대법원 2020. 1. 16. 선고 중요판결 요지

민    사

2014다41520   임금   (바)   상고기각

[만근 초과일 근로에 대하여 휴일근로수당의 지급을 구하는 사건]

◇구 근로기준법 제56조에 따라 휴일근로수당을 지급하여야 하는 휴일근로에 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로가 포함되는지 여부(적극) 및 휴일로 정하였는지 판단하는 기준◇

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 그리고 휴일로 정하였는지 여부는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 2016다9711 판결 참조).

임금협정에서 만근을 22일(2월은 20일)로 정하고 휴일근로수당은 월간 근로일수가 22일을 초과할 경우에 임금산정표에 의하여 지급한다고 정하였는데, 임금산정표에 따르면 월간 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 휴일수당을 지급하도록 되어 있고, 피고는 임금산정표에 따라 휴일수당 등을 지급한 사안에서, 피고 사업장에서는 만근 초과 근로일 중 월간 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 휴일로 정하고 있다고 보아 만근 초과 근로일 전부에 대한 휴일근로수당의 지급을 구하는 원고들의 청구를 배척한 원심이 결론적으로 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

2019다264700   연구개발 확인서 발급절차 이행청구의 소   (라)   파기환송

[국방연구개발용역을 수행한 원고가 연구개발확인서의 발급을 신청하였다가 거부되자, 민사소송으로 연구개발확인서의 발급절차 이행을 청구한 사건]

◇1. 항고소송으로 제기하여야 할 사안을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 취하여야 할 조치(= 소 변경을 위한 석명권 행사), 2. 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(= 행정처분), 3. 국방연구개발사업을 성공적으로 수행한 개발업체에게 해당 품목에 관하여 수의계약을 체결을 요구할 권리가 있는지 여부(=소극) 및 그것이 연구개발확인서 발급에 미치는 영향◇

1. 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리․판단하여야 한다.

2. 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부․업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제․개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다.

3. 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 각군에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부․업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제․개정된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다.

그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안된다.

원고는 전력지원체계 개발을 위한 용역계약에 따라 연구개발사업을 수행한 다음, 육군본부 전력지원체계사업단에 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급을 신청하였으나, 육군본부 전력지원체계사업단장은 이 사건 거부회신을 하였음. 이에 원고는 육군본부 전력지원체계사업단장이 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 용역계약에 따른 연구개발확인서 발급절차를 이행하라고 청구는 민사소송을 제기하였음

이 사건 제1심법원 및 원심법원은, 이 사건 거부회신이 항고소송의 대상인 ‘거부처분’에 해당한다는 점을 간과한 채, 이 사건 소가 용역계약에 따른 의무 이행을 청구하는 민사소송에 해당한다는 전제에서, 본안판단으로 나아가 피고 대한민국에게 연구개발확인서 발급의무가 없다고 판단하였음

대법원은, 이 사건 제1심법원인 대전지방법원 합의부와 원심법원인 대전고등법원 합의부는 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우의 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 아니하지만, 원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리․판단하였어야 한다고 보아 파기환송한 사례임

형    사

2017도12742   아동복지법위반   (바)   상고기각

[장애전담교사인 피고인이 발달장애증세를 앓고 있는 피해아동의 팔을 잡는 등의 행동이 신체적 학대행위에 해당하는지 문제 되는 사건]

◇개정 아동복지법상의 신체적 학대행위의 의미와 판단기준◇

구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3호는 처벌대상인 신체적 학대행위를 ‘아동의 신체에 손상을 주는 학대행위’라고 규정하였다. 구 아동복지법 하에서 판례는, ‘신체에 손상을 주는 학대행위’는 아동의 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ‘상해’의 정도에까지는 이르지 않더라도 그에 준하는 정도로 신체에 부정적인 변화를 가져오는 것을 의미한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781 판결 참조)고 보았다.

개정 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 제3호는 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’라고 규정함으로써 ‘신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’가 구성요건에 추가되었다.

개정 아동복지법상 신체적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적(제1조)에 비추어 행위가 발생한 장소와 시기, 행위에 이른 동기와 경위, 행위의 정도와 태양, 아동의 반응 등 구체적인 행위 전후의 사정과 더불어 아동의 연령 및 건강 상태, 행위자의 평소 성향이나 유사 행위의 반복성 여부 및 기간까지도 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다.

피고인의 사건 당일 이 사건 행위 전후를 포함한 일련의 행위가 피해아동의 지도에 관한 내용으로 일관되어 있고, 그 일련의 행위 중에 피해아동을 손으로 때린다거나 발로 차는 등 적극적인 가해의사가 추인될만한 행동은 없다는 이유 등으로 피고인이 합리적 범위 안에서 가장 적절하다고 생각하는 지도 방법을 택하였고 이는 계속적인 훈육의 일환으로 볼 수 있어 신체적 학대행위를 부정한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다고 보아 상고기각한 사례

2019도14056   공연음란   (아)   파기환송

[성기, 엉덩이 노출 사건]

◇피고인이 나신의 여인을 묘사한 부조가 조각된 참전비 앞길에서 바지와 팬티를 내리고 성기와 엉덩이를 노출한 채 있었던 사건에서, 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’는 ‘성행위’로 한정해석하여야 하는지 여부(소극), 대법원의 확립된 판례에 의할 경우 피고인의 행위가 '음란한 행위'에 해당하는지 여부(적극)◇

형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 등 참조).

그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 '공개된 장소에서 공공연하게 성기․엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기․엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법․정도, 노출 동기․경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조).

한편, ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 등 참조).

공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’는 반드시 성행위에 한정되지 아니하고, 이 사건의 경우 피고인이 성기와 엉덩이를 노출한 행위는 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법ㆍ정도ㆍ시간, 노출 경위 등 구체적 사정을 종합해 볼 때, 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출한 것은 아니라고 하더라도 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도(경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당하는 성기ㆍ엉덩이 과다노출 정도)가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당하므로 공연히 음란한 행위를 한 것으로 볼 수 있다고 할 것임에도, 이와 달리 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’는 성행위만을 의미한다거나 피고인의 행위가 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 정상인의 성적 부끄러움을 가하는 정도가 아니라고 인정하여 무죄로 판단한 원심판결에는 공연음란죄에서 ‘음란한 행위’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기환송한 사례

특    별

2016두35854   법인세부과처분취소   (사)   상고기각

[룩셈부르크 공모펀드에 대한 한‧룩 조세조약의 적용에 관한 사건]

◇1. ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한·룩 조세조약’) 제4조에서 말하는 ‘거주자’의 의미와 판단 기준, 2. 한ㆍ룩 조세조약 제10조와 제11조에서 말하는 ‘수익적 소유자’의 의미와 판단 기준, 3. 한ㆍ룩 조세조약 제28조에서 한ㆍ룩 조세조약의 적용 제외 대상으로 정한 ‘지주회사’의 의미와 판단 기준, 4. 법인세 원천징수세액 부과처분이 확정적으로 취소되기 전에는 법인세분 지방소득세 부과처분이 적법한지 여부(소극)◇

1. 한ㆍ룩 조세조약은 제1조에서 “이 협약은 일방 또는 양 체약국의 거주자인 인에게 적용한다.”라고 규정하면서, 제4조 제1항 본문에서 “이 협약의 목적상 ‘일방체약국의 거주자’라 함은 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지, 경영장소 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가의 법에 따라 그 국가에서 납세의무가 있는 인을 의미한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘룩셈부르크의 거주자’라 함은 룩셈부르크 법에 의하여 포괄적인 납세의무가 인정되는 자를 말하고, 그와 같은 납세의무가 인정되는 이상 법정 요건을 갖춘 면세혜택 등에 따라 실제로 과세되지 않았더라도 납세의무가 없다고 할 수 없다.

2. 한․룩 조세조약 제10조 제2항 (나)목은 수취인이 상대방 국가의 거주자인 수익적 소유자로서, 배당을 지급하는 법인의 지분 25% 이상을 직접 소유하는 법인이 아닌 경우에는 배당에 대한 원천지국 과세가 총 배당액의 15%를 초과할 수 없도록 정하고 있다. 또한 같은 조약 제11조 제2항은 수취인이 상대방 국가의 거주자인 수익적 소유자인 경우에는 이자에 대한 원천지국 과세가 총 이자액의 10%를 초과할 수 없도록 정하고 있다. 수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업활동의 내용과 현황, 그 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

2. 한․룩 조세조약 제28조에서 정하고 있는 ‘이 협약 서명 후 룩셈부르크에 의하여 제정될 유사한 법에서 의미하는 지주회사’는 ‘주식 등 증권의 취득을 통해 자회사를 지배하는 것을 유일한 사업목적으로 하고 1929년 7월 31일자 법 또는 1938년 12월 17일자 법령과 유사한 룩셈부르크 법에 의하여 과세특례를 받는 지주회사’를 뜻하며, 이러한 목적 없이 단지 투자수익을 얻기 위하여 주식 등 증권을 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 이러한 지주회사에 해당하지 않는다.

4. 법인세분은 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 해당 지방자치단체에서 법인세 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이어서 법인세 납세의무의 존재를 전제로 한다. 그러나 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세분의 과세표준에 지나지 아니하므로, 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 해당 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 법인세분 부과처분의 취소를 구할 수 있다.

금융기관 등인 원고들이 룩셈부르크의 공모펀드(SICAV)에게 국내원천소득을 지급하면서 한·룩 조세조약의 제한세율에 따라 원천징수하였다가 피고들로부터 법인세 및 지방소득세 부과처분을 받은 사안에서, 룩셈부르크의 공모펀드(SICAV)는 한ㆍ룩 조세조약에서 말하는 ‘룩셈부르크 거주자’이자 국내원천소득의 ‘수익적 소유자’에 해당하고, 한ㆍ룩 조세조약의 적용대상에서 제외되는 ‘지주회사’(한ㆍ룩 조세조약 제28조)로 볼 수 없으므로, 이와 달리 한ㆍ룩 조세조약의 제한세율을 적용하지 않은 법인세 및 지방소득세 부과처분은 위법하다고 판단하여 피고들의 상고를 기각한 사례

2019두53075   취득세등경정거부처분취소청구의소   (나)   상고기각

[취득세에서 취득시기가 문제된 사건]

◇구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단 규정에 따라 사업시행자가 용도폐지 정비기반시설을 무상으로 양도받아 취득하는 경우 이에 대한 취득세 납세의무 성립일인 취득시기(= 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때)◇

구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제65조 제2항은 “시장․군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 후단에 따라 사업시행자가 용도폐지되는 정비기반시설을 구성하는 부동산을 취득하는 것은 무상의 승계취득에 해당하는데(대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두66824 판결 등 참조), 이에 대한 취득세 납세의무 성립일인 취득시기는 구 도시정비법 제65조 제4항에서 정한 ‘정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때’라고 봄이 타당하다.

주택재건축사업을 시행하는 주택재건축조합인 원고가 구 도시정비법 제65조 제2항 후단에 따라 재건축사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 및 지방자치단체 소유의 정비기반시설인 이 사건 토지를 무상으로 양도받아 취득한 사안에서, 원고가 이 사건 토지를 취득한 시기는 ‘재건축사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때’임을 전제로, 원고의 취득세 등 신고ㆍ납부 당시 아직 5년의 부과제척기간이 도과하지 않았다고 판단한 원심을 수긍한 사례