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2016두33339 퇴교처분취소 (사) 상고기각
[선행소송에서 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분이 ‘처분서 미교부’의 절차상 하자만을 이유로 취소판결이 선고·확정된 후, 피고가 취소판결의 취지에 따라 다시 퇴학처분을 하였는데, 재징계절차에서 징계위원회 심의에 원고의 대리인 참여 요청을 거부한 것이 절차적 하자로 다투어진 사안]
◇1. 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것이 행정절차법에 의해 보호되는 절차적 권리인지 여부(적극), 2. 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계처분에 행정절차법의 적용이 배제되는지 여부(소극), 3. 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하는 것을 막은 것이 징계처분을 취소하여야 할 절차적 하자에 해당하는지 여부(원칙적 적극)◇
1. ｢행정절차법｣ 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 할 것이다.
2. ｢행정절차법｣ 제3조 제2항, ｢행정절차법 시행령｣ 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조). 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
3. 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도 불구하고, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의⋅의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 다만, 징계심의대상자의 대리인이 관련된 행정절차나 소송절차에서 이미 실질적인 증거조사를 하고 의견을 진술하는 절차를 거쳐서 징계심의대상자의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 징계권자가 징계심의대상자의 대리인에게 징계위원회에 출석하여 의견을 진술할 기회를 주지 아니하였다 하더라도 그로 인하여 징계위원회 심의에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 징계처분을 취소할 것은 아니다.
☞ 원심은 ➀ 징계심의대상자가 변호사 등을 대리인으로 선임하여 진술하게 할 수 있다고 규정한 ‘국방부 징계훈령’ 제14조 제1항이 사관생도 징계절차에는 적용되지 않고, ➁ 사관생도 징계절차에는 행정절차법의 적용이 배제되므로, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하는 것을 막았더라도 그 징계위원회의 의결에 따른 징계처분이 위법하지 않다고 판단하였음. 대법원은, 원심의 이유제시가 적절하지 않으나 당해 사안에서는 특별한 사정이 있으므로 원고의 청구를 기각한 결론은 정당하다고 보아 상고기각함
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