상급자의 직무이전명령을 따르지 않은 검사에게 내려진 징계가 위법하다고 판결한 이유는?

최신판례

2017.11.09

[대법원 2014두45734]

▣ 사안의 내용 및 소송 경과

◎ 사안의 경과

■ 2012. 00. 서울중앙지검 공판O부 소속 검사인 원고(A 검사)는 자신이 맡게 된 ‘OOO 재심사건’(과거사정리위원회의 진실규명결정서 등을 토대로 재심결정된 사건임)에 관하여 상급자인 공판O부장의 이른바 ‘백지구형’('법과 원칙에 따른 선고를 구한다‘) 지시에도 불구하고 '백지구형’이 아니라 적극적으로 ’무죄구형‘을 하여야 한다고 주장함

■ 그러자 공판O부장이 위 재심사건을 같은 부의 다른 검사가 담당하도록 지시함(이 사건 직무이전명령). 그러나 원고는 위 다른 검사가 법정에 들어오지 못하도록 검사 출입문을 잠근 상태에서 위 재심사건 공판기일에서 무죄 의견을 진술하고, 내부 게시판에 자신의 행동 경위와 심정 등을 토로한 글을 예약 게재하고, 당일 일찍 퇴근함

◎ 이 사건 징계처분

■ 법무부 검사징계위원회는 2013. 0. 0. 위와 같은 원고의 행동을 이유로 정직 4월의 징계 의결을 하였고, 이에 따라 정직 4월의 징계처분(‘이 사건 징계처분’)이 내려짐

■ 구체적인 징계사유는 다음과 같음

● 제1 징계사유 : 공판O부장은 2012. 00. 00. OOO 재심사건을 같은 부 소속 B 검사에게 담당하도록 지시하였음에도 불구하고 원고는 2012. 00. 00. 11:00경 서울중앙지방법원 법정에서 위 재심사건을 검사 B로 하여금 담당하게 하라는 공판O부장의 직무상 지시에 따르지 아니한 채 무단으로 공판에 참석하여 무죄구형을 함으로써 직무상 의무를 위반함

● 제2 징계사유 : 원고는 위와 같이 법정의 검사 출입문을 시정하여 B 검사의 법정 출입을 막고 구형을 하지 못하도록 함으로써 직무상의 의무를 위반함

● 제3 징계사유 : 검찰이 부당한 구형을 하고 과거사에 대한 입장도 잘못되었다는 취지로 해석될 수 있는 ‘징계청원’이라는 제목의 글을 예약 게시하여, 위 글이 검찰 내부 게시판에 공개되고 외부로 전파되도록 함으로써 검찰 조직 내부의 혼란을 초래하고 검찰에 대한 국민의 신뢰를 훼손하게 하는 등 검사로서의 체면이나 위신을 손상시킴

● 제4 징계사유 : 14:00 이후부터 오후 반일연가를 사용할 수 있음에도 불구하고, 위와 같이 무단으로 구형하는 등 법원에 머물다가 오후 반일연가를 이유로 12:00경 법원에서 바로 퇴근함으로써 성실의무를 위반함

◎ 소송의 경과

■ 원심: 청구 인용(징계처분 취소)

● 이 사건 직무이전명령은 직무이전권한이 없는 공판O부장이 한 것이어서 위법하고, ‘백지구형’ 지시도 위법하므로 제1, 2 징계사유는 인정할 수 없음

● 제3 징계사유도 인정할 수 없음

● 제4 징계사유만 인정됨. 이에 대한 정직 4월의 징계는 징계재량권을 일탈․남용하여 위법함

■ 피고 법무부장관 상고 제기

▣ 대법원의 판단

◎ 사건의 쟁점

■ 공판 부장검사가 해당 사건의 담당 공판검사인 원고 대신 다른 검사에게 그 사건에 관하여 의견진술을 하도록 한 지시가 검찰청의 장 등의 권한인 직무이전명령의 위임에 따른 적법한 지시에 해당하는지 여부 등

◎ 판결의 결과

■ 상고 기각

◎ 판단의 근거

■ 제1, 2 징계사유 존부에 관하여

● 2004년 검찰청법 개정 경과

● 공판O부장의 이 사건 직무이전명령(‘OOO 재심사건을 검사 B로 하여금 담당하게 하라는 지시)는 검찰청법 제7조의2 제2항에서 정한 ‘직무이전’에 해당함

● 검찰청법 제7조의2 제2항의 직무이전은 원래 검찰총장, 검사장, 지청장 등 검찰청의 장의 권한에 속하는데, 검찰청의 장은 자신의 직무 권한을 소속 검사에게 위임할 수 있으므로(검찰청법 제7조의2 제1항), 직무이전에 관한 권한도 소속 검사에게 위임할 수 있음

● 그런데 2004. 1. 20. 검찰청법이 개정되면서 상명하복이 검찰사무에 관한 지휘․감독으로 완화됨과 아울러 검사는 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘․감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이의를 제기할 수 있다는 규정이 새로이 추가되었고, 검사 직무의 위임․이전 및 승계에 관한 규정을 신설된 제7조의2에 옮겨 별도로 두게 됨

● 이러한 검찰청법의 개정취지와 목적, 규정 체계에 비추어 보면, 검사가 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘․감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이의한 상황에서 검찰청의 장이 아닌 상급자가 그 이의를 제기한 사건에 관한 검사의 직무를 다른 검사에게 이전하기 위해서는 검사 직무의 이전에 관한 검찰청의 장의 구체적․개별적인 위임이나 그러한 상황에서의 검사 직무의 이전을 구체적이고 명확하게 정한 위임규정 등이 필요하다고 보아야 함

▪ 대검찰청 예규인 ‘사건배당지침’에서 정한 사건의 재배당이나 서울중앙지검의 ‘위임전결규정’에서 정한 직무분담은 그 근거가 될 수 없음

▪ 서울중앙지검 검사장의 개별 위임이 있었다고 보기도 어려움

● 결국 이 사건 직무이전명령은 권한 없는 사람(공판O부장)에 의한 것이어서 위법하므로 이를 따르지 않았다 하더라도 징계사유로 삼을 수 없음 ⇒ 따라서 이 사건 직무이전명령을 따르지 않았음을 징계사유로 하는 제1, 2 징계사유는 인정될 수 없음

● 한편, 제1, 2징계사유로 삼은 원고의 직무상 의무위반 행위는 원고가 이 사건 직무이전명령을 따르지 않고 다른 검사에게 직무가 이전된 재심사건의 공판에 참여하고, 법정 출입문을 잠금으로써 원고의 직무를 이전받은 다른 검사의 직무를 방해한 행위만을 포함하고 있다고 봄이 타당하고, 원고가 ‘백지구형’ 지시에 따르지 아니하였다거나 무죄구형을 하였다는 사실까지 징계사유 내지 핵심적 양정사유로 삼았다고 보기는 어려움. 즉, 원고의 의견진술(구형) 내용을 징계사유로 삼았다고 볼 수 없음

▪ 어떤 비위행위가 징계사유로 되어 있느냐 여부는 구체적인 자료들을 통하여 징계위원회 등에서 그것을 징계사유로 삼았는가 여부에 의하여 결정되어야 함(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두22211 판결 등 참조)

▪ 원고에 대한 검사징계위원회 결정서에는 이 사건 제1, 2 징계사유로서, 무죄구형을 주장하던 원고가 재심사건에 관한 직무를 검사 B에게 담당하게 하라는 이 사건 직무이전명령에 따르지 아니하고 무단으로 재심사건의 공판에 참석하여 무죄구형을 함으로써 직무상 의무를 위반하였다’, ‘원고가 법정의 검사 출입문을 잠가 검사 B의 법정 출입을 막고 의견진술을 하지 못하도록 함으로써 직무상 의무를 위반하였다’는 취지로 각 기재되어 있음

▪ 원고가 징계위원회에 제출한 진술서나 원고에 대한 진술조서에는 원고의 직무상 의무위반 행위에 관하여, 원고가 이 사건 직무이전명령에 따르지 아니하고 재심사건의 공판에 관여하거나, 직무를 이전받은 검사의 법정 출입을 막은 행위를 중심으로 소명하거나 문답을 진행한 것으로 기재되어 있을 뿐, 원고가 ‘백지구형’ 지시를 어기고 무죄구형을 하였다는 사실은 위와 같은 직무상 의무위반에 이르게 된 경위에 관한 간접적이고 부수적인 사정으로 기재되어 있음

▪ 원고가 ‘백지구형’ 지시에 따르지 아니한 행위까지 징계사유에 해당한다고 본 제1심판결이 선고되기 전까지는 이 사건 징계처분의 청문 절차나 소송 과정에서 ‘백지구형’ 지시 자체의 적법성에 관하여 다투어졌다고 볼 자료를 찾아볼 수도 없음

● 따라서 ‘백지구형’ 지시는 원고가 따라야 하는 적법한 지시에 해당하지 아니함을 전제로 그에 따르지 아니한 원고의 행위를 징계사유로 삼을 수 없다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장[각주1]과 같은 잘못이 있다 하더라도, 그러한 잘못은 이 사건 징계처분의 징계사유에 포함되지 아니한 행위에 관한 것으로서 판결에 영향이 없음 ⇒ 따라서 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않음

■ 제3 징계사유 존부에 관하여

● 검사징계법 제2조 제3호에서 '직무의 내외를 막론하고 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때'를 검사에 대한 징계사유의 하나로 규정하고 있는 취지는, 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위가 검사 본인은 물론 검찰 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 점을 고려하여, 검사로 하여금 직무와 관련된 부분은 물론 사적인 언행에 있어서도 신중을 기하도록 함으로써, 국민들로부터 신뢰를 받도록 하자는 데 있으므로, 어떠한 행위가 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위에 해당하는지는 앞서 본 규정 취지를 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 함 (대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결)

● 원고가 검찰 내부 게시판에 글을 게시한 행위는 그 게재 경위, 내용 등에 비추어 볼 때, 검찰조직 내부에 혼란을 일으키거나 검찰에 대한 국민의 신뢰를 훼손하여 검사의 체면이나 위신을 손상하는 행위에 해당한다고 보기 어려움

■ 재량권 일탈․남용

● 결국 이 사건 징계처분의 징계사유로 인정되는 사유는 제4 징계사유(근무시간 위반행위)뿐임

● 그런데 위반의 내용과 그로 인한 영향의 정도, 일반적으로 적용하여 온 징계의 기준, 원고의 직위와 그 동안의 행적 및 근무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 원고의 직무 권한을 정지하는 이 사건 징계처분은 그 비위 정도에 비하여 지나치게 과중하여 재량권을 일탈․남용한 위법이 있음

▣ 판결의 의의

■ 검찰청법 개정으로 검사는 구체적 사건에 관한 상급자의 지휘․감독의 적법성 또는 정당성에 이의를 제기할 수 있다는 규정이 신설되었음

■ 이러한 검찰청법 개정취지 등을 고려하면, 검사가 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘․감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이의한 상황에서 검찰청의 장이 아닌 상급자가 그 이의를 제기한 검사를 직무에서 배제하는 직무이전명령을 하기 위해서는 검찰청의 장으로부터 검사 직무 이전에 관한 권한을 구체적․개별적으로 위임받거나 그러한 상황에서의 검사 직무의 이전에 관하여 구체적이고 명확하게 정한 위임규정 등이 필요하다는 점을 명확히 함

[각주1] 이 부분 상고이유의 주장의 요지는 ‘법과 원칙에 따른 선고를 구한다’는 취지의 이른바 ‘백지구형’은 법률적용에 관한 의견으로서 형사소송법과 검찰청법상 적법함에도 이를 위법하다고 본 원심의 판단은 잘못이라는 취지임

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