 중도금으로 이루어진 그 관계가 충분히 예상이 되는데, 그럴 때 아까 배임이 그래도 이중매매에 대한 억제력이 없다고 볼 수는 없는 그러한 여지까지의 거래 현실에서 그 선례의 변경이 우리가 정말 예견하지 못한 그러한 여러 가지 혼란과 또 분쟁을 야기할 수도 있을 것이 아닌가라는 우려가 있는데, 어떻게 생각하시는지 의견을 듣고 싶습니다.

○ 참고인 박찬걸
예, 말씀드리겠습니다. 물론 과도기적으로 일시적인 혼란이 발생할 것이라는 점은 저도 동의를 합니다.
다만 여기서 전원합의체에서 기존의 판례 또는 선례를 변경해야 된다는 점에서 우리가 봐야 될 점이 과연 기존에 어떤 우리가 부동산 이중매매를 처벌하던 것이 법 논리적으로 타당한 것인가, 아니면 법 감정이나 어떤 형사 정책적, 다만 사회 정책적인 차원에서의 어떤 그런 필요성 때문에 처벌했던 것인가 이 문제를 이제 대법원에서는 판단해야 된다고 생각을 하고 있습니다.
사법부가 지난 수십 년 동안 원칙적으로 어떤 확립된 법원칙을 가지고 있던 이중매매에 대해서 과감한 결단을 내리기에 앞서서 우리 판례 변경을 통해가지고 미칠 수 있는 사회적 파장을 고려하지, 고려하는 점에 대해서 이해가 되지 않는 것은 아닙니다. 하지만 형사처벌의 대상이 과연 유죄인가, 무죄인가를 판단함에 있어서 우리가 사법부에서 고려할 점은 논리적인 모순이 발생했고 또한 사법부 내에서도 이러한 어떤 이견이 발생하고 있고, 최근에 학계에서도 이러한 점을 계속해서 논리적인 어떤 모순들이 발생한다라고 지적했을 때 법 논리에 입각해서 판단을 해야 되는 것이지 어떤 정책적 필요성, 또는 사회의 변화 이런 것을 그렇게 크게 감안을 해서 판단하는 것은 좀 약간 무리라고 생각하고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
다음 또 질문하실 분 계십니까?
예, 김재형 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
먼저 변호인에게 질문하겠습니다.
영미법과 달리 우리나라는 민사상 구제수단으로 손해배상청구권뿐만 아니라 이행청구권을 인정하고 있습니다. 이행청구권을 인정할지 아닐지는 대륙법계와 영미법계의 가장 큰 차이라고 할 수 있습니다. 조금 전에 변론하시면서 채무불이행 시에 손해배상으로 해결하면 충분하다라는 견해라든지 아니면 법경제학에서 효율적 파기 이론을 인정해야 된다 이런 입장은 우리 민법상 원칙적 구제수단으로 이행청구권을 인정하는 것과 배치되는 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다.
아울러 우리 판례에는 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 제1매수인에 대한 배임행위에 적극 가담한 때에는 공서양속 위반을 이유로 무효라고 판결해 왔습니다. 아마 부동산 이중양도에 관한 배임죄에 관한 판례를 변경한다면 이와 같은 민사판례도 변경할 수밖에 없을 것으로 생각합니다. 이러한 민사적인 문제에 관해서 어떻게 생각하시는지 말씀해 주시면 감사하겠습니다.

○ 변호인 김선관
먼저 민사법상으로 계약이행을 하지 않았을 경우 손해배상을 하는 게 일단은 기본적인 민사법상 구제의 수단으로 지금 사용되고 있고, 그다음에 지금 민사법 분야에 판례 변경이 될 경우에 아무래도 이중매매가 배임죄가 성립되지 않을 경우에 103조 위반을 근거로 삼아 무효로 보는 현재의 입장은 변경될 가능성이 높다고 보입니다.
그렇다면 제1매수인은 매도인에 대해 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있고, 제2매수인에 대해서는 불법행위로 인한 손해배상청구 등을 통해 권리구제를 받을 수 있을 것으로 보입니다.

○ 대법관 김재형
다음으로 참고인으로 나오신 두 분 교수님께 질문을 드리고 싶습니다.
먼저 하나는 ‘신임관계’라는 개념에 관한 것입니다. ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 개념하고 ‘신임관계’ 사이의 관계가 어떻게 되는지 의문이 드는 것 같습니다. 먼저 배임죄에 관한 조문에서는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관해서만 규정을 하고 있고, ‘신임관계’라는 표현을 쓰고 있지 않습니다. 그래서 이것은 어떤 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 개념이 너무 넓게 해석될 수 있기 때문에 독일이라든지 일본의 학설이라든지 법 규정을 참고로 해서 ‘신임관계’라는 개념을 끌어들여서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 제한적으로 해석하는 것이 아닌가하는 생각이 듭니다. 오히려 현재 배임죄에 관한 규정은 매우 넓게 해석될 수도 있기 때문에 그것을 ‘신임관계’라는 것을 끌어들인다든지 해서 제한해석을 하고 있는 것 아닌가 이런 생각이 드는 것 같은데, 이 두 관계를 어떻게 봐야 하는지에 관해서 답변해 주셨으면 합니다.
그리고 또 하나는 이런 신임관계를 전제로 할 경우에, 계약을 체결한 단계에서는 신임관계가 인정되지 않지만 계약을 이행하는 일정한 단계에서 신임관계를 긍정하는 것은 가능한지 그런 경우가 언제인지 궁금합니다. 예를 들면 위임의 경우라든지 이런 경우에는 계약체결 단계서부터 신임관계가 있다 이렇게 이야기할 수 있을 것 같습니다. 그런데 그렇지 않은 경우 계약체결 단계가 아닌 계약의 이행단계에서 예를 들면 여기에서는 오늘 문제되는 사건에서는 중도금지급시기로 설정하고 있는데 중도금지급시기라든지 잔금지급시기 이와 같은 때로 신임관계를 인정한다는 것이 이론적으로나 혹은 형법과 관련해서 어떻게 되는 것인지 궁금합니다.
그리고 마저 또 하나 질문을 드린다면, 이러한 타인의 사무와 타인을 위한 사무는 다르다 이런 말씀을 하셨는데, 이와 같이 어떤 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 개념에 어떤 부동산 이중양도 사안을 포섭시키는 것은 법률의 해석 문제인지 아니면 죄형법정주의의 문제인지 아니면 뭐 두 개가 다 관련된 문제인지 것에 대해서도 말씀해 주셨으면 감사하겠습니다.

○ 참고인 김성룡
예, 제가 먼저 답변 드리겠습니다.
독일 형법을 잠깐만 말씀드리겠습니다. 제가 자료에 냈습니다마는 독일 형법이 1800, 물론 로마법에서부터 배임죄가 시작했습니다마는 1800년대 독일 란트법 차원에서 법전이 만들어지면서 초반에는 다른 사람의 업무처리자, 혹은 사무처리자라는 지위를 갖게 되는 여러 가지 형태를 나열하는 방식으로 법을 만들었습니다. 세월이 바뀌면서 계속 그 나열된 직종이나 어떤 업무자의 지위가 늘어나다 보니까 종국적으로는 나치시대 법이라고 하는 1933년에 일반적인 신뢰구성요건이라고 하는 계약이나 법률행위 위임과 같은 이런 내용을 떠나서 일반적인 신뢰관계, 신임관계라는 표현으로 구성요건을 아주 포괄적으로 늘이는 조치를 취했습니다. 그 배후에는 복잡다단해지는 세상에서 어떤 사람이 타인 사무처리자이냐를 나열하는 하는 것은 법기술상으로 불가능하고, 사회 발전에 맞게 적정하게 해석하기 위해서는 신뢰관계 혹은 신임관계로 표현할 수밖에 없다 해서 지금 우리는 이것을 가지고 배신 구성요건이라고 표현하고 있습니다.
일본 형법, 독일 형법을 참고했고, 일본 형법이 영향을 미친 우리 한국 형법은 타인의 사무처리 혹은 타인을 위한 그 외 사무처리라는 말 속에 이러한 권한남용이라 하는 사무처리자의 열거방식과 통틀어서 일반적인 포괄 구성요건으로 배신 구성요건 두 가지를 다 포함해서 도입했다는 데에서 이견은 없습니다. 그런 것을 전제로 했을 때 신뢰관계는 어떤 의미를 갖고 있느냐, 사실상 독일식으로 이야기를 하자면 독일은 법률관청의 위임, 법률행위 또는 신뢰의 신임관계라고 표현하고 있습니다.
우리가 대법원이 형사법적인 재산범죄의 논의에서 신의칙, 계약법, 민사상의 원리, 그것은 보증인적 지위 부작위에 의한 사기죄에 있어서도 대법관님들이 지금까지 보증인적 지위의 발생 등으로 이야기하고 있는 신의칙은 민법상의 법률에 근거한 보증인적 지위입니다. 그것을 떠나서 그보다 더 넓게 일반적인 사실관계에서 일어나는 신뢰까지도 타인의 사무처리자로 받아들이고 있는 것이 사실상 독일의 배임죄의 특징이라고 볼 수 있습니다. 그래서 독일의 배임죄에 있어서 학계나 법원의 과제는 이 신뢰구성요건을 어떻게 합리적으로 축소 해석하느냐에 소명이 남아있다고 이렇게 이해하고 있습니다.
그 점에서 신임관계가 무엇이냐 하는 질문에 대답을 드리면 타인의 사무 처리자의 지위를 인정하는 가장 포괄적인 저인망 구성요건의 가장 외연에 들어있는 개념이 바로 신뢰, 신임 관계라고 볼 수 있다고 할 수 있겠습니다.
두 번째 질문하신 신임관계가 중간에 생겼느냐 하는 말씀하셨습니다. 계약단계에서 혹은 중도금이 넘어간 단계에서 제가 말씀드리는 예를 들어 51%라는 도식적인 기준을 기준으로 한다면 중도금을 51% 늘린 이 시점에 내가 이 돈을 주면 너는 이 돈을 받고 너와 나의 이런 신뢰관계에 기초해서 내 재산을 마음대로 처리해서는 안 된다는 신임관계가 그 시점에 충분히 사무처리자의 지위가 새롭게 발생할 수 있다라고 저는 그렇게 생각하고 있습니다. 그래서 계약 초반 단계에서는 타인의 사무처리자가 당연히 아니고 나는 다른 데에 팔 수 있기 때문에 계약의 배액금을 주고 해지할 수 있는 민법적 규정도 마련되어 있습니다.
그리고 타인의 사무관계에서 마지막 질문하신 위탁사무 이런 부분과 관계해서는 제가 볼 때는 배임죄가 가지고 있는 구성요건 중에서 우리나라나 일본이 독일의 논을 지켜보고 있다가 배신 구성요건을 받아들인 이유는 권한남용 형태로 나열하는 것은 실질적으로 크게 사례 해결에 도움이 안 되고 타인의 사무처리라는 포괄적인 이 개념을 갖고 어떻게 적정한 사안마다 신뢰관계가 발생했느냐를 판단할 수밖에 없다는 그런 결단이 들어있다고 생각이 듭니다.
그리고 타인을 위한 사무, 타인의 자기의 사무 말씀하셨는데요. 일본의 경우에는 ‘타인을 위하여 그 사무 처리자’라는 말을 쓰고 있는데 그 말을 우리나라 입법과정에서 그대로 ‘타인의 사무’로 줄여서 가지고 왔습니다. 입법 근거 찾아보시면 전혀 없습니다. 단지 일본의 목적범의 형태로 되어 있는 목적요소를 없애버리고 일반적인 고의범의 미필적고의 형태로 바꾸었습니다. 그리고 또 일본은 손해의 구성요건과 이득 구성요건을 다 가지고 있고, 배임죄 속에 손괴 구성요건이 들어있습니다. 우리는 손괴 구성요건을 빼버렸습니다. 그런 차이 외에는 그대로 일본 요건을 가지고 왔는데, 일본의 ‘타인을 위한 그 사무 처리’라는 개념을 일본 사람들이 해석할 때는 방금 처음에 말씀주신 등기협력의무로 돌아가자면, 내가 어떤 사람의 물건을 팔고 그 등기를 넘겨주어야 되는 것은 내 의무다, 자기 사무입니다. 그런데 상대편의 물건을 사는 매수인 입장에서는 내가 돈을 주고 다른 사람의 부동산을 살 때는 돈을 주고 내 부동산을 취득하는 것은 그 사람의 사무입니다. 내가 자기의 사무인 등기이전의무인 자기 사무를 하면서 이 사무가 이 타인의 재산취득과 관리사무라는 타인의 사무의 일부를 이루고 있기 때문에 자기의 사무이자 타인의 사무라고 이렇게 이야기하고 있고, 이것을 표현할 때 매수인인 타인을 위한 사무라고 보면 그렇게 표현할 수 있는 것이고 자기의 사무를 이행한다고 보면 자기의 사무라고 볼 수 있는 것이기 때문에 그 개념이 우리나라 법에 타인의 사무로 축소되어서 간략하게 녹아있다라고 저는 그렇게 생각하고 있습니다.

○ 참고인 박찬걸
예, 답변 드리겠습니다.
타인의 사무를 처리하는 자와 신임관계의 관계에 대해서 먼저 답변 드리겠습니다. 앞서서 말씀하신 바와 같이 독일에 대해 어떤 배임죄의 규정을 일본이 계수했고, 일본의 배임죄 규정을 우리나라가 계수했다는 것은 정설로 받아들여지고 있습니다. 초창기 배임죄의 어떤 역사적인 기원을 보면 권한남용설에서 시작한 것을 알 수가 있습니다. 특히 어떤 배임죄의 초창기의 어떤 규정들을 보면 특정한 행위주체를 명시적으로 규정하고 있는 사례들을 많이 볼 수가 있습니다. 이런 사례들에서 발생하는 문제가 너무 배임죄의 성립범위를 지나치게 좁게 즉 법적인 권한, 대외적인 법적인 권한 있는 자에게만 그런 신분을 인정한다는 비난이 있었고, 이를 통해서 1933년도 독일 형법에서 배신설 입장 즉 어떤 신임관계 위배라는 보다 좀 폭넓은 그런 규정을 도입하게 됩니다.
그런데 여기서 배신설의 또 문제점은 권한남용설과 다르게 지나치게 배임죄의 범위가 성립범위가 확대된다는 그런 문제가 생긴 것입니다. 이에 대해서 학계에서는 이때부터 신임관계 종류를 정도를 나눠서 본질적인 신임관계를 위배하느냐 아니면 부수적?주변적인 신임관계를 위배했냐로 상대와 다른, 그래서 배임죄의 어떤 성립범위를 축소하는 그런 어떤 이론을 계속해서 펼치고 있습니다.
이와 관련해서 두 번째 질문을 답변을 드리면, 그러면 과연 부동산 이중매매에 있어서 이런 본질적인 신임관계 또는 부수적 신임관계의 구별기준이 어디냐에 대해서 개인적인 생각을 말씀드리겠습니다. 기본적으로는 배임죄의 주체인 타인의 사무 처리자에서 타인의 사무가 부동산 이중매매에서는 아니라는 점 때문에 배임죄의 성립을 부정해야 된다라는 견해가 있지만 이와 관련해서 학계의 또 일부 견해를 따르면 적어도 본질적인 신임관계를 위배하는 단계는 적어도 잔금지급 시기다라는 견해도 상당수 주장되고 있습니다. 즉 중도금이 아니라 잔금 정도 지급 그러니까 매수인의 입장에서는 그가 가지고 있는 채무의 이행을 완전히 다 이행했을 그 정도 단계에 이르러야 만이 등기협력의무가 발생한다든가 또는 본질적인 신임관계가 발생한다라는 그런 견해도 있는 것이 사실입니다.
그리고 마지막으로 타인을 위한 사무, 타인의 사무와 관련해서 죄형법정주의의 관점에서 반드시 검토가 되어야 되는데요. 일본 형법의 어떤 우리가 계수를 했다라는 역사적인 기원을 보면, 1907년도 일본 형법을 우리가 받아들였다라고 하고는 있지만 실질적인 규정을 보면 1940년도에 있었던 일본 개정형법의 가안에서 보면 현행 배임죄의 규정과 동일합니다. 40년도 일본에서의 가안을 보면 분명히 주체를 타인의 사무라고 규정하고 있었습니다.
그럼에도 불구하고 우리 형법이 ‘타인의 사무’라는 규정을 받아들이지 않고 1907년도 형법을 받아들인 것은 1907년도에는 ‘타인을 위한 사무’였습니다. 나름대로 이유가 있었고, 이유에 대해서는 정확히 역사적인 자료에서는 나타나고 있지 않지만 물론 해석에 따르면 어떤 배임죄의 편제현상에 관한 문제도 있었지만 명시적으로 일본에서의 어떤 입법 계수례를 보니까 ‘타인의 사무’ 또는 ‘타인을 위한 사무’ 두 가지 법례가 동시에 존재하고 있었음에도 불구하고 ‘타인의 사무’를 받아들였다는 것은 문헌의 어떤 어의상 반드시 동일시할 수 없다라고 저는 생각하고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 되셨습니까? 또 질문하실 분 있으십니까? 따로 더 없으십니까?
없으시면 이 정도로 두 번째 쟁점에 관한 이야기를 듣도록 하습니다.
참고인들께서는 수고 많으셨습니다. 이제 들어가셔도 되겠습니다.
이제 마지막 종합 변론으로 들어가겠습니다. 지금까지 이루어진 변론 내용을 보면, 결국 검찰측에서는 여러 사정에 비추어 기존과 같이 배임죄의 성립이 긍정되어야 된다는 취지 같고, 변호인측에서는 기존 판례는 변경되고 배임죄의 성립이 부정되어야 된다는 그런 내용인 생각 같습니다.
마무리 변론을 듣도록 하겠습니다. 양측에서 마무리 변론해주실 분 앞으로 나와 주십시오.
먼저 검찰측에서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 검사 송삼현
예, 마무리 말씀드리겠습니다.
소박한 법 지식을 가진 일반 국민들은 중도금을 받은 상태에서 이를 다른 곳에 처분하는 행위는 배임이든 사기든 어떤 형식으로든 처벌이 된다고 여기고 있습니다. 그만큼 이중매매의 변환 가능성이 크기 때문일 것입니다. 해방 이후 70년 가까이 부동산거래에서 중도금을 지급받은 매도인의 이중매매를 처벌하고 민사적으로도 보호해온 법질서를 국민들은 누구나 당연하게 받아들이고 있는 것이 현실입니다.
그런데 그 비난가능성이 낮아진 것도 아닌 상황에서 갑작스럽게 이중매매는 사적 자치이라거나 민사사안이라는 등의 이유로 처벌이 되지 않는다고 선언한다면 이는 대다수 국민들의 법 감정에 부합하지 못하는 것은 물론, 부동산거래 질서에도 큰 혼란을 초래할 것이 명백합니다.
이와 관련해서 부동산거래 실무를 담당하는 전문가 집단인 법무사협회, 대한공인중개사협회, 전국은행연합 등에서도 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하지 않을 경우에 사회적 혼란을 우려하면서 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것이 필요하다는 의견을 대법원에 제출한 것으로 앞서 본 바와 같습니다.
부동산거래가 국민 개개인에 미치는 영향을 고려할 때 그 거래의 질서는 국가 정책을 통해 자연스럽게 변화시켜야 할 것이지 급격한 보호장치의 제거로 충격을 주어서는 안 됩니다.
악의적인 매도인을 처벌하지 않음으로써 얻을 수 있는 국가적, 사회적, 그리고 국민 일반의 편익은 극히 미미한 반면에 급격한 충격으로 인해 부동산 시장이 혼란스러워지고 피해자가 양산됨으로 인해서 생기는 손해가 비교할 수 없을 만큼 크기 때문입니다.
이와 같은 점을 널리 고려하시어 현명한 판단을 내려주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 변호인측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 변호인 홍명기
예, 종합변론을 맡게 된 홍명기 변호사입니다.
저희도 마찬가지로 제1매수인과의 약속을 저버리고 제2매수인에게 부동산을 매도한 부동산 이중매도인에 대해서 비난하기를 주저하지 않습니다. 그러나 이와 같이 도덕적으로 비난받을 이중매도인이라 하더라도 과연 이것을 배임죄로 처벌하는 것이 정당한 것인지를 논의하기 위해 이 자리에 섰습니다.
링컨 대통령의 말 중에 ‘국민의 정부’와 ‘국민을 위한 정부’는 그 개념에서 차이가 있습니다. 마찬가지로 이유로 ‘타인의 사무’와 ‘타인을 위한 사무’는 개념상 구별되어야 합니다. 이러한 차이를 검찰도 잘 알고 있습니다. 그러나 검찰은 몇 가지 정책적 필요를 이유로 배임죄의 구성요건을 유추 내지 확장 해석함으로써 그동안 배임죄로 처벌해 왔습니다.
검찰이 들고 있는 논거는 두 가지로 보여집니다. 한 가지는 중도금까지 지급한 제1매수인의 신뢰를 보호해야 하는 것이 아니냐, 그리고 그 재산도 보호해야 되는 것이 아니냐, 그리고 부수적으로 그러한 것을 억제함으로써 부동산투기 억제 효과를 거둘 수 있기 때문에 이러한 것을 처벌해야 한다라고 주장하고 있는 것으로 보여집니다. 그러나 제1매수인과 제2매수인을 합리적인 이유 없이 차별할 이유가 없다라는 점, 그리고 그러한 제1매수인의 보호는 아까 설명 드린 바와 같이 어떠한 민사상 구제수단을 통해서 보호되는 것이 보다 직접적이고 유효한 수단이라는 점에서 그리고 부동산투기 억제 효과는 그동안 우리 법제에서 배임죄로 처벌해왔음에도 불구하고 투기 억제 효과가 미미했고, 그리고 부동산 투기 억제를 위한 보다 직접적인 정책적 수단을 동원해야 한다는 점에서 검찰의 주장은 설득력을 잃어가고 있다고 할 것입니다.
더욱이 검찰은 제1매수인이 어떤 보호장치가 마련되어 완비되더라도 어떤 이중매매의 배임죄의 처벌, 형사법 체계를 변경할 이유가 없다라고 주장하고 있습니다. 검찰의 이러한 의도는 제1매수인의 보호뿐 아니라 지금까지 유지되어 온 국가형벌권을 유지하고 확대하고 강화하려는 목적에 있다고 생각합니다.
저는 오늘 저희가 어떠한 변론을 했다고 해서 이 사건의 결론이 달라진다고 생각하지 않습니다. 가장 중요한 것은 이 문제에 대해서 가장 많이 알고 계시고 가장 많이 고민하신 바로 대법원의 의지에 달려있다고 생각합니다.
판례의 변경이 가져올 사회적 파급력을 무시할 수 없습니다. 그러나 그것은 판례가 변경되면 언제나 수반되는 불가피한 현상일 뿐입니다. 그보다 지금 현재 구성요건을 확대 해석해서 죄형법정주의에 반하는 것이 아니냐, 왜 당사자 사이의 사적 거래에 있어서 국가형벌권이 과도하게 개입하느냐라는 비판에 대해서 이제 답변해야 할 때라고 생각합니다. 도대체 자신의 이익을 위해서 부동산을 거래하는 제1매수인 보호를 위해서 자신들이 그 비용을 부담해서 안전장치를 마련하는 것은 너무나 당연한 것입니다. 수익자부담의 원칙은 이 경우에도 적용되어야 합니다.
부동산거래의 안전대책이 미비하다는 이유로 아직까지 시기상조라고 검찰은 주장하고 있습니다. 그러나 이것은 우리 사회의 어떤 영향을 과소평가하는 의견이라고 생각합니다. 만일에 이번에 판례가 변경된다면 부동산 제1매수인을 비롯한 매수인들을 자신의 재산을 보호하기 위한 조치를 강구할 것입니다. 우리나라의 부동산거래의 관행이 변할 것입니다. 우리나라의 부동산거래 방식이 선진화함으로써 결국 부동산거래는 더욱 안전해질 것입니다. 이제 우리 사회 그리고 우리나라 부동산거래의 합리적 변화를 촉진시키기 위해서 새로운 판례를 선언해 주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다. 들어가셔도 되겠습니다.
이제 양측 마무리 변론까지 잘 들었습니다. 그동안 충실하게 변론을 준비해 주신 검찰과 변호인측에 감사드립니다. 특히 귀중한 의견을 개진하여 주신 두 분 참고인께도 따로 감사드립니다. 그리고 공개변론에 관심을 가지고 의견서를 제출하여 주신 여러 단체와 소속 회원분들, 언론 등을 통해 의견을 개진해 주신 분들께도 감사의 말씀을 드립니다.
이 변론을 방청하신 여러분과 시청하신 국민 여러분께서도 이 사건 쟁점에 대한 판단이 여러 가지로 복잡하고 쉽게 답하기 어려운 문제를 포함하고 있는 점을 잘 아시게 된 것으로 압니다. 많은 관심을 가지고 대법원의 공개변론을 지켜봐 주신 여러분께 깊은 감사의 말씀을 드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 심리된 내용과 그동안 제출된 자료들을 모두 참작하여 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하도록 하겠습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다. 다들 수고하셨습니다.

 

대법원 전원합의체는 2018. 3. 22.(목) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2015도12692 배임 등, 2017도4027 특경법위반(배임) 등 사건 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김신)
[재생시간 : 2시간 13분 6초]

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