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제목 대법원 전원합의체 2019. 4. 18.자 판결선고 동영상
날짜 2019-04-19

○ 재판장 대법원장
다음으로 2017도14609 마약류관리에관한법률위반(향정)
상고인 검사 사건입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건의 쟁점은 형법 제37조 후단경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 경우 형법 제55조 제1항이 적용되어 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없는지 여부입니다.
결론적으로 그 경우에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없고 따라서 하한이 유지된다는 것이 대법원의 다수 의견입니다.
그 이유는 다음과 같습니다.
처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정해져야 합니다. 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중, 감경 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없습니다. 그런데 형법 제37조 후단경합범에 관하여 규정하고 있는 형법 제39조 제1항 후문은 규정형식이 다른 법률상 감경사유들과 다르지 않고 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지도 않습니다.
따라서 형법 제37조 후단경합범에 대한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당하고 법률상 감경방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 자연스럽습니다. 형법 제37조 후단경합범을 어떻게 처리하여야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려 있습니다. 그런데 형법 제39조 제1항은 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법형식을 취하였습니다. 입법과정에서 형법 제37조 후단경합범에 대한 감경에 관하여 형법 제55조 제1항의 적용을 명시적으로 배제하려는 수정제안이 있었으나 받아들여지지 않았습니다.
이는 형법 제37조 후단경합범에 대한 감경에 관하여 형법 제55조 제1항이 당연히 적용되도록 하는 입법자의 의사로 봐야 합니다. 법원이 형법 제37조 후단경합범을 심판하면서 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 이끌어낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족합니다. 따라서 법정형의 하한이 설정된 경우 하한을 유지해야 한다는 중대한 원칙에 반하여 하한을 벗어난 형을 선고할 수 있다고 보아야 할 필요성도 크지 않습니다.
이에 따라 이 사건에 관하여 보겠습니다. 원심은 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 형법 제37조 후단경합범에 대한 감경과 경합범 가중 및 작량감경을 하였으므로 그중 감경방식은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 형기의 2분의 1로 하여야 합니다.
따라서 원심은 처단형인 징역 1년3개월부터 11년3개월까지의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정했어야 합니다. 그런데도 원심은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고하였습니다. 이러한 원심판결에는 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있습니다.
이러한 다수의견에 대하여는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견과, 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견이 있습니다.
그중 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견 요지는 다음과 같습니다.
독자적인 규정형식과 내용, 취지에 비추어 볼 때 형법 제39조 제1항은 형법 제37조 후단경합범을 처벌할 때 죄형균형원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청을 반영한 입법이므로 법률상 감경 한도에 관한 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 합니다. 그렇지 않으면 형법 제37조 후단경합범의 경우에 죄형균형원칙과 책임주의 원칙, 평등원칙을 지킬 수 없고, 법관의 양형 결정권도 과도하게 침해하여 위헌적인 상황이 초래하게 될 수 있다는 것입니다.
대법관 이기택의 반대의견 요지는 다음과 같습니다.
감경과 면제가 함께 규정된 경우에 감경 또는 면제는 본질적인 의미가 아니라 일체로써의 단일한 개념으로 이해되어야 합니다. 따라서 감경 또는 면제에 의한 처단형의 하한은 0이 되고, 상한은 장기나 다액의 2분의 1이 되어야 하므로 형법 제37조 후단경합범에 관한 형의 하한을 확인하기 위하여 형법 제55조 제1항에 문의할 필요가 없습니다. 그렇지 않으면 처단형의 범위에 공백이 생기는 결과를 초래하고 책임에 적합한 형의 범위를 제대로 정할 수 없게 되어 책임주의에 반하게 된다는 것입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.
이상으로 오늘의 전원합의체 판결선고를 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다.

 

대법원 전원합의체는 2019. 4. 18.(목) 아래 사건의 판결선고를 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2017도14609 마약류관리에관한법률위반(향정) (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)
[재생시간 : 5분 54초]

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